[ccibomb@CRG]# _bykim

가정법을 배우기 전에①

언어의 가장 기본적인 역할은 의사전달이다. 

따라서 우리가 문법을 공부할 때 우선적으로 알고 있어야 할 것은 문장에 대한 개념이다. 

왜냐하면 우리가 어떤 표현하고자 하는 바를 상대방에게 전달할 때, 

의사전달을 완벽하게 하는 가장 최소 단위를 문장(이 경우는 단문임)에서 찾을 수 있기 때문이다. 


그렇다면 문장(sentence)이란 무엇일까? 

우리가 나누는 이야기들은 대개 사람(들)이나 사물(들)에 관한 것들인데 

이것들을 한 문장의 주부(Subject)라고 부르고, 

사람이나 사물에 관한 어떤 이야기를 동사(Verbs)를 통해서 표현하는데 

바로 이 동사를 문장의 술부(Predicate)라고 부른다. 

그리고 모든 문장은 주부와 술부가 있어야 완전 한 문장이라 할 수 있다. 


주부          +            술부
(주어)                      (동사)
Rivers                      flow
(The) train                 stopped (suddenly.)
(Those little) birds       are singing (merrily in the tree.)

cf) All right!(좋소, 알았소!)나 Good! 등은 완전한 의미 단위가 될 수는 있으나 문장은 될 수 없다. 

완전한 문장(sentence)이라 함은 언제나 주부와 술부가 있어야 한다. 


문장의 구성 성분에서 가장 중요한 것은 주부와 술부이다. 

그런데 여기에서 대단히 중요한 개념이 하나 있다. 

술부는 그 형태가 일단 일차적으로 현재 동사와 과거동사 두 가지로만 먼저 표현된다는 것이다. 

위 표에서도 보이듯이 flow, stopped, are는 현재형이거나 과거형이다. 

are singing의 경우 술부 동사가 두 개 이지만, 

일단 현재형인 are가 나온 후 singing(현재분사)이 나온다. 

여러분들이 반드시 기억하고 있어야 할 것은 will과 같은 동사이다. 

will은 무슨 형일까? 대부분이 미래형이라고 한다. 

영어에는 미래형이라는 것이 존재하지 않는다. 

예를 들어 여러분들이 잘 알고있는 do의 형태를 살펴보자. 

①원형 부정사 · to부정사: do · to do 
②현재형: do · does
③과거형: did 
④현재 · 과거분사: doing · done 
⑤동명사: doing 

여러분들이 지금까지 영어 문장을 보면서 ①~⑤ 이외 형태의 do를 본적이 있는지 생각해 보라. 

대부분의 영어 동사들은 do와 같은 방식으로 그 형태를 변화시키면서 문장에서 표현된다.

(미래형은 존재하지 않는다). 


하지만 예외적인 것도 있다.

 will, can, shall, may 같은 조동사들이 대표적인 경우인데 

이 동사들은 현재형 will, can, shall, may와 과거형 would, could, should, might 외의 다른 형은 존재하지 않는다. 

다음 문장을 한 번 살펴보자: He will can finish the work in anhour.

위 예문은 틀린 문장이다. 이유는 will과 can을 함께 쓸 수 없기 때문이다. 

왜 will can은 함께 쓸 수 없을까? 대부분의 학생들은 조동사는 두 번 연속해서 나올 수 없기 때문이라고 한다. 

과연 그럴까? 조동사 편에서 자세히 설명하겠지만 조동사는 세 번도 연속해서 표현될 수 있다. 

It will have been written by him. 

이 문장에서 will have beene 전부 조동사이고 written은 본동사이다. 

그렇다면 위 보기 문장에서 will can 이 연속해서 나올 수 없는 이유는 무엇 때문일까? 

will, can, shall, may 같은 조동사들은 반드시 동사 원형을 취(取)하는 조동사들이다.

(모든 조동사 뒤에 동사 원형이 오는 것은 아니다)

can 은 현재형이지 원형이 아니다. 따라서 can을 be able to로 바꿔 써야 옳다. 


Remember: 모든 첫 술부동사는 현재형과 과기형뿐이다.

영문법을 익히기 전에

영문법 공부는 시제를 포함한 동사편이 가장 기본이다. 

시제와 동사편을 제대로 파악하고 있다면 영어 문장의 상당 부분을 이해하고 있다고 해도 과언이 아니다. 

하지만 일차적으로 시제에 대하여 설명을 할 때, 많은 어려움을 느낀다. 

