[ccibomb@CRG]# _bykim

[명의개서대리인]

□ 의의: 회사를 위해서 명의개서 사무를 대행하는 자(337조 2항)

□ 명의개서대리인을 두기 위해서는 정관에 그 근거를 두어야 하지만(337조 2항), 누구를 명의개서대리인으로 할 것인지는 이사회 결의로 정함

□ 명의개서대리인의 의무: 회사는 주주명부의 원부 또는 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치하고, 여기에 바로 명의개서가 이루어지도록 함

[명의개서를 마치지 않은 주식양수인의 지위]

A. 권리행사의 허용: 회사가 명의개서를 하지 않은 양수인을 주주로 인정하는 것은 가능한가?
 □ 편면적 구속설: 회사가 스스로 주주임을 인정하는 것은 무방
  ㅇ 주주명부의 기재로부터 주주의 자격이 인정되는 것은 주권의 점유가 가지는 추정력이 반영된 것이므로 주권을 주주명부상에 기재된 주주가 점유하고 있지 않다면 주주명부의 효력을 부정하는 것이 타당
  ㅇ 337조 1항은 회사의 사무처리상 편의를 도모하기 위한 것이므로 회사 스스로 이익을 포기하는 것은 무방

 □ 쌍면적 구속설: 회사가 명의개서 미필주주를 주주로 인정하는 것은 허용될 수 없음
  ㅇ 회사가 형식주주와 실질주주 사이에서 누구를 주주로 인정할  것인지 선택할 수 있다면 주주평등의 원칙 및 법적 안정성을 해치게 됨
  ㅇ 337조 1항은 단순히 회사의 사무처리의 편의를 위한 것이 아니라 다수의 이해관계가 얽힌 법률관계의 획일적 처리라는 의미가 더욱 강함

 □ 판례: 종래 편면적 구속설을 취하고 있었으나, 이를 변경하여 현재는 쌍면적 구속설을 취함(2015다248342 전합)
  ㅇ 주식양도와 관련된 법률관계를 획일적으로 확정하고자 하는 것
  ㅇ 법률관계는 대단히 간명해졌으나 337조 1항의 문언에 반할 뿐만 아니라, 정확성을 담보 할 수 없는 주주명부에 과도한 효력을 인정하는 문제가 있다는 비판

B. 명의개서 부당거절
 □ 회사가 정당한 이유 없이 부당하게 명의개서를 거절하고 있다면 양수인은 우선 회사를 상대로 명의개서청구의 소를 제기할 수 있고 이에 따른 손해배상을 청구할 수 있음
 □ 양수인은 이러한 구제를 거치지 않고 바로 주주권을 행사할 수 있는가? ☞ 양수인의 주주권 행사를 긍정하는 것이 통설
  ㅇ 판례: 명의개서를 마치지 않은 양수인에게 주주권의 행사를 인정
  ㅇ 주주명부의 기재를 절대적으로 중시한 전원합의체 판결에서도 부당거절은 명시적인 예외 사유
 □ 명의개서 부당거절의 경우 ☞ 바로 그 순간 명의개서가 이루어진 것처럼 취급
  ㅇ 주식양도의 효력이 다투어지고 있는 상황에서 회사가 주주명부에 등재되어 있는 자에게만 소집통지 ☞ 주주총회결의에는 하자 없음

C. 양수인에 대한 이익의 반환
 □ 통설·판례: 양수인이 회사에 대하여 이익배당이나 신주발행을 청구할 수는 없지만, 개인법적인 법률관계에서 양도인에 대하여 배당금이나 신주의 반환을 청구할 수 있음
 □ 학설: 부당이득설, 사무관리설, 준사무관리설(다수설) 등이 대립
 □ 회사가 명부상 주주와 실질주주가 다르다는 사실을 알았더라도 마찬가지(2015다248342 전합)
  ㅇ 회사가 실질주주가 누구인지 알았더라도 회사는 명부상의 형식주주에게 이익배당이나 신주발행을 하여야 하고 그것으로 회사와의 법률관계는 간명하게 정리

[주주명부와 명의개서]

(1) 의의
□ 주주명부: 회사에 대하여 주주 및 주권에 관한 사항을 획일적으로 정하기 위해서 작성되는 장부
□ 명의개서: 주식이 양도된 경우 양수인의 성명과 주소를 이 주주명부에 기재하는 것
□ 판례의 입장: 다수의 주주와 관련된 법률관계를 처리할 수 있는 형식적이고 획일적인 기준이라는 관점에서 파악(2015다248342)

