[ccibomb@CRG]# _bykim

[상호보유주식]

1. 상호보유주식 해당 기준
① 회사 (A)가 다른 회사(B)의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가지고 있는 경우;
② 모회사(A1)와 자회사(A2)가 합산하여 다른 회사(B)의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하 는 주식을 가지고 있는 경우;
③ (모회사(A3)의) 자회사(A4)가 다른 회사(B)의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가지고 있는 경우

2. 의결권의 제한
☐ 상호보유주식의 경우는 의결권이 제한
ⅰ)  즉 다른 회사(B)가 가지고 있는  회사(A,  A4)  또는 모회사(A1,  A3)의  주식은 의결권이 없음(369조 3항)
ⅱ) 위 ②의 경우 A1과 A2를 합산하여 10분의 1 기준을 충족하면 B가 가지고 있는 A1 주 식은 의결권이 없음
ⅲ) 위 ③의 경우 A4는 단독으로 10분의 1 기준을 충족하므로 B가 가지고 있는 A4 주식은 의결권이 없음은 물론, B가 가지고 있는 그 모회사인 A3의 주식까지도 의결권이 없음
ⅳ) 만약 상호주를 보유하는 A회사와 B회사가 서로 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하여 소유하는 경우에는 양쪽 모두 소유한 상대회사의 주식에 대하여 의결권이 없음

☐ 위의 사례에서 B회사의 자회사는 조문상 고려하지 않고 있음
 ㅇ 즉 법문상으로는 B회사의 자회사가 소유하는 A~A4회사 주식의 의결권은 제한되지 않음 (이설 있음)

3. 판단시기
☐ 지분관계상 상호주식에 해당하여 의결권이 없는지 여부는 명의개서가 이루어졌는지 여부와 상관없이 의결권행사 가부가 문제되는 주식을 발행한 회사의 주주총회일을 기준으로 판단 (2006다31269)
 ㅇ 예컨대 B회사가 보유하는 A회사 주식의 의결권 여부는 A회사의 주주총회일을 기준으로 판단 ☞ A 회사가 B 주식을 보유함으로써 B 회사의 의결권 행사에 사실상의 영향력을 행사할 수 있다는 점이 중요하기 때문

4. 주식취득의 통지의무
☐ 회사가 다른 회사의 발행주식총수의 10분의 1을 초과하여 취득한 때에는 그 다른 회사에 대하여 지체 없이 이를 통지하여야 함(342조의3)
 ※ 입법취지로 보면 자기주식 취득금지의 연장선상에서 자회사의 모회사 주식취득이 금지되는 것이고, 그 연장선상에서 상호주식의 의결권이 제한되는 것이라고 이해할 수 있다. ☞ 결론적으로 상호주로 의결권이 부인되기 위해서는 주식을 상호소유하는 두 회사가 모자회사 관계에 있지 않아야 한다.

☐ 상호주는 의결권이 없으므로 주주총회의 소집통지를 받을 권리가 없음
 ㅇ 즉 소집통지를 하지 않았어도 주주총회소집절차에 하자가 있다고 하기 어려움
 ㅇ 다만 주식매수 청구권이 발생하는 안건이라면 당연히 통지해야함

☐ 적대적 기업인수에 대한 방어방법으로 활용할 수 있음
ㅇ 즉 대상기업이 공격기업의 발행주식총수의 10%를 초과하여 매집하면 공격기업이 매집해 온 대상기업 주식은 의결권이 없어짐

[자회사의 모회사주식 취득금지]

☐ 지배를 받는 종속회사가 지배회사의 주식을 소유하면 출자금을 반환하는 효과를 가져오게 되어 자본충실원칙에 반하게 되고, 종속회사가 보유한 지배회사 주식의 의결권행사에서는 지배회사의 의사에 따를 가능성이 높아 마치 자기주식에 의결권을 인정하는 것과 같이 지배구조의 왜곡이 초래될 수 있음 ☞ 상법은 모자회사 관계에 관한 특칙을 두어 이러한 문제를 해결하고자 함

1. 자회사의 모회사주식 취득금지(342조의2)
(1) 모자관계의 기준: 상법상 모자회사관계는 실질적 지배와 관계없이 형식적 소유기준에 따름
① A회사가 B회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유하는 경우 ☞ A회 사를 모회사, B회사를 자회사라 함
② A회사(모회사)와 B회사(자회 사)가 모자관계이고, 다시 B회사가 C회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하여 소유하는 경우(즉 C회사는 B회사의 자회사) ☞ C회사는 A회사의 자회사(손자회사)로 의제
③ A회사(모회사)와 B회사(자회사)가 모자관계이고, A회사와 B회사가 합하여 D회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하여 주식을 소유하는 경우에 D회사(공동 자회사)는 A회사의 자회사로 의제