이유는 여러 가지가 있지만, 가장 큰 이유는,

 학생들이 시제를 배울 때 그 근본 개념은 무시하고, 12가지 형태를 무조건적으로 외우면서 적용시키려 하기 때문이다. 

영어의 시제편에 소개되는 12가지 형태는 과거, 현재, 미래에 대한 표현 방식으로서 매우 중요하긴 하지만, 

사실 시제의 가장 근본은 "at the time of speaking"이다.

예를 한 번 들어보자 : Galileo maintained that the earth goes around the sun. 

위 예문에서는 동사가 두 번 표현되어 있다. maintained 와 goes이다. 

위 예문을 여러분 각자가 바로 지금 말한다고 상상해보자. 

maintain이 과거로 표현된 이유는 

갈릴레오가 주장한 것이 바로 지금 입장에서 보면 과거이기 때문이고, 

go가 현재로 표현되는 것은 지구가 태양의 주위를 도는 것은 과거에도 그랬지만 지금도 그렇기 때문이다. 

(go의 경우, 일반적인 문법책에 보면 불변의 사실이나 진리 · 속담 격언 등은 현재로 표현하기 때문에 

현재형을 써야한다고 주장한다. 하지만 잠깐 생각을 해보자. 

왜 불변의 사실이나 진리 속담·격언 등은 현재로 표현할까? 

이유를 따지지 않고 무조건 외우는 것은 바보들이나 하는 짓이다.)

항상 마음에 새겨놓자.

왜(why)?

< 기초적 사실관계 >

甲은 2015. 1. 20. 乙에게 甲 소유의 Y 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매도하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약의 내용은 다음과 같다.

“매매대금을 5억 원으로 하되, 계약금 5,000만 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 2억 원은 2015. 4. 15.에 지급하고, 잔금 2억 5,000만 원은 2015. 8. 10. 소유권이전등기서류를 교부받음과 동시에 지급하기로 한다.”

[ 아래의 각 문제는 독립적이며, 공휴일 여부는 고려하지 말 것 ]

< 추가된 사실관계 >

乙은 이 사건 계약에 따라 계약 당일 甲에게 계약금 전부를 지급하였고, 2015. 4. 15. 중도금 전부를 지급하였다.

그 무렵 이 사건 토지를 포함한 주변 일대가 ｢도시개발법｣에 따라 도시개발계획이 결정되어 도시개발구역 지정 고시가 이루어졌고, 이로 인하여 이 사건 토지의 가격상승이 기대되자 甲은 乙과 매매계약을 체결한 것을 후회하였다. 평소 丙은 이 사건 토지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 계획을 가지고 있었는데, 우연히 甲이 이 사건 토지에 대한 매매를 후회한다는 사실을 알게 되었다. 이에 丙은 이 사건 토지에 대한 매매계약이 있음을 알면서도 甲과 교섭하여 2015. 7. 5. 이 사건 토지에 대하여 대금을 7억 원으로 하는 매매계약을 체결하고, 2015. 8. 4. 매매대금 전액을 지급하고 소유권이전등기를 넘겨 받았다.

< 문제 >

1. 乙은 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 넘겨받거나, 자신의 손해를 보전 또는 최소화하기 위한 법적조치를 취하려 한다.

가. 乙이 甲을 상대로 이 사건 토지에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 경우 인용가능 여부 및 그 논거를 서술하시오(단, 소송에서 예상가능한 항변은 모두 주장된 것으로 한다). (10점)

1. 결론
을의 인용청구는 인용될 수 없다.

2. 논거
가. 을의 소유권이전등기청구권 발생
을은 2015. 1. 20. 갑과 Y토지를 매수하기로하는 매매계약을 체결하였으므로, 갑의 항변이 이유없는 한 을의 소유권이전등기청구는 인정된다.

나. 갑의 이행불능 항변
1) 부동산 이중매매의 효력
계약자유의 원칙상 부동산 이중매매는 원칙적으로 유효하다. 그러나 판례에 의하면, '매도인의 배임행위와 제2매수인이 매도사실을 알고도 매도를 요청하거나 유도하여 또는 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극가담하여 매매계약에 이르는 정도가 되면 부동산의 이중매매는 반사회적 법률행위로서 무효가 된다.'
2) 사안의 경우
제2매수인 병은 Y토지에 대한 매매계약이 있음을 알면서 갑과 교섭한 것에 불과하므로 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없다. 따라서 갑과 병의 이중매매는 유효하여 병이 유효하게 소유권을 취득하므로, 갑의 을에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다.