(2) 명의개서의 절차
A. 명의개서의 청구: 명의개서는 주식의 양수인이 단독으로 청구할 수 있고 양도인의 협력이 필요하지 않음
 □ 이 경우 청구의 상대방은 회사이므로, 양도인에게 명의개서 절차의 이행을 구하는 소를 제기하는 것은 부적법
 □ 명의개서의 청구를 위해서는 주권의 제시가 필요
  ㅇ 양수인이 단순히 회사에 주식의 양수사실을 통지한 것만 가지고는 명의개서를 청구한 것으로 보지 않음(94다25735)
  ㅇ 양수인이 주권을 제시하면서 명의개서를 청구하게 되면 양수인이 적법한 소지인으로 추정(336조 2항) ☞ 회사는 청구인이 적법한 양수인이 아니라는 사실을 입증하지 못하는 한 명의개서에 응해야 함
  ㅇ  주권발행 전의 주식양도나 상속·합병 등 포괄승계의 경우에는 주권의 제시가 없이도 양도나 상속·합병 사실을 입증하여 명의개서를 청구할 수 있음

B. 회사의 심사
 □ 명의개서의 청구를 받은 회사로서도 그 형식적 자격만을 심사하여 명의개서를 하면 충분하고, 나아가 실질적으로 그 자격을 심사할 의무는 없음
  ㅇ 주권의 점유자가 무권리자라고 하더라도 회사가 악의나 중대한 과실이 없는 한 면책

(3) 명의개서의 효력
A. 대항력
 □ 주주명부와 명의개서의 가장 중요한 효력 ☞ 주주명부에 양수인이 명의개서를 하지 않으면 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 없다는 것
  ㅇ 상속 또는 합병 등 주식을 포괄승계한 경우에도, 주주가 명의개서를 하지 않은 이상 회사는 주주총회 소집통지를 할 의무가 없음(2012다20925)

B. 추정력
 □ 주주명부에 명의개서를 한 자는 회사의 주주로 추정 ☞ 자신의 실질적 권리를 입증하지 않고도 회사에 대하여 주주로서의 권리를 행사할 수 있음
  ㅇ 창설적  효력은  아님  ☞ 주식의 적법한 소지인이 아닌 자가 어떠한 경위로 명의개서를 했다고 하여 주주가 되는 것은 아님(2017다221501)
  ㅇ 주권의  점유에 부여되는 추정력과 구분 ☞ 명의개서의 추정력은 회사에  대해서 주주의 지위에 있음을 추정하는 것

C. 면책적 효력
 □ 주주명부에 기재된 자를 주주로 인정하여 그에게 주주로서의 권리를 부여하였다면 설사 그가 실제로는 진정한 주주가 아니라 하더라도 회사는 책임을 면함(353조 1항)
 □ 판례: 주주명부상의 기재는 회사도 구속하기 때문에 회사는 원칙적으로 주주명부에 기재된 형식주주의 주주권 행사를 부인할 수 없다(2015다248342 전합)
  ㅇ 종전의 판례: 회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에게 불과함을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고, 이를 쉽게 증명하여 주주권 행사를 거절할 수 있었던 경우에는, 형식 주주에게 주주권 행사를 인정하면 면책되지 않는다 ☞ 이 판례는 명시적으로 폐기
 □ 회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았다 하더라도 회사는 실질적 법률관계와 상관없이 여전히 주주명부상의 주주에게 주주권을 인정해야 면책
  ㅇ 다만 명의개서가 원래 부적법하게 이루어진 경우까지 적용되는 것은 아님을 유의

[주식의 양도]

(1) 투자자금의 회수수단으로서 주식의 양도
 □ 주식회사의 자본금은 채권자에 대한 유일한 책임재산이므로 이를 함부로 주주에게 반환할 수 없음
  ㅇ 주식의 양도는 주주가 투하자금을 회수하는 유일한 방법 ☞ 주식양도의 자유를 인정
 □ 주식의 양도를 제한할 필요가 있는 경우 ☞ 정관의 규정으로 주식의 양도에 대해서 이사회의 승인을 얻도록 정할 수 있음(335조 1항 단서)

(2) 주식의 양도방법

A. 의의
 □ 주식의 양도는 당사자간의 양도에 관한 합의와 주권의 교부에 의하여 이루어짐
  ㅇ 여기서 주권의 교부는 현실의 인도에 국한하지 않고, 간이인도, 점유개정, 반환청구권의 양도 등 일반적인 방법이 모두 가능(2014다221258, 221265)
 □ 당사자 사이의 주권의 교부만으로 주식이 양도될 수 있기 때문에 회사로서는 주주권의 행사와 관련하여 누가 주주인지 획일적으로 확정할 필요가 있음 ☞ 이를 위해서 마련된 것 이 바로 주주명부와 명의개서 제도
 □ 주식을 양수하더라도 그 양수인이 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 회사에 대해서는 주주임을 주장할 수 없음(337조 1항)
  ㅇ 형식주주와  실질주주가 다른 경우 주주명부의 기재를 우선 ☞ 최근  전원합의체 판결은 종래의 법리보다 그 형식성을 더욱 강화