(2) 자회사의 모회사주식 취득금지
☐ 모자관계가 성립하면 자회사는 모회사주식을 취득 할 수 없음
 ㅇ 즉 위 예에서 B회사, C회사, D회사는 A회사의 주식을 취득할 수 없고, C회사는 B회사 의 주식을 취득할 수 없음
 ㅇ 다만 상법은 D회사가 B회사의 주식을 취득하는 것을 금지하지는 않음

(3) 취득금지의 예외
☐ 자회사는 모회사의 발행주식을 취득하지 못하나, 예외적으로 ① 주식의 포괄적 교환, 주식의 포괄적 이전, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, ② 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적달성을 위하여 필요한 때에는 주식취득이 가능(342조의2 1항)
 ㅇ 이 경우에 자회사는 취득한 날로부터 6개월 이내에 모회사의 주식을 처분해야 함(342조의2 2항)

2. 취득금지 위반의 효과
☐ 자회사가 모회사의 주식취득금지에 위반하여 모회사의 주식을 취득한 경우의 효력에 대해서는 위법한 자기주식취득의 경우와 동일하게 ① (절대적)무효설, ② 상대적 무효설, ③ 유효설의 대립이 있음
 ㅇ 자회사의 이사가 342조의2 규정에 위반하여 모회사의 주식을 취득한 경우에는 회사 또는 제3자에 대하여 손해배상책임을 부담

[자기주식의 지위]

☐ 회사가 자기주식을 보유하고 있는 동안에는 해당 자기주식의 의결권은 행사할 수 없으며 (369조 2항), 통설은 공익권과 자익권(이익배당청구권, 신주인수권 등) 모두가 전면적으로 휴지한다고 해석
  ㅇ 다만 주식분할, 주식병합, 준비금의 자본전입(무상증자) 등에 있어서는 자기주식도 일반 주식과 동일하게 취급해야 한다는 견해도 유력

[자기주식의 처분]

☐ 자기주식의 처분과 관련한 중요사항을 정관이 규정하고 있지 아니하면 이사회가 해당 사항을 결정하여 자기주식을 처분할 수 있으나, 자기주식을 처분하여야 하는 기한제한이나 처분의무는 없음

(1) 자기주식처분관련 결정사항
☐ 다음 사항에 관하여 정관에 규정이 없으면 이사회가 이를 결정 ☞ ① 처분할 주식의 종류 와 수, ② 처분할 주식의 처분가액과 납입기일, ③ 주식을 처분할 상대방 및 처분방법

(2) 처분의 상대방: 학설의 대립
☐ 자기주식을 처분하는 경우 그 실질적 효과는 신주발행과 유사하므로, 자기주식처분의 경우도 신주발행의 법리를 유추적용하여 기존주주의 비례적인 지분관계의 이익을 보호하여야 한다는 견해
☐ 자기주식처분은 주주평등의 원칙이 적용되지 않는 손익거래에 속한다는 견해
 ㅇ 하급심 결정도 대부분 자기주식처분에 신주발행의 법리를 유추적용할 수 없다고 함(서울 고법 2015라20503)

(3) 처분시기(의무)
☐ 회사는 자기주식취득의 유형과 상관없이 계속 보유할 수 있어서 처분의무가 없음
 ㅇ 이에 대하여 특정목적으로 취득한 자기주식은 배당가능이익이라는 제한이 적용되지 않는 것이므로 자본금충실을 해할 수 있기 때문에 입법론적으로 처분의무를 규정할 필요가 있다는 견해가 있음
 ㅇ 자본시장법에 따르면 상장회사가 반대주주의 주식매수청구권 행사로 인해 취득한 자기주 식은 5년 내에 처분하여야 함

[자기주식의 소각]

☐ 이사회는 회사가 보유하는 자기주식을 소각할 수 있음(343조 1항 단서)
 ㅇ 이사회의 결의로 자기주식을 소각하는 경우에는 자본감소에 관한 규정을 따를 필요가 없으므로 주주총회의 특별결의와 채권자보호절차를 거칠 필요가 없음
 ㅇ 자기주식은 회사가 주주이므로 따로 주주에 대한 공고나 주권제출절차가 필요하지 않음