나. 乙이 甲을 상대로 금전지급을 구하는 청구를 하려고 하는 경우 가능한 권리구제 수단 및 그 논거를 서술하시오. (20점)

1. 가능한 권리구제 수단
을은 갑에게 이행불능에 의한 i)계약의 해제와 원상회복청구권의 행사, ii)손해배상청구, iii)대상청구권 행사를 할 수 있고, iv)불법행위에 의한 손해배상청구도 할 수 있다(청구권 경합).

2. 논거 
가. 이행불능에 의한 계약의 해제와 원상회복청구권의 행사
(계약의 해제) 판례에 따르면, 이행불능의 경우 채권자 을은 이행의 최고 없이 또 자신의 잔대금지급 의무의 이행제공을 할 필요없이 계약을 해제할 수 있다(민법 제546조). 
(원상회복청구) 계약이 해제되면 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의무가 있고(민법 제548조 제1항), 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다(동조 제2항). 이때 당사자 사이에 약정이율이 있으면 그 약정이율이 우선 적용되고, 사안과 같이 약정이율이 없으면 민사 또는 상사 법정이율이 적용된다.
(사안) 사안의 경우, 을은 갑에게 계약금 5천만원 및 계약금 수령일 2015. 1. 20.부터 완제일까지 연 5% 민사 법정이자, 중도금 2억원 및 중도금 수령일 2015. 4. 15.부터 완제일까지 연 5% 민사 법정이자를 붙여서 반환을 청구할 수 있다.

나. 이행불능에 의한 손해배상청구
(전보배상) 이행불능시 본래의 급부를 목적으로 하는 청구권은 소멸하고 그에 갈음하여 전보배상청구권이 성립한다. 손해배상액의 산정시기는 이행불능당시를 기준으로 한다.
(사안) 을은 이행불능 당시인 2015. 8. 4.을 기준으로 Y토지의 시가를 산정하여 전보배상을 청구할 수 있다.

다. 이행불능에 의한 대상청구권 행사
(대상청구권 인정여부) 판례에 의하면, 민법에는 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 부정할 이유가 없다고 하여 일반적으로 인정한다. 
(요건) i)물건,권리의 급부를 목적으로 하는 채권일 것, ii)급부가 후발적 불능일 것, iii)이행의 목적물에 갈음하는 이익(대상)을 취득할 것, iv)쌍무계약의 경우 채권자의 상대방에 대한 반대급부가 이행가능할 것을 요한다.
(사안) 사안에서 갑은 소유권이전등기의무가 후발적 불능이 되었으며, 이로 인하여 갑이 이행목적물에 갈음하는 이익을 취득하였으므로, 을은 갑에게 그 대상이익을 청구할 수 있다.

라. 불법행위에 의한 손해배상청구
(요건 및 사안) i)가해자인 갑의 가해행위, ii)위법성, iii)고의, iv)손해발생, v)인과관계가 모두 인정된다. 따라서 을은 갑에 대하여 불법행위에 의한 손해배상청구를 할 수 있다(민법 제750조). 
(청구권 경합) 판례에 따르면, 불법행위에 의한 손해배상청구권은 채무불이행(이행불능)에 의한 손해배상청구권과 경합하여 발생한다. 을은 그 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있다.

< 변경된 사실관계. 다만 제2문의2 문제 1에서 추가된 사실관계와는 별개임 >

乙은 계약금 마련에 곤란을 겪다 계약체결 당일 계약금 중 2,000만 원만을 지급하고 나머지 계약금을 지급하지 못하고 있었다. 이런 상태에서 甲이 丙의 매수 제안을 받게 되자 甲은 2015. 4. 15. 乙에게 2,000만 원의 배액인 4,000만 원을 제공하면서 내용증명우편을 통해 계약해제의 의사표시를 하였고, 위 내용증명우편은 2015. 4. 17. 乙에게 도달하였다.

이에 대하여 乙은 자신이 계약금의 일부를 지급하지 못한 것은 잘못이나, 그렇다고 하더라도 甲이 계약해제를 위해 지급할 금원은 4,000만 원이 아닌 계약금의 배액인 1억 원이므로 계약은 여전히 유효하다고 주장한다.

< 문제 >

2. 이 경우 甲의 계약해제는 적법한 것인지에 대한 결론과 그 논거를 서술하시오. (10점)

1. 결론
갑의 계약해제는 적법하지 않다.