B. 적용범위
① 주권발행 전의 주식양도(335조 3항)
② 주권불소지 신고를 한 경우
③ 상속 · 합병 등 포괄승계가 이루어지는 경우
④ 주식의 양도계약이 해제되거나(93다44906), 주식의 명의신탁계약이 해지된 경우(92다 16386) 등에는 주권의 반환이 없더라도 주주권이 바로 양도인이나 신탁자에게 회복 ☞ 이 경우에도 물론 회복된 주주권을 회사에 대항하기 위해서는 명의개서가 되어야 함
⑤ 전자등록된 주식의 양도는 전자등록계좌부에 양수인의 신원 등을 등록하는 방식(356조의2 2항)

(3) 주권점유의 추정력
 □ 주권을 점유하는 자를 그 적법한 소지인으로 추정(336조 2항)
  ㅇ  주권의 점유자는 자신이 권리자임을 입증할 필요가 없이 회사에 대해서 권리를 행사할 수 있음 
  ㅇ 그 권리행사에 응한 회사도 악의나 중대한 과실이 없는 한 책임을 면함
  ㅇ 주권의 점유자로부터 주권을 교부받은 자는 점유자가 무권리자라 하더라도 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 주권을 선의취득
 □ 여기서 권리를 행사할 수 있다 함은 명의개서를 청구할 수 있다는 것에 그침을 주의
 □ 회사에 대하여 주주권을 행사하기 위해서는 주주라는 추정을 받아야 함 ☞ 주주라는 추정은 주주명부의 기재에만 부여되기 때문
  ※ 주권의 점유와 명의개서로부터 추정되는 사항이 다름

[주권불소지 제도]

1. 의의: 358조의 2는 장기간 주식을 양도할 의사가 없는 주주의 이익을 위해서 주권불소지 제도를 도입
 □ 현재 예탁결제원에 예탁되어 있는 상장주식의 90% 이상이 주권불소지 신고가 되어 있으며, 실제로 주권은 발행되지 않으면서 다만 장부상의 기재만으로 양도가 이루어지고 있음

2. 신고절차
(1) 불소지신고를 할 수 있는 자는 주주명부상의 주주로 국한
(2) 신고는 주권발행 전후를 불문하고 가능하나, 주권발행 이후에 신고를 하는 경우에는 이미 발행된 주권을 회사에 제출해야함(358조의2 3항)

3. 회사의 조치
(1) 회사가 아직 주권을 발행하지 않은 경우(358조의 2항) ☞ 불소지신고가 있었다는 뜻을 기록하고 향후 주권을 발행하지 않으면 됨
(2) 주권이 이미 발행된 경우(358조의2 3항)
 □ 주권을 폐기함과 아울러 주주명부에 주권을 발행하지 않는다는 뜻을 기재 ☞ 주권이 발행 되기 전에 신고하는 것과 동일한 결과
 □ 주권을 명의개서대리인에게 임치하는 방법 ☞ 제도의 취지에 어긋남

4. 주권의 발행·반환의 청구
(1) 주식을 양도하거나 입질하기 위해서는 주권이 필요하기 때문에, 불소지신고를 한 주주는 언제든지 회사에 대해서 주권의 발행 또는 반환을 청구할 수 있음(358조의2 4항)
(2) 주권발행 전 주식양도에서는 주권이 없더라도 지명채권 양도방법으로 주식의 양도가 가능 하지만, 주권불소지의 경우에는 반드시 주권의 교부로만 주식의 양도가 가능

[주권의 발행]

1. 완화된 요식증권성
(1) 356조는 주권에 기재해야 할 법정기재사항을 규정
 □ 요식성이 엄격하지 않아서 대표이사의 기명날인과 같이 본질적인 사항이 아닌 한 일부 사항을 기재하지 않더라도 유효(94다24039)

2. 증권의 발행시기
(1) 발행의무: 회사는 주주로부터 제 358조의 2 제 1항에 따른 주권불소지 신고가 있는 경우를 제외하고는 성립 후 또는 신주 납입기일 후 지체 없이 주권을 발행해야 함(355조 1항)
 □ 주권발행의무에 관한 355조 1항은 주식양도의 자유를 보장하기 위한 규정이므로, 강행법규 로서 정관으로도 주권을 발행하지 않는 것으로 정할 수 없음
 □ 만일 주식을 양도할 필요가 생겼음에도 불구하고 회사가 주권을 계속 발행하지 않는 경우
  ㅇ 주주는 355조 1항에 근거하여 주권의 발행 및 교부청구권을 행사할 수 있고, 이는 일신 전속권이 아니므로 주주의 채권자가 대위해서 행사하는 것도 가능
  ㅇ 회사가 6개월이 지나도록 발행을 게을리하고 있으면, 주주는 주권이 없이도 유효하게 주식을 양도할수 있음(335조 3항)