☐ 위법하게 자기주식을 취득한 후 회사가 그 주식을 제3자 A에게 양도한 경우
☞ 위법한 자기주식취득의 효력을 어떻게 보느냐에 따라 A가 주주권을 행사할 수 있는지가 달라짐; 절대적 무효설에 따르는 경우, A가 주주총회에서 의결권을 행사하였다면 그 주주총회는 하자가 있게 되고 주주총회 결의 취소소송의 대상

☐ 경영권 방어를 위해 우호적 제3자에게 제3자배정 방식으로 신주발행을 하는 것은 판례가 원칙적으로 허용하지 않으나, 동일한 목적으로 우호적 제3자에게 자기주식을 처분하는 것은 법령으로도 금지되지 않고 하급심판례도 금지하지 않는 추세

[위법한 자기주식 취득의 효력]

☐ 상법이 정한 요건이나 절차를 위반한 자기주식취득에 대해서는 ⅰ) 강행법규위반이며 자본금충실원칙에 위반된다는 절대적 무효설(다수설·판례), ii) 원칙적으로 무효이지만 거래안전 을 고려하여 제3자를 보호하여야 한다는 상대적 무효설이 있으나, 위법한 자기주식취득은 절대적으로 무효라고 하는 것이 타당

☐ 위법한 자기주식 취득은 회사가 타인의 명의로 자기의 계산으로 취득하는 경우도 포함하는 데, 이 때 자기의 계산으로 취득한 것으로 보기 위해서는 ① 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고, ② 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우이어야 함(2009 다23610)
  ㅇ 타인명의의 자기주식취득은 341조의2가 정하는 특정목적이 없는 한 그 자체로 위법한 자기주식취득에 해당
  ㅇ 예) 주식가격이 변동되는 위험을 회사가 모두 부담하는 방식으로 거래가 이루어졌다면 이는 회사가 단순히 제3자의 명의만 빌린 것으로서 자기주식취득이 되나, 제3자가 그 위 험을 부담하는 구조로 되어 있다면, 설사취득에 소요되는 자금을 회사가 모두 출연하였더라도 이는 제3자의 계산으로 이루어진 것이므로 단순한 자금지원에 해당

[대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결]
회사 아닌 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도 그 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고, 그 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으 로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당

[대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800 등 판결]
주권이 발행되지 않은 주식에 관하여  체결된 매매계약이 자기주식의 취득에  해당하여 무효인 경우, 매도인은 지급받은 주식매매대금을 매수인에게 반환할 의무를 부담하는 반면 매수인은 매매계약 체결 당시 이행받은 급부가 없으므로 특별한 사정이 없는 한 반환할 부당이득이 존재하지 않는다. 다만 무효인 매매계약을 근거로 매수인이 마치 주주인 것처럼  취급되고 이러한 외관상 주주의 지위에서 매도인의 권리를 침해하여  매수인이 이익을 얻었다면 매수인은 그 이익을 반환할 의무가 있다.

[자기주식취득 관련 이사의 책임]

☐ 이사는 일반적(배당가능이익 범위 내) 자기주식취득과 관련하여 차액배상책임과 손해배상 책임을 부담

(1) 차액배상책임
 ☐ 회사가 해당 영업연도의 배당가능이익을 초과하여 자기주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있음
  ㅇ 다만 이사가 배당가능이익을 초과할 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 차액배상책임을 면함(341조)
 ☐ 법문상으로는 이사가 “그 미치지 못한 금액”, 즉 결손금액을 모두 배상해야 하는 것처럼 되어 있으나, 자기주식취득과 인과관계가 없는 결손까지 이사가 책임질 이유는 없음 ☞ 이사의 책임은 자기주식취득금액을 한도로 한다고 해석하는 것이 타당(462조의3 4항 유추)

(2) 손해배상책임
 ☐ 이사가 차액배상책임을 이행하였어도 회사에게 손해가 있는 경우에는 이사는 회사에 대하여 손해배상책임을 부담
 ☐ 위법하게 자기주식을 취득하여 회사 또는 제3자에게 손해를 입힌 이사는 손해배상책임을 부담
  ㅇ 자기주식취득에 직접 관여하지 아니한 이사의 경우에도 감시의무를 게을리한 경우 손해 배상책임을 부담

[자기주식 취득]

(1) 의의
 ☐ 회사는 법령에서 인정하는 방법과 절차에 따라 제한적으로 자기주식을 취득할 수 있음
  ㅇ 자기주식 취득이 인정되는 방법은 일반적 자기주식취득(341조), 특정목적에 의한 자기주식취득(341조의2)이 있음