2. 논거
가. 계약금 계약의 성립여부
(판례) 계약금계약은 요물계약으로서 약정한 계약금이 현실적으로 교부되어야 성립한다.
(사안) 사안에서 갑과 을은 계약금을 5천만원으로 약정하였으나 매매계약 당시에는 계약금 2천만원만 교부되었으므로 아직 계약금 계약이 성립하지 않았다.

나. 계약금이 일부 지급된 경우, 해약금 해제의 가부
(요건) 해약금 해제는 i)계약금을 교부하였을 것, ii)다른 약정이 없을 것, iii)당사자 일방이, iv)이행에 착수하기 전에, v)교부자는 계약금 포기, 수령자는 배액상환할 것, vi)해제의 의사표시와 도달을 요건으로 한다(민법 제565조 제1항).
(판례) 판례는 '교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금 계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다.'고 하였으며, 특히 '계약금 일부만 지급된 경우 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 하였다. 
(사안) 사안에서 갑이 을로부터 수령한 2천만원의 배액인 4천만원을 제공하였다고 하더라도 매매계약은 해제되지 않으며, 약정계약금 5천만원의 배액인 1억원을 상환하였어야 적법하게 해제할 수 있다. 

[회사법] 1인 회사의 법리

1. 1인 회사의 의의: 사원이 1인만 있는 회사를 의미
합명회사, 합자회사와 같은 인적회사의 경우에는 2인 이상의 사원이 있어야 성립하고, 사원이 1인으로 되면 회사의 해산사유가 되기 때문에 1인 회사가 성립할 수 없으나, 주식회사, 유한회사, 유한책임회사와 같은 물적회사에서는 사원이 1인이 되더라도 해산사유가 되지 않음

2. 회사의 사단성과 1인 회사
(1) 개념: 회사가 법인인데 민법상 법인은 재단과 사단으로 나누어지고, 회사가 재단은 아니므로 사단이라는 것 ☞ 실질을 생각하면, 사단이라는 개념이 회사를 둘러싼 법률관계를 설명하는 데 전혀 도움을 주지 못함
(2) 1인 회사의 경제적 실질과 법적 쟁점
유한책임으로 인한 주주의 인센티브의 왜곡을 어떻게 통제할 것인지의 문제 . 판례는 광의의 1인 회사에 1인 회사의 법리를 적용. 실질적인 1인 주주가 회사를 지배하면서, 명의만 빌려준 다른 가족들과 실질적인 1인 주 주 사이에 이해관계가 다르지 않다면, 1인 회사의 법리가 동일하게 적용되는 것이 타당 (2004다25123)

3. 1인 회사의 법률관계
(1) 회사의 의사결정
A. 주총관련 하자의 치유
□ 1인 회사에 있어서는 다른 주주가 없기 때문에, 제3자의 이익을 해하지 않는 한 이러한 주주총회의 소집이나 결의에 대한 규제를 완화하더라도 문제가 없다는 것이 통설의 입장
□ 판례
ㅇ 1인 회사의 경우 그 주주가 소집통지에 하자가 있었다고 하더라도 그 하자는 치유(66다 1187, 1188)
ㅇ 실제로 총회를 개최한 사실이 없다 하더라도 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 그러한 내용의 결의가 있었던 것으로 봄(93다8702)
ㅇ 영업양도를 할 때 1인 주주이자 대표이사인 사람의 동의가 있었다면 영업양도에 있어 상법상 요구되는 주주총회 특별결의를 대신할 수 있음(73다52)
ㅇ Why? 절차적 보호가 필요한 다른 주주가 존재하지 않기 때문 
□ 주주가 복수인 경우
ㅇ 사실상 1인 주주가 지배하는 광의의 1인 회사에는 동일하게 적용
ㅇ 전원합의체 판결(2015다248342)로 주주권의 행사는 주주명부를 기준으로 획일적으로 정해지는 것으로 변경되었으나, 실질적 1인 회사의 법리에는 영향이 없음
□ 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우 ☞ 소집통지가 전혀 없었던 경우에도 주주 전원이 출석한 경우에는 적법한 주주총회로 봄(92다48727)
□ 1인이 대부분의 지분을 보유하고 나머지 약간의 지분을 가진 소액주주가 있는 경우 ☞ 발행주식의 98%를 소유한 주주의 의사에 기하여 실제로는 주주총회를 거치지 않았음에도 결이 있었던 것처럼 주주총회 의사록이 작성된 경우에는 결의부존재 사유(2005다73020) ☞ 단순히 결과에 영향을 미치지 못할 것이기 때문에 소액주주의 절차적 참여가 배제되어도 하자가 없다는 논리는 받아들일 수 없음