(2) 발행의 금지(355조 2항): 권리주(319조)의 유통을 실질적으로 막기 위해서 355조 2항은 유통수단인 주권을 미리 발행하는 것을 금지
 □ 회사가 이에 위반하여 회사의 설립등기 또는 신주의 납입기일 이전에 주권을 발행하더라도 무효
 □ 무효인 주권의 효력을 회사가 사후적으로 추인하는 것도 허용되지 않음

3. 주권의 효력발생시기
(1) 작성시설: 회사가 주권을 작성한 때에 주권으로서의 효력이 발생
 □ 작성된 다음에는 주주의 채권자에 의한 압류도 가능하고 선의취득의 대상이 될 수 있음

(2) 발행시설: 주권이 작성된 후 회사의 의사에 기하여 교부가 이루어지면 주권으로서의 효력이 발생
 □ 회사가 주권을 교부해야 한다는 점에서 작성시설과 다르고, 그 교부대상이 반드시 주주에 한하지 않는다는 점에서 교부시설과 다름

(3) 교부시설(통설, 판례): 회사가 주권을 주주에게 교부한 때에 주권으로서의 효력이 발생
 □ 주권이 정당한 주주에게 교부되기 전에는 주권으로서의 효력을 가지지 않기 때문에 선의취득이나 채권자에 의한 압류가 불가능
 □ 작성시설은 거래의 안전을 교부시설은 정당한 주주의 권리보호에 더 중점을 두는 입장

[주권의 의의]

1. 개념: 주식 또는 주주권을 표창하는 유가증권을 의미
 □ 주권은 주주의 성명이 기재되어야 하지만, 교부에 의해서 양도할 수 있다는 점에서 무기명 증권으로 봄

2. 기능: 널리 일반 대중으로부터 투자를 유치하기 위해서 ⅰ) 투자수단을 작게 나누어 쉽게 매수자를 찾을 수 있도록 하고(주식), ⅱ) 그 권리를 유가증권에 표창시켜 단순히 교 부에 의하여 유통될 수 있도록 함(주권)
 □ 주권불소지 제도는 주식이 양도되지 않도록 히는 방식이라는 점에서 나머지 전자등록이나 예탁결제 제도와 다름
 □ 전자등록과 예탁결제는 모두 주권 없이 주식이 양도될 수 있도록 한 것인데, 예탁 및 대체 결제는 주권의 발행을 전제로 하고 다만 계좌대체로 주권의 교부를 갈음하는 것임에 비하 여, 전자등록은 아예 주권의 개념을 전제하지 않는다는 점에서 차이
 □ 2019년 9월부터는 아예 주권의 개념을 전제하지 않는 전자등록 제도가 시행되면서 예탁결 제 제도는 더 이상 이용되지 않게 되었음(자본시장법 308조 1항)

3. 어음·수표와의 비교
 □ 주권은 이미 존재하는 주주권을 표창할 뿐이고, 어음·수표와 같이 그 작성 또는 발행에 의 하여 주주권이 창설되는 것이 아님
 □ 주권의 원인관계인 주주권의 존부에 따라 주권의 효력도 달라지기 때문에 요인증권
 □ 주권에는 356조에서 정하는 사항을 기재해야 하므로 요식증권이지만, 그 요식성이 엄격하지 않아서 그 누락이 본질적인 것이 아닌 한 주권 자체는 유효
 □  주주가 주주권을 행사하기 위해서는 주주명부에 기재가 있어야 하고, 주권을 제시한다고 주주임을 인정받을 수 있는 것은 아니므로 제시증권이 아님
 □  주주권을 행사하기 위해서 회사에 주권을 반환해야 하는 것은 아니기 때문에 상환증권이 아님

[주주의 의무]

1. 출자의무
(1) 의의
 □ 주주의 의무는 출자의무밖에 없으며, 이는 331조에 따라 주식의 인수가액을 한도로 하는 유한책임
  ㅇ 주주의 출자의무는 회사의 성립 이전 또는 신주의 효력발생 이전에 이행되어야 하기 때문에 정확히 말하자면 주식인수인의 의무라고 할 수 있음
 □ 회사의 성립 이후 또는 신주의 효력발생 이후에도 주주가 예외적으로 출자의무를 지는 경우
  ㅇ 주식의 인수가액에 대한 납입이 없었음에도 불구하고 설립등기가 된 경우, 납입하지 않은 주식인수인이 주주가 되기 때문에 주주가 인수가액에 대한 납입의무를 짐
  ㅇ 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자는 공정한 발행가액과의 차액을 회사에 지급해야 할 의무(424조의2)