 ☐ 자기주식취득의 경제적 본질은 이익배당과 마찬가지로 회사의 재산을 주주에게 반환하는 한 방법에 불과하기 때문에 이익배당이 허용되는 이상 자기주식취득이 금지되어야 할 이유는 없음
  ㅇ 배당가능이익으로 하는 자기주식취득은 종래 자본시장법의 특칙에 의하여 상장회사에 대 해서만 인정되던 것이었는데(자본시장법 165조의2), 이를 상법의 일반적인 제도로 흡수

 ☐ 경제적으로 본다면 자기주식취득은 유상감자나 이익배당과 동일하고, 자본금의 변화가 없 다는 점에서 본다면 정확하게 이익배당과 동일

 ☐ 명문의 규정은 없지만 자기주식취득은 금지가 원칙
  ㅇ 341조, 341조의2는 예외적으로 자기주식취득을 할 수 있는 경우를 한정적으로 열거하는 것이 되고, 이에 해당하지 않는 경우에는 위법한 자기주식취득

(2) 일반적(배당이익가능 범위 내) 자기주식취득
 ☐ 회사는 자기의 명의와 계산으로 배당가능이익을 한도로 법령이 정하는 절차와 방법에 따라 자기주식을 취득할 수 있음
  ㅇ 일반적 자기주식취득은 배당가능이익을 한도로 하므로 자본충실원칙이나 회사채권자의 이익을 해하지 아니함

 ☐ 배당가능이익: 배당가능이익이란 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 462조 1항 각호의 금액(자본금+이익준비금+자본준비금+미실현이익)을 뺀 금액
  ㅇ 회사는 결산기에 배당가능이익이 없을 우려가 있으면 일반적 자기주식취득을 하여서는 안됨(341조 3항)
  ㅇ 배당가능이익이 충분한 경우에도 회사에 현금이 부족할 수 있고, 이 경우에는 차입을 통 하여 현금을 확보하여 자기주식을 취득할 수 있음

 ☐  취득절차: 일반적 자기주식취득을 위한 절차로서 회사는 주주총회의 결의를 거쳐야 하며 주주총회가 정한 조건(주식의 종류와 수, 취득가액 총액 한도, 취득기간)에 따라 자기주식을 취득 
  ㅇ 원칙적으로 주주총회가 정하지만 정관으로 이익배당을 이사회가 결정하도록 되어있는 회사는 자기주식취득도 이사회의 권한으로 할 수 있음(341조 2항, 462조 2항)
  ㅇ 실무에서는 재무제표의 승인이 이루어지는 정기주주총회 또는 이사회에서 배당가능이익이 확정되면서 그에 따라 1년간 자기주식취득의 수권에 관한 결의도 이루어질 것으로 보임 ☞ 구체적인 자기주식취득은 이러한 수권범위에서 대표이사가 단독으로 또는 이사 회의 결의를 거쳐 이루어짐

 ☐ 취득방법: 자기주식취득의 방법은 주주간의 불평등을 방지하기 위해 주주평등원칙을 준수하는 방법만으로 제한
  ㅇ 회사는 거래소에서 취득하거나 그 밖의 경우에는 모든 주주에게 매도의 기회를 부여하는 방법으로 자기주식을 취득 ☞ 회사가 특정 주주와 협의하여 그 주주의 주식만 취득하는 것은 주주평등에 반하므로 허용되지 않음
  ㅇ 주주평등의 원칙상 회사가 균등한 조건으로 매수해야 한다는 것은 어디까지나 같은 종류 주식 내에서만 그러하고 서로 다른 종류주식 사이에서는 차별이 가능
  ㅇ 341조 1항 2호는 상환주식을 제외 ☞ 그 이유는 상환주식의 상환도 배당가능이익으로 한다는 점에서 자기주식취득과 경제적으로 동일하기 때문

(3) 특정목적에 의한 자기주식취득
 ☐ 특정목적에  의한 자기주식취득은 불가피하게 취득 하는 경우로서, 배당가능이익 한도, 주주평등 원칙, 주주총회 특별결의 등의 요건이 필요 없음
  ㅇ 상법은 이러한 예외를 341조의 2에서 구체적으로 열거하고 있음 ☞ 그 이외에는 자기주식취득의 예외가 인정되지 않으며, 정관이나 내부규정으로도 자기주식취득이 허용되는 경우를 달리 정할 수 없음(2005다60147)
  ㅇ 주주간 분쟁을 해결하기 위해서 회사가 일부 주주에게 출자금 등을 환급해 주기로 하는 내용의 정관은 자기주식취득의 금지에 위반(2005다60147)

