대집행

대집행 - 대(不대징,간큰실반,즉강,권사) 근(대건85) 요(행대다방) 절(계<요상문특,준반1>통<시책비,준략>실<증수처력>비) 하(동법효발목) 구

 “대근이 요절하구”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 의무자가 대체적 작위의무를 불이행한 경우 당해 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 이를 대신 행하고 그 의무자로부터 비용을 징수하는 행정상의 강제집행수단 <不대징>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

3. 구별 – 상대방의 의무불이행을 전제로 한다는 점에서 즉시강제와 구별된다.

4. 법적성질 – 수인하명, 사실행위가 결합된 권력적 사실행위로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다.

5. 문제점 – 행정의 실효성 확보에 적절한 수단이나, 요건판단 및 절차가 어려워 구제방안이 문제된다.

 

Ⅱ. 법적근거

강제집행 수단으로서 법률유보원칙상 법적근거가 필요하다. 일반법으로는 행정대집행법이 있고, 개별법으로는 건축법 85조 등이 있다.

 

Ⅲ. 요건 <행대다방>

1. 대집행의 주체 – 당해 행정청(처분청). 행정청으로부터 실행을 위임받은 제3자는 해당하지 않음

2. 대체적 작위의무의 불이행 - 공법상ㆍ대체적ㆍ작위의무이어야 한다. 사법상 의무, 명도ㆍ퇴거의무 등 비대체적 의무는 부정(判)되며, 부작위 의무라도 작위의무로 전환되는 경우는 가능 <공대작>

3. 다른 수단에 의한 이행확보가 곤란할 것 - 침익적 성격이 강하므로 보충적으로 인정

4. 불이행의 방치가 심히 공익을 해할 것 - 근거법령의 취지 및 목적을 고려하여 개별적으로 판단

 

Ⅳ. 대집행의 절차 <계통실비> ↙계고 요건 + 대집행 요건도 검토 (∵ 충족여부가 계고요건에 포함)

1. 계고 … 사례 ‘계고의 법적성질을 논하고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지 검토하라’

(1) 의의 - 대집행을 위하여 상당한 이행기간을 정하여 불이행 시 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로 통지하는 것(행정대집행법§3①)

(2) 법적성질 – 통설판례는 준법률행위적 행정행위로 보아 처분성 인정. 다만 판례는 반복된 계고의 경우 1차 계고만 처분성 긍정, 2차, 3차 계고는 대집행기한의 단순한 연기 통지에 불과 <준반1>

(3) 요건 <요상문특>

1) 대집행요건이 계고 시에 이미 충족되어 있을 것

2) 상당한 이행기간을 정할 것 – 사회통념상 의무이행에 소요되는 기간으로 미정 시 위법(판례)

3) 문서의 형식으로 할 것, 위반 시 당연 무효

4) 계고서 등에 의해 대집행 내용·범위가 구체적으로 특정 가능할 것

(4) 의무부과 행위(철거명령)와 계고처분을 한장의 문서로 할 수 있는지 여부

원칙적으로 계고는 의무부과 행위와 동시에 이뤄질 수 없으나, 요건 충족이 명백하고 긴급한 필요가 있는 경우(통설), 상당한 이행기간이 부여된 경우 허용가능(판례) <명긴/상>

… 사례 ‘철거명령과 함께 이루어진 1차 계고는 적법한가’

2. 대집행영장에 의한 통지 <시책비,준략>

(1) 의의 - 계고를 받고도 지정된 기한까지 의무의 불이행시, 대집행영장에 의해 대집행 시기, 대집행책임자, 비용을 통지

(2) 법적 성질 - 통설ㆍ판례는 준법률행위적 행정행위로 보아 처분성 인정

(3) 생략 - 규정이 있거나 급속을 요하는 경우(위험이 절박하여 통지 여유가 없을 때) 생략 가능

3. 대집행의 실행 <증수처력>

(1) 의의 - 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 의무자에게 부과된 의무 이행. 집행책임자는 증표를 휴대하여 이해관계인에게 제시해야 한다. 의무자는 수인의무가 존재한다.

(2) 법적 성질 - 권력적 사실행위로서 처분성 인정되어 항고소송의 대상

(3) 실력행사 - 부득이한 최소한의 실력행사는 허용된다는 견해가 다수설

4. 비용징수 - 납기일을 정해 의무자에게 문서로 비용 납부를 부과, 미납시 국세징수의 예에 의해 강제징수 가능하며, 처분성 인정

 

Ⅴ. 하자의 승계

대집행 각 실행절차는 동일한 법적 효과 발생을 목적으로 하는 일련의 단계 절차로서 승계 긍정하나, 의무를 부과하는 선행처분(철거명령)과 대집행은 별개의 절차로 승계 부정(判)

 

Ⅵ. 대집행에 대한 권리구제

1. 행정쟁송 - 대집행의 각 절차는 각각 처분성이 인정되어 항고소송 가능, 다만 대집행 종료 후에는 대개 협의의 소익 부정되므로, 집행정지제도의 적극적 활용이 요구됨. 부수적 이익 등 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 행정쟁송 제기 가능.

2. 국가배상(위법-손해), 손실보상(적법-특별한 희생), 결과제거청구(위법-위법한 결과) 가능

 

Ⅵ. 결어

대집행은 강제집행수단으로 널리 활용되나, 관련 분쟁이 빈번하므로 입법적ㆍ제도적 보완 필요

※ 사레문항 예시 ‘대집행은 적법한가’, '계고의 법적성질을 논하고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지 검토하라’,  ‘철거명령과 함께 이루어진 1차 계고는 적법한가’