(2) 주금의 상계 허용(출자전환의 허용)
 □ 2011년 개정상법은 334조를 삭제하고 대신 421조 2항을 신설하여, 주주가 일방적으로 하는 출자전환은 계속 금지하지만 회사가 동의하는 출자전환은 허용
  ㅇ 변제기에 이른 채권은 가액의 평가에 별 문제가 없으므로 현물출자의 검사를 면제(422조 2항 3호)

2. 지배주주의 충실의무
 □ 미국의 경우 회사의 기본구조를 변경하거나 지배권을 매각하는 경우 지배주주는 회사 또는 다른 주주에게 충실의무를 진다는 원칙이 확립
 □ 우리 상법상 지배주주가 이사와 같은 주의의무 또는 충실의무를 부담한다고 해석할 근거는 없음 
  ㅇ 다만 우리나라 기업환경에서는 지배주주가 회사의 실질적 의사결정을 좌우하는  경우가 많기 때문에 지배주주에게  적절한 책임을 묻는 것이 중요하다는 점에서 해석론상 충실 의무를 인정하는 것이 통설
 □ 상법은 지배주주에게 충실의무를 인정하는 대신 401조의2 업무집행지시자 개념을 도입하여 이사로서의 책임을 물을 수 있는 근거를 마련

[주주의 권리]

1. 의의: 주주가 회사에 대하여 가지는 포괄적이고 추상적인 권리

2. 권리의 분류
(1) 자익권 VS 공익권
 □ 자익권: 주주가 회사로부터 경제적 이익을 받을 권리
  ㅇ 이익배당청구권이나 잔여재산분배청구권과 같이 회사의 현금흐름에 대한 권리
   - 출자에 대한 수익을 얻을 권리: 이익배당청구권, 중간배당청구권, 신주인수권 등
   - 출자의 회수를 위한 권리: 잔여재산분배청구권, 주식양도의 자유, 주권교부청구권, 명의 개서청구권, 회사의 양도승인 거부나 합병과 같은 중요한 조직변경에서 인정되는 주식 매수청구권
 □ 공익권(共益權): 자익권을 확보하기 위한 권리로서 주로 회사의 경영에 참여하거나 이를 감시하는 권리로
  ㅇ 의결권이나 각종 소제기권과 같이 회사의 지배에 참여할 수 있는 권리
   - 경영에 대한 참여를 위한 권리: 주주총회에서의 의결권, 주주제안권, 집중투표청구권 - 경영의 감시를 위한 권리: 대표소송 제기권 등 각종 소의 제기권, 해산판결청구권, 임시주주총회의 소집청구권, 이사·감사 등의 해임청구권, 회계장부열람청구권, 위법행위유지청구권

(2) 단독주주권 VS 소수주주권
 □ 단독주주권: 1주의 주식을 가진 주주라도 행사할 수 있는 권리
  ㅇ 자익권은 모두 단독주주권
 □ 소수주주권: 일정 수의 주식을 보유한 주주만 행사할 수 있는 권리
  ㅇ 공익권 가운데 대표소송 제기권 등 주로 경영에 대한 감시를 위한 권리가 소수주주권 -  개별 주주가 불필요한 상황에서도 개인적 이익을 노리고 경영에 대한 간섭을 시도할 가능성을 방지하기 위함
   - 반드시 1 인의 주주가 보유하고 있을 필요는 없으며 여러 주주가 합하여 이상의 요건을 충족하더라도 무방
  ㅇ 상장회사의 소수주주권: 542조의6, 542조의7 2항(집중투표청구권)
   - 소수주주권의 행사에 필요한 지분비율을 낮추고 있으며 대규모상장회사의 경우에는 이를 다시 절반으로 낮추고 있음
   - 권리의 행사시점으로부터 소급하여 6개월 이상 주식을 보유하고 있어야 한다는 요건이 추가(집중투표는 예외)
 □ 구상법 542조의2 2항이 일반규정의 적용을 배제하는지 여부 ☞ 특례규정이 상법으로 들어 오면서 그 문언이 “우선하여 적용한다”고하여 해석상 혼란
  ㅇ 판례의 입장: ① 종전과 같이 6개월 보유기간을 충족하지 못하더라도 일반규정의 지분비율을 보유하는 주주는 소수주주권을 행사할 수 있다고 하는 견해(서울고등법원  2011.04. 1. 2011라123)와 ② 최근 삼성물산 합병 사건에서는 일반규정을 배제한다고 보아 특례규정의 요건을 갖추지 않으면 소수주주권을 행사할 수 없다는 견해가 대립(서울중앙지법 2015. 7. 1. 2015카합80582)
  ㅇ 2020년 개정상법은 542조의6 10항을 신설하여 소수주주권의 행사에 있어서 중첩적용을 명문화
 □ 상장회사의 경우에는 정관의 규정으로 소수주주권의 요건을 완화할 수 있으나(542조의6,7항), 소수주주권의 행사가 어렵도록 요건을 강화하는 것은 허용되지 않음