① 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우;
② 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우;
  ☞ 강제집행이나 담보권의 실행 등 회사가 그 권리를 실행함에 있어서 상대방에게 자기주식이 유일한 재산인 경우
③ 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우; 
④ 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우

[주권발행 전 주식양도]

1. 의의
(1) 회사가 아직 주권을 발행하지 않았다면 원칙적으로 주식을 양도할 방법이 없음
(2) 회사가 설립된 이후 또는 신주발행의 효력이 발생한 이후 상당한 기간이 지나도록 주권을 발행하지 않은 경우에는 사실상 주주의 투하자금 회수가 봉쇄되는 결과가 됨
(3) 335조 3항은 두 가지 대립되는 요청을 조화시키는 방법으로 ① 주권을 발행해야 할 시점으로부터 6월이 될 때까지는 주식양도의 원칙을 관철하여 주주의 이익을 희생하고, ② 그 이후에는 그 원칙을 폐기하여 주권이 없이도 주식을 양도할 수 있도록 함으로써 주주의 투하자본 회수를 더 우선시 함

*2. 6월이 경과하기 전 주식양도의 제한
(1) 6월이 경과하기 전의 주권발행 전 주식양도는 회사에 대하여 효력이 없음 ☞ 회사도 임의로 그 양도의 효력을 인정할 수 없음
 ☐ 회사가 그 요청에 응하여 양수인에게 주권을 발행해 주더라도 주권으로서의 효력이 없다고 봄(86다카982, 983)

(2) 주권발행 전 주식양도는 회사에 대해서만 효력이 없을 뿐 당사자 사이에서 채권적 효력은 있음
 ☐ 회사가 장차 양도인에게 주권을 발행하면 양수인이 양도인에게 주권의 교부를 청구할 수 있을 뿐만 아니라, 양수인이 양도인의 주권발행청구권을 대위행사하여 양도인에게 주권을 발행할 것을 회사에 청구할 수 있음(82다카21)

(3) 335조 3항은 단순히 신주발행의 경우에만 적용되는 것이 아니라 회사가 주권을 발행해야 하는 모든 상황에 적용
 ☐ 주식병합의 경우 회사는 그 효력이 발생하는 주권제출기간 만료시(441조) 신주권을 발행해야 하는데, 회사가 신주권을 발행하고 있지 않은 경우에는 주권제출기간 만료시를 기준으로 하여 6개월을 따져 같은 법리가 적용(2011다62076)

*(4) 회사성립 또는 신주의 납입기일 후 6월 이내에 주권발행 전 주식양도가 이루어진 경우 6월이 경과하면 그 하자가 치유되는지 여부
 ☐ 통설은 어차피 6월이 경과한 다음에는 주권 없이도 양도할 수 있으므로, 그 하자의 치유를 부인하는 것은 다시 양도계약을 체결하도록 하는 번거로움만 가져올 뿐이라는 근거에서 하자의 치유를 긍정
 ☐ 판례도 마찬가지로 하자의 치유를 인정하여 6월이 경과함으로써 회사에 대하여 효력이 생긴다고 봄(2011다62076, 62083)

*3. 6월이 경과한 후 주식양도의 효력
(1) 양도의 허용: 회사성립 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하도록 회사가 주권을 발행하지 않으면 주주는 주권 없이도 주식을 양도할 수 있음(335조 단서)
 ☐ 양도의 효력을 회사에 대하여 주장할 수 있다는 것 ☞ 양수인은 회사에 명의개서를 청구할 수 있음
  ㅇ 주권이 없어 그 적법한 소지인이라는 추정을 받을 수 없기 때문에, 양수인이 명의개서를 청구하기 위해서는 양도계약서의 제시 등 양도사실을 입증해야 하고, 회사도 양도사실에 관한 증명이 있는 이상 명의개서를 거절할 수 없음(94다47728)

*(2) 양도방법: 상법이 주권발행 전 주식양도의 방법을 따로 정하고 있지 않기 때문에 그 양도방법은 지명채권 양도방법에 따라 이루어질 수밖에 없음
 ☐ 통설은 민법 제450조에 따라, ① 당사자의 의사표시만으로 주식이 양도되지만, ② 회사에 대한 대항요건으로서 양도인의 통지 또는 회사의 승낙을 요하며，③ 제3자에 대한 대항요 건으로는 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 요한다고 설명

