Ⅰ.헌법관의 의의
헌법을 이해하는 데에 기초가 되는 사상을 헌법관(憲法觀)이라고 하며
헌법관은 그 역사적 배경과 방법론적 기초를 달리 하며, 그에 따라 국가, 헌법 및 기본권에 대한 이해와 설명을 달리한다.
Ⅱ. 법 실증주의적 헌법관
1. 게르버, 라반트
2. 옐리네크
(1) 방법 2원론
법의 특성을 존재와 당위, 사실과 규범, sein(is)와 sollen(should) 의 두 가지 요소로 구분하는 방법이다. 초기 자연법론자들은 법을 도덕, 종교, 정치와 같이 존재·사실·sein의 측면에서 설명했으나 법 실증주의자들은 그 요소들을 배제하고 당위·규범·sollen의 측면만을 법으로 삼아 설명했다. 이 때 옐리네크는 두 측면이 완전히 반대되는 것이 아니라 어느 정도 관계가 있다고 주장하였다. 이처럼 열려 있는 사고를 보여주는 그는 계몽적 법 실증주의자라고도 일컬어진다.
(2) 국가와 국민의 관계에 따른 기본권 파악
국가와 국민은 지배와 복종 상태에 있는데 국가와 국민의 지위에 따라 기본권을 파악할 수 있다. 참정권을 행사함에 있어서 국민은 능동적이다. 청구권에서의 국민은 적극적이나 자유권에서의 국민은 소극적이다. 이 때 국가는 침해의 주체에 가깝고 국민은 그 침해로부터 보호를 받는 대상이었으므로 사회권의 개념은 존재하지 않았다.
3. 켈젠
(1) 방법1원론
켈젠은 옐리네크와는 달리 법에서 존재·사실·sein의 측면은 처음부터 존재하지 않고 다만 순수한 규범을 대상으로 해야 한다고 하였다. 따라서 그를 순수 법학자라고 부르기도 한다.
(2) 기본권 파악
옐리네크와 마찬가지로 켈젠도 국가와 국민의 관계는 지배와 복종의 관계로 보았다. 다만 켈젠은 이러한 국가는 곧 법이라고 하여 국가가 국민의 모든 생활을 법으로 강제하는 것이 가능하다고 생각했다. 이 때 미처 강제하지 못하고 남는 자유로운 영역이 있는데 이것이 기본권이며 이 자유는 국민이 적극적으로 요구하는 것이기 보다는 우연히 생긴 반사적 이익에 불과하다.
4. 법 실증주의적 헌법관의 장점과 단점
(1) 장점: 법학을 체계화 하였다.
(2) 단점: 법을 지나치게 형식적으로 만들었다. 법의 옳고 그름을 판단하지 못하고 겉 껍데기만을 남기게 되었다. ‘악법도 법’,‘법 없는 법학’
Ⅲ. 결단주의적 헌법관
1. 등장배경
법의 옳고 그름을 판단해주지 못하는 법 실증주의를 비판하면서 등장한 헌법관으로 정치적 실력자가 내린 근본적인 결단을 헌법으로 보는 관점이다. 이 관점에 따르면 법전에 어떻게 쓰여있는 지는 중요치 않으며 존재·사실·sein의 측면, 즉 각 시대상을 반영하는 정치적 요소를 정확히 파악하는 것이 중요하다.
2. 칼 슈미트
(1) 시대적 배경: 바이마르 헌법이 등장했음에도 불구하고 바이마르 공화국은 매우 혼란스러운 시기를 겪고 있었다.
(2) 철학적 배경: 주의주의, 진리가 아닌 힘이 법을 만든다고 주장한 홉스의 사상
(3) 헌법과 헌법론: 정치적 실력자가 기본적이고 근본적인 결단을 내리면 그것이 헌법이고 이것은 다른 실력자가 나타나기 전까지는 개정불가능 하다. 이 헌법관을 바탕으로 만든 개별조항이 헌법률로 칼 슈미트는 헌법과 헌법론을 구분하여 이해했다. 이 때 헌법은 정치적 실력자가 내린 결단이므로 현실적으로 지키지 않으면 안 된다고 주장했다.
(4) 자유권: 인권은 국가의 국민으로서가 아닌 인간으로서 당연히 가지는 권리로 전 국가적 권리이며 국가가 제한할 수 없는 권리이다. 그러나 국가와 국민의 관계는 지배와 복종의 관계로 변함없으며 이 때의 자유권은 국가에로의 자유가 아닌 국가로부터의 자유를 의미했다.
3. 결단주의적 헌법관의 한계
법 실증주의적 헌법관이 법의 옳고 그름을 판단하지 못함을 비판하여 등장했음에도 무엇이 옳고 그른지 판단하는 기준을 제시하지 못하였다. 자연히 법 실증주의적 헌법관과 결단주의적 헌법관은 독재를 용납하게 되었다. 예를 들어 히틀러의 수권법은 법 실증주의적 헌법관 아래에서는 적법한 절차를 거쳤다는 이유로 합법화되고 결단주의적 헌법관 아래에서는 히틀러라는 실력자가 개혁하고 결단을 내렸다는 이유만으로 합법화된다.
Ⅳ. 통합론적 헌법관
1. 등장배경
통합론적 헌법관 역시 법 실증주의와 바이마르 시대의 복잡한 사회현실을 비판하며 등장한 관점으로 존재·사실·sein의 영역과 당위·규범·sollen의 영역 간의 상호 관련성을 중시하였다.
2. 루돌프 스멘트
(1) 변증법적 논리
국가 라는 것은 고정되어 있는 것이 아니라 끊임없이 움직여 나가는 ‘과정’ 이다. 국가 안에는 다양한 이해관계가 대립하고 있는데 그 집단들은 다양한 대화를 통해 대립과 통합을 변증법적으로 반복해 나간다. 이 과정을 규율하는 질서가 곧 헌법이다. 국가의 발전과정의 궁극적인 목표는 기본권으로 헌법은 이 기본권을 위해 존재하는 것이다. 따라서 기본권에 어긋나는 내용은 배제된다. 이 때 기본권은 객관적 가치, 지침, 등대와 같은 존재이며 옳고 그름을 가르는 기준이 된다.
(2) 사회권적 기본권
국가와 지배의 주체가 아니고 국민의 기본권을 보장하기 위해 계속해서 만들어지는 과정으로서 존재하므로 이전에는 설명할 수 없었던 사회권적 기본권을 설명할 수 있게 되었다.
(3) 헌법관의 수용
통합론적 헌법관은 결단주의적 헌법관과 비슷한 시기에 등장했으나 내용이 이해하기 쉽지 않아서 비교적 쉽게 서술되어 있고 설득력 있는 칼 슈미트의 이론에 완패하였다. 그러나 후에 법 실증주의적 헌법관과 결단주의적 헌법관이 독재를 야기했음이 밝혀지고 2차대전 후에 그 대안으로서 받아들여졌다.