3. 주주평등의 원칙 
(1) 의의
 □ 주주평등의 의미: 주주는 회사와의 관계에서 그가 가지고 있는 주식의 수에 따라 비례하여 취급을 받아야 한다는 것 ☞ 주식평등의 원칙: 주주 개인에 대한 평등이 아니라 주식의 수에 따른 비례적 취급을 의미
  ㅇ 주주평등의 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서는 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다9920(본소), 2018다9937(반소) 판결).
 □ 법적 근거: 독일, 일본과 달리 우리 상법에는 아무런 언급이 없으나, 이익배당에 관한 464조, 잔여재산분배에 관한 538조, 의결권에 관한 369조 1항, 신주인수권에 관한 418조 1항 등으로부터 이 원칙을 이끌어낼 수 있다는 것이 통설
  ㅇ 주주평등의 원칙은 강행규범이라고 보기 때문에 이에 위반되는 정관이나 주주총회의 결의는 절대적으로 무효
□ 이론적 근거
 ㅇ 일본: 2007년 불독소스 사건: 특정주주에 의한 경영권 취득이 회사의 존립과 발전이 저해될 우려가 있는 등 기업가치가 손상되고 주주의 이익을 해하는 경우에는, 이를 방지하 기 위해서 당해 주주를 차별적으로 취급하더라도 주주평등의 원칙에 반하지 않음
 ㅇ 우리 판례는 주주평등의 원칙을 강행법규로 이해

(2) 내용: 주주평등의 원칙은 회사와 주주 사이에 적용되는 원칙으로서 주주간이나 주주와 제3자 사이에서는 적용되지 않음
 ☐ 형식적 평등과 실질적 평등
  ㅇ 예컨대 1대주주와 2대주주가 대립하고 있는 상황에서 2대주주가 재정난 때문에 신주를 인수할 수 없음을 인식하고도 이사회가 대규모 주주배정증자를 단행했다면, 그 결과 실제로는 2대주주가 불이익을 입게 되더라도 회사가 모든 주주에게 형식적으로 평등한 신주인수 기회를 부여했으므로 주주평등원칙을 위반하였다고 보기 어려움
  ㅇ 소수주주들의 반대에도 불구하고 1만주를 1주로 병합하는 경우와 같이 형식적으로는 모든 주주를 평등하게 대우하는 것처럼 보이지만 실질적으로 소수주주를 축출하는 효과를 갖는 과도한 규모의 주식병합은 실질적으로 주주평등원칙에 반하다고 할 수 있음
 ☐ 투자유치를 위한 특별한 권리부여의 경우
  ㅇ 부실회사가 유상증자에 참여하는 직원들에게 퇴직 시 출자 손실금을 전액 보전해 주기로 한 약정은 다른 주주에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여한 것으로서 주주평등원칙 에 위반되어 무효(2006다38161, 38178)
  ㅇ 회사가 유상증자 참여 투자자들에게 투자금을 30일 후 반환하고 투자 원금에 대한 수익률을 지급하며 별도 담보를 제공하기로 약정한 사안에서, 그 투자금이 신주인수대금으로 사용되었고 위 투자계약의 주목적이 손실보상인 이상 주주평등원칙에 위반(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결)

(3) 주주평등의 원칙 예외: 주주평등의 원칙의 예외는 오직 법률에 의해서만 인정되며 그 이외에 정관의 규정이나 주주총회의 결의로는 인정될 수 없음
 □ 예: 종류주식(344조 3항), 단주의 처리(443조, 530조 3항 등), 감사 또는 감사위원회 위원의 선임에 대한 3% 의결권 제한 규정(409조, 542조의12 3항, 4항), 소수주주권 등

(4) 위반의 효과
 □ 정관규정, 주주총회 또는 이사회결의는 물론 대표이사의 집행행위가 주주평등의 원칙에 위반하는 경우 모두 무효가 됨
  ㅇ 객관적으로 회사가 주주평등원칙을 위반하는 경우 회사의 선의·악의를 묻지 않음
  ㅇ 다만 이 원칙에 위배되는 결의나 집행행위는 무효가 되지만 그 무효를 주장하는 자가 없거나 불이익을 받은 주주가 그 불이익에 동의하는 경우 무효가 되지 않음

[주주의 의의]