*A. 회사에 대한 대항요건: 양수인이 회사에 명의개서를 청구할 수 있는 방법에는 ① 양도인의 통지 또는 회사의 승낙이라는 지명채권 양도의 대항요건을 갖추거나, ② 자신이 적법하게 주식을 양수했다는 사실을 회사에 입증하는 두 가지 방법이 있음
 ☐ 판례도 “주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개 서를 청구할 수 있다”고하여 후자의 방식을 인정(2015다71795)

*B. 제3자에 대한 대항요건(주식을 이중으로 양도한 경우): 민법의 지명채권 양도의 법리에 따라 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 기준으로 권리의 귀속을 결정
 ☐ 甲이 주권발행 전 주식양도로 乙에게 주식을 양도하고 乙이 명의개서를 하였는데, 계속 주권이 발행되지 않음을 이용하여 다시 丙에게 이중양도를 하고 바로 확정일자 있는 증서로 회사에 통지한 경우, 누가 주주권을 취득하는가? ☞ 丙이 주주
  ㅇ 판례는 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시를 기준으로 결정한다는 입장(2005다45537)
  ㅇ 확정일자 자체의 선후가 아니라 그 양도통지가 도달한 일자의 선후가 기준이라는 점과 명의개서를 하였다고 해서 주주의 지위가 창설되는 것은 아니기 때문에 명의개서 여부는 이 우열의 결정과 상관이 없다는 점을 주의(2017다221501)
 ☐ 모든 통지가 확정일자 있는 증서에 의하지 않은 경우는 어떻게 정하는가? ☞ 누구도 제3 자에 대한 대항요건을 갖추지 못하였기 때문에, 서로 우열을 주장할 수 없음
  ㅇ 누가 명의개서를 하였는지는 여전히 상관이 없음
 ☐ 위 사례에서 만일 丙이 확정일자 있는 증서에 의하지 않고 단순히 양도의 통지나 승낙의 요건을 갖춘 것에 불과하다면 丙은 乙에 대한 관계에서 우선적 지위를 주장할 수 없고, 회사에 대하여도 乙의 명의개서를 말소하고 丙 명의로 명의개서할 것을 청구할 수 없음 (2009다88631)
  ㅇ 회사가 丙의 청구를 받아들여 설사 명의개서를 해주었더라도 이는 무효이고 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있는 자는 여전히 乙임(2009다88631)

[주식양도의 제한]

I. 정관에 의한 양도제한
1. 의의
 ☐ 335조 1항 단서: 이사회의 승인을 얻는 방식
 ☐ 이사회가 승인을 하지 않는 경우
  ㅇ 335조의3: 회사가 양수인을 지정하여 양도
  ㅇ 335조의6: 회사에 대하여 주식의 매수청구

2. 제한의 방법
(1) 정관의 규정: 335조 1항 단서는 정관에 규정을 둔 경우에만 양도제한을 인정
 ☐ 설립 후 정관을 개정하여 양도를 제한하는 것도 허용 ☞ 이 경우 반대주주의 주식매수청구 권을 인정하고 있지 않

(2) 이사회의 승인: 이외의 다른 방법은 허용되지 않음
 ☐ 정관으로 주주총회의 승인이나 특정 주주의 승인을 요구하더라도 그러한 정관은 무효
  ㅇ 일정 기간만 양도를 금지하는 것도 무효
  ㅇ 양도에 주주전원의 동의를 요하는 것은 사실상 양도금지에 해당
  ㅇ 자본금총액이 10 억원 미만의 소규모 주식회사에서 이사회가 없는 경우에는 대신 주주 총회의 승인

(3) 공시: 주식양도의 제한은 주주의 이해관계에 중요한 영향을 미치는 사항이므로 등기해야하고(317조 2항 3호의2), 주식청약서(302조 2항 5호의2), 주권(356조 6호의2) 등에도 기재해야함

3. 적용범위
(1) 대상주식: 특정한 종류주식에 대해서만 양도를 제한하는 것은 가능한가? ☞ 통설은 344조 3항을 예시적인 것으로 보아 이러한 제한이 가능하다고 봄
(2) 대상행위: 양도제한은 법률행위에 의한 양도에만 적용되는 것이므로, 합병·상속 등 포괄승 계, 입질이나 양도담보 등 주식의 담보제공, 주주의 채권자에 의한 주식의 압류와 같은 경 우에는 이사회의 승인을 요하지 않음

4. 양도승인의 절차
(1) 승인청구: 이사회에 대한 양도의 승인청구는 양도인 또는 양수인 모두 할 수 있음
 ☐ 여기서 말하는 양수인은 주식을 취득한 양수인에 국한 ☞ 주식을 취득하지 못한 양수인은 양도의 승인청구 또는 주식매수청구를 하더라도 아무 효력이 없고, 사후적으로 주식을 취 득하더라도 하자가 치유 되지 않음(2014다221258)
  ㅇ 승인청구는 반드시 서면으로 해야 하므로, 구두로 한 승인청구는 효력이 없음

(2) 승인거부의 통지: 회사는 승인청구로부터 1월 이내에 이사회의 결의를 거쳐 승인 여부를 통지해야 하고, 이를 게을리한 경우에는 주식의 양도를 승인한 것으로 봄
 ☐ 이사회의 결의가 없었거나 무효임에도 불구하고 대표이사가 양도를 승인한다고 통지한 경우 ☞ 양수인의 신뢰를 보호할 필요가 있으므로 양수인에게 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 회사는 양도의 승인이 없었다는 사실을 가지고 대항할 수 없음

5. 양도승인의 거부
(1) 양도상대방의 지정청구: 회사가 양도승인을 거부하면 그 통지로부터 20일 내에 양도인 또는 양수인은 회사에 대하여 양도상대방의 지정을 청구할 수 있음
 ☐ 이사회는 주식양도의 상대방을 지정하여 지정청구로부터 2주 이내에 그 사실을 청구인 및 지정된 상대방에게 통지
  ㅇ 이사회가 이를 게을리하면 승인한 것으로 의제(335조의3 2항)
 ☐ 매수자의 지정은 주의의무 또는 충실의무의 한도에서 이루어져야 함
 ☐ 매수가격의 결정 ☞ 시장가치, 자산가치, 수익가치등 여러 요소를 종합적으로 고려한다는 것이 원칙(2004마1022)

(2) 회사에 대한 주식매수청구: 335조의6은 이를 마치 반대주주가 주식매수청구권을 행사한 것과 동일하다고 보아 374조의2를 준용
 ☐ 회사는 양도상대방 지정 청구기간이 종료하는 날부터 2월 이내에 그 주식을 매수해야 하고, 그 매수가격은 당사자 사이에서 합의가 이루어지지 않으면 최종적으로 법원에서 결정
  ㅇ 매매계약은 회사의 승낙을 요하지 않고 바로 매수청구를 한 시점에 성립한다고 보는 것이 통설

*6. 이사회 승인 없는 양도의 효력
 ☐ 335조 2항: 이사회의 승인을 받지 않고 이루어진 주식양도는 회사에 대하여 효력이 없음
 ☐ 양수인이 회사에 대하여 주주임을 주장할 수 없을 뿐만 아니라, 회사도 양수인을 임의로 주주로 인정할 수 없음
  ㅇ 회사와의 관계에서는 언제나 양도인이 주주가 됨
   - 다만 주식의 양도에 대해서 총주주의 동의가 있거나 1인 회사에서 1인 주주가 주식을 양도한 경우에는 승인이 없더라도 유효라고 해석하는 것이 통설
 ☐ 주식양도가 이사회의 승인을 얻지 않았다고 하더라도 양도인과 양수인 사이에서 채권적 효력은 인정(2007다14193)

II. 주주간 양도제한약정의 효력 
1. 주주간계약의 효력 문제
(1) 채권적 효력: 주주간 양도제한 약정이 주주의 투하자금 회수의 가능성을 전면적으로 부인하는 정도에 이르렀다면 무효
☐ 판례: 양도제한 약정의 내용이 주주의 투하자금 회수의 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 아니라면 당사자 사이에서는 유효(2007다14193)
(2) 회사에 대한 효력: 일반적으로 주주간계약은 당사자 사이에서만 효력을 가질 뿐, 회사에 대해서는 효력이 없다고 봄

III. 권리주의 양도제한
 ☐ 회사 설립시 319조, 신주발행시 425조 1항은 이러한 권리주의 양도는 회사에 대해서 효력이 없다고 규정
  ㅇ 아직 주주가 되기 전에 주식인수인의 지위를 자유롭게 양도할 수 있도록 하면 단기차익을 노리는 투기적 행위가 발생할 뿐만 아니라, 회사설립이나 신주발행의 절차가 번잡해지기 때문
 ☐ 권리주 양도의 효력: 다수설·판례는 양수인이 회사에 대항할 수 없음은 물론이고, 회사에서 양수인을 주주로 인정하는 것도 허용되지 않음