1. 개념: 주식회사의 사원을 주주라 함
 □ 주식회사는 자본금의 확충이 가장 중요하기 때문에, 주주는 주식을 인수하고 그 납입을 함으로써 사원으로서의 지위를 얻게 됨
 □ 출자의무를 이행하여야  주주가 되는 것이므로, 421조·423조 등과 같이 아직 출자를 하지 않은 상태는 단순히 신주의 인수인에 불과
 □ 주주권의 행사와 관련된 법률문제를 획일적으로 처리하기 위해서 주주명부 및 명의개서 제도를 마련

2. 가설인 또는 타인명의에 의한 거래 
(1) 주식인수
A. 누가 납입의무를 지는가? (332조)
① 가설인의 명의나 무단히 타인명의로 주식인수의 청약을 한 경우 ☞ 가설인이나 그 타인에게 책임을 물을 수 없으므로 실제로 주식을 인수한 자가 납입의무를 짐
② 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우 ☞ 회사재산을 확보하기 위하여 실제 주식인수인과 명의인이 연대하여 납입할 책임을 부담

B. 누가 주주인가?
가. 소유권 귀속: 누가 적법하게 명의개서를 청구할 수 있는가, 누구로부터 주식을 양수 할 수 있는가의 문제
 □ 타인명의로 주식을 인수한 경우 누가 대세적으로 주주의 지위를 취득하는지는 결국 주식인 수계약의 당사자 확정의 문제(대법원 2017. 12. 5. 선고 2016다265351 판결)
  ① 가설인 또는 무단히 타인명의를 이용한 경우
   ㅇ 가설인은 계약당사자가 될 수 없고, 명의차용에 동의하지 않은 자는 주식을 인수하려는 의 사가 없으므로, 실제 납입을 한 출자자가 주주의 지위를 취득

  ② 타인의 승낙을 얻어 차명으로 주식을 인수한 경우 ☞ 원칙적으로 그 명의자를 주식인수인 으로 판단
   ㅇ 다만 실제 출자자와 명의자 사이에 실제 출자자를 주식인수인으로 하기로 약정하고, 이를 회사도 승낙한 경우에는 실제 출자자가 주주의 지위를 가짐
   ㅇ 여기서 실제 출자자를 주식인수인으로 하는 약정 ☞ 단순히 주주명부상 명의자가 아닌 자가 인수대금을 납입하는 것만으로는 부족하고, 실제출자자와 명의자 사이의 내부관 계, 주식인수 및 주주명부 등재에 관한 경위, 주주명부 등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등을 감안하여 주주명부상 명의자는 순전히 명의만을 대여해 준 것에 불과하다는 점이 입증되어야 함(2007다51505)
   ㅇ 주주명부상의 주주가 아닌 제3자가 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우 그 제3자 를 실질상의 주주로 보기 위해서는 단순히 제3자가 주식인수대금을 납입하였다는 사정 만으로는 부족하고 제3자와 주주명부상 주주 사이의 내부관계, 주식 인수와 주주명부 등재에 관한 경위 및 목적, 주주명부 등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등을 종합하여 판단해야 함(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결)

나. 회사에 대한 주주권 행사의 문제 ☞ 명의개서를 기준
 ① 가설인의 명의나 무단으로 타인의 명의를 차용한 경우 ☞ 문제될 여지가 없음
 □ 명의를 도용당한 사람은 형식주주라고 할 수도 없음 b/c 주식인수인에 의해 무단으로 이루어진 피도용인 명의의 명의개서 신청은 무효이기 때문