[주권의 선의취득]

(1) 의의: 양도인이 주권을 절취하였거나 분실된 주권을 습득하는 등 무권리자라 하더라도 양수인이 선의로 주권을 취득하였다면 양수인이 적법하게 주권을 점유하는 것으로 보고 그 권리를 인정하는 것

(2) 요건
 □ 주권의 유효: 주권의 선의취득이 성립하기 위해서는 주권이 유효한 것이어야 함
  ㅇ 위조되거나 불소지선고가 된 주권 등은 선의취득의 대상이 될 수 없음
    - 교부시설을 취하는 경우에는 주권을 작성하여 아직 진정한 주주에게 교부하기 전에 상실된 주권은 아직 주권으로서의 효력이 발생하지 않았기 때문에 선의취득의 대상이 되지 않음
 □ 양도인의 무권리: 주권의 양도인이 주권을 절취하였거나 상실된 주권을 습득한 자처럼 무권리자인 경우에 선의취득이 성립하는 점에는 의문이 없으나 양도인에게 제한능력·의사표시의 하자·무권대리 등의 사유가 있어서 양도행위가 무효 또는 취소된 경우에도 선의 취득이 성립되는지 문제
  ㅇ 판례: 판례도 주권을 무권대리인으로부터 양수한 경우 그 선의취득을 인정하거나(95다 49646), 제한능력이나 대리권흠결 등 교부계약의 하자도 선의취득이 가능(2015다25182)
 □ 주권의 유통방법에 의한 양수: 유통방법은 일반적으로 주권의 교부를 의미하고, 대체결제인 경우에는 투자자계좌부의 대체기재를 의미
  ㅇ 따라서 상속 · 합병 등 포괄승계에 의하여 주권을 취득한 경우에는 선의취득이 인정되지 않음
 □ 양수인의 주관적 요건: 양수인은 선의이며 중대한 과실이 없어야 함
  ㅇ 주권을 취득하면서 통상적인 거래 기준에 비추어 양도인이 무권리자임을 의심할 만한 사정이 있었음에도 불구하고 상당한 조사를 하지 않았다면 중대한 과실이 인정(2015다 251812)

(3) 효과
 □ 주권의 선의취득이 성립하면 양수인은 주권을 유효하게 취득하므로 주권을 상실한 자에게 그 주권을 반환할 의무가 없음
  ㅇ 회사에 대하여 주주권을 행사하기 위해서는 원칙대로 명의개서를 통하여 대항력이 있어야 함

[주주명부의 폐쇄와 기준일]

A. 의의
 □ 주주명부의 폐쇄: 일정 기간 주주명부의 기재를 변경하지 않는 것 ☞ 명의개서를 금지
 □ 기준일: 일정한 날에 주주명부에 기재된 자를 주주권을 행사할 주주로 확정하는 것 ☞ 주주명부가 폐쇄되지 않고 명의개서가 이루어지므로, 기준일의 목적이 되는 권리 이외의 주주권은 명의개서를 경료한 양수인이 행사
 □ 실무에서는 주주명부의 폐쇄와 기준일을 함께 사용
  ㅇ 결산기말을 이익배당의 기준일로 정함과 동시에 그 다음 날부터 이익배당이 결정되는 정기주주총회일까지 주주명부를 폐쇄하는 방법을 이용
  ㅇ 주주총회에서 의결권을 행사하는 자와 이익배당을 받는 자가 모두 결산기말의 주주로 일치되는 효과

B. 주주명부의 폐쇄
 □ 폐쇄기간 및 공지: 주주명부의 폐쇄기간은 3월로 제한되고(354조 2항), 폐쇄기간 2주 전에는 이를 공고(354조 4항)
 □ 효과: 폐쇄 직전에 주주명부에 기재된 자가 주주로 확정
  ㅇ 전환주식·전환사채의 전환청구, 신주인수권부사채의 신주인수권 행사 등은 폐쇄기간 중에도 가능

C. 기준일
 □ 주주권을 행사할 자를 확정하기 위해서 기준일을 정하는 경우에는, 그 이후의 명의개서가 금지되지 않으므로 주식의 양도에 지장을 주지 않음
  ㅇ 공고에 관한 것은 주주명부 폐쇄와 같지만, 기준일의 공고에는 반드시 그 목적을 정해야 하고, 그 목적 이외에는 기준일이 적용되지 않는다는 점에서 주주명부 폐쇄와 다름