 ② 승낙을 얻어 타인명의로 주주명부에 기재되어 있는 경우
 □ 실질설: 명의와 상관없이 실질적인 주식인수인이 주주이므로 회사에 대한 관계에서도 주주 권을 행사할 수 있음
  ㅇ 332조 2항은 자본금충실의 차원에서 명의인에게 책임을 물은 것에 불과하고 명의인에게 주주로서의 권리를 부여하는 의미는 아님
  □ 형식설: 명의상의 주식인수인을  주주로 보고, 회사에 대해서도 명의주주가  주주권을 행사 할 수 있음
  ㅇ 회사측에서 실질적인 조사가 불가능한 상황에서, 누가 주주인지 여부는 획일적인 기준에 따라 정해져야 함
 □ 판례: 종래 실질설을 취하면서, 실질주주가 회사에 대해서 주주권을 행사할 수 있다고 보았으나, 최근 전원합의체 판결은 주주명부의 기재를 단순히 사무처리의 편의를 위한 것이 아니라 주주권을 행사할 수 있는 자를 획일적으로 확정하는 것이라고 하면서, 회사와의 관 계에서 주주권 행사의 문제는 주식양도든 주식발행이든 어느 경우든 주주명부 기재를 기준으로 한다고 하여, 형식설로 변경(2015다248342)
  ㅇ 대세적으로 누가 주주인지와 상관없이, 회사와의 관계에서는 주주명부상 명의자만 주주 권을 행사할 수 있음
 □ 전원합의체 판결은 누가 주식의 적법한 소유자인가 하는 문제와 회사에 대해서 주주임을 주장할 수 있는 자가 누구인지의 문제를 서로 다른 기준으로 판단하기 때문에 주의를 요함 ㅇ 대세적으로 주주라고 하더라도 회사에 대하여 주주권을 행사하기 위해서는 명의개서가 반드시 요구되고, 주주명부에 기재된 자는 설사 대세적으로 주주가 아니더라도 주주권을 행사할 수 있음
  ㅇ 이런 법리는 어디까지나 당사자 사이에 명의차용에 관한 합의가 있는 등 명의개서가 적 법하게 이루어졌을 것을 전제 ☞ 주주로서의 지위를 갖지 못한 무권리자도 명의개서가 되어 있으면 주주권을 행사할 수 있다고 말할 수는 없음
   - 절취 또는 분실된 주권으로 명의개서한 자, 명의개서 신청자 내지 회사의 오류에 의하 여 우연히 주주명부에 기재된 자, 보관된 주권을 이용하여 임의로 명의개서한 자 등이 여기에 해당

(2) 주식양수
 □ 대세적인 소유권의 귀속은 계약 해석의 문제로서 구체적인 사정에 따라 다르지만, 회사에 대해서 주주권을 행사할 수 있는 자는 어느 경우든 형식설에 따라 주주명부를 기준(2015 다248342)

3. (예탁결제제도상) 실질주주
 □ 실질주주의 개념이 현행법상 의미를 가지는 것은 협의의 실질주주, 즉 자본시장법 315조 1항에 따라 예탁결제원에 주권을 예탁한 자와 그 예탁자의 고객인 투자자를 말하는 경우
 ☞ 회사의 주주명부에는 예탁결제원이 명의주주로 되어 있지만, 의결권이나 이익배당청구 권 등 주요한 권리는 원칙적으로 실질주주가 행사

4. 주주지위의 상실
(1) 주주의 지위는 사망·주식의 양도·주식의 소각·단주의 처리·회사의 해산 등으로 상실
(2) 판례
 □ 주주가 주권을 찢어버리거나 회사에 주식포기의 의사표시를 하고 주권을 반환하더라도 주주의 지위를 상실하지 않음(99다14808)
 □ 주주 甲이 일정기간 주주권을 포기하고 乙에게 주주로서의 의결권 행사를 위임하였다고 하여 甲이주주로서의 의결권을 직접 행사할 수 없게 되었다고 볼 수 없음(2002다54691)
 □ 주주간 분쟁 등 일정한 사유가 발생할 경우 어느 주주를 제명하고 회사가 그 주주에게 출자금 등을 환급해 주기로 하는 내용의 정관은 위법한 자기주식취득으로서 무효(2005다 60147)

※ 실질주주 VS 형식주주
☐ 실질주주(주주권의 귀속주체이지만 아직 명의개서를 마치지 않은 경우)는 주식의 귀속 주체이므로 회사 이외의 자에 대하여는 자신이 주주임을 주장할 수 있음
☐ 형식주주(주주명부상 적법하게 주주로 기재되어 있지만 법적으로 주식을 취득하지 못하 였거나 이를 이미 처분한 자)는 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있을 뿐 제3자에 대하여는 주주 지위를 주장할 수 없음

※ 회사에 대한 법률관계 VS 회사 이외의 제3자에 대한 법률관계
☐ 회사에 대한 법률관계: 주주총회에서 의결권을 행사하고 배당을 받으며 각종 소수주주 권을 행사하는 것 등
ㅇ  주식은 기본적으로 회사에 대한  지분적 권리이므로 이러한 회사에  대한 법률관계가 주주 지위에 관한 논의의 핵심
☐ 회사 이외의 제3자에 대한 법률관계: 주식의 처분, 주식에 대한 강제집행, 주식의 귀속 에 관한 분쟁 등의 경우
ㅇ  주식 인수 및 양수가  적법하였는지를 검토하면 족하고 원칙적으로  명의개서 여부는 중요하지 않음

[대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결]
① 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우뿐만 아니라, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의  주식을 인수하거나 양수하고 타인의  명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다.
②  주주명부상 주주가  주식을 인수하거나  양수한 사람의  의사에 반하여 주주권을 행사한다 하더라도, 이는 주주명부상 주주에게 주주권을 행사하는 것을 허용함에 따른 결과이 므로 주주권의 행사가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.
③  주주명부에 적법하게 주주로 기재되어  있는  자는 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명 부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.
④ 주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다.