B. 이사회 관련 하자
□ 이사회가 개최되지도 않았으면서 1인 주주인 대표이사가 그 의사록을 작성한 경우
ㅇ 판례는 불법적으로 이사회의 결의가 이루어진 경우에도 1인 주주의 의사에 부합되는 이상 그 하자가 치유된다고 방론으로 설시한 적도 있으나(92도1564, 2000다69927), 주주 총회는 주주의 이해관계만 반영하는 제도이지만, 이사회는 반드시 그렇다고 단정하기 어려우므로 1인 회사에서도 이사회는 유지되는 것이 바람직

(2) 1인 주주인 이사의 의무위반
A. 자기거래: 자기거래를 하는 이사가 1인 주주인 경우에도 이사회 승인이 필요한지 여부
□ 회사의 재산은 모든 채권자에 대한 담보이므로 1인 주주라 하더라도 회사와 이해관계가 일치할 수 없다는 전제에서 이사회 승인을 요한다는 견해가 다수설
□ 판례: 주주 전원의 동의가 있었다면 이사회의 승인을 얻지 않아도 무방(2002다20544)

B. 형사책임: 판례는 1인 회사에서 1인 주주인 이사의 횡령죄, 배임죄를 인정
ㅇ 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 업무상 보관중 이를 임의 로 처분한 소위는 업무상횡령죄를 구성한다(95도59) 
ㅇ 논거 ☞ 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없음

※ 법인격부인과의 관계: 법인격부인의 법리는 극히 예외적으로 인정되는 것이므로, 단지 주주가 1인이라고 해서 바로 법인격이 부인되지는 않음

[회사법] 회사의 의의

I. 공동기업으로서의 회사
□ 우리나라에서는 주식회사의 비중이 압도적으로 높아 약 95% 정도의 회사가 주식회사 형태 
□ 공동기업의 장점
① 자금조달의 필요성
- 주식회사: 주식이라는 소액의 표준화된 출자단위 → 주주의 유한책임
② 위험의 분산
③ 분업을 통한 전문화의 이익: 소유와 경영의 분리

II. 회사의 의의
1. 영리성
(1) 의의
□ 제169조의 영리성: 그 이익을 사원에게 분배할 것을 목적 
□ 주주 이익의 극대화 VS CSR & ESG

(2) 기업의 사회적 책임론
□ 의의: 회사의 사회에 대한 공익적 기여
□ 주주이익의 개념은 장기적인 것이고 무형적인 이익도 모두 고려하는 개념 ☞ 회사의 평판 을 고려하여 환경사업이나 장학사업 등을 지원하는 것은 모두 전통적인 이론에서도 주주이 익을 극대화하는 하나의 전력으로 충분히 설명가능

2. 법인성 
(1) 의의 
□ 복잡한 법률관계의 단순화 
□ 영업주의 재산과 영업재산을 분리
□ “회사는 그 사원전체와 구분되는 독립된 실체” ☞ 예) 에버랜드 전환사채 판결 

(2) 법인격부인론
A. 의의:  법인격이 남용되어 회사가 사원과 독립된 실체를 갖지 못하는 경우 회사와 특정의 제3자 사이에 문제된 법률관계에 있어서 회사의 법인격을 인정하지 않고 회사의 책임을 그 사원에게 묻는 것 ☞ 미국의 Piercing the Corporate Veil (“PCV”)
□ 법인격부인이란 본래 주주에게 무한책임을 인정하기 위한 이론  
□ 법인격  주주의 채권자가 회사재산에 접근하는 것을 막는 장치이고, 유한책임은 반대로 회사의 채권자가 주주의 개인재산에 접근할 수 없도록 하는 장치 
ㅇ 주주의 유한책임을 부인

B. 이론적 근거 
□ 학설 ㅇ 신의칙설 (다수설) ㅇ 내재적 한계설
□ 판례: 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용(2007다90982) → 신의칙설

C. 적용요건 
□ 법인격형해화
ㅇ 객관적 사정에 의해서 판단하고 주관적 요건을 요하지 않음 
ㅇ 주주의 완전한 지배
- “자회사가 독자적인 의사 또는 존재를 상실하고 모회사가 자신의 사업의 일부로서 자회사를 운영한다고 할 수 있을 정도”
- 주주의 개인재산과 회사재산의 혼융: 예) 회사의 자본금이 과소 

□ 법인격남용
ㅇ 채무면탈을 위해서 새로운 회사를 설립하는 경우 → 법인격의 형해화까지 요구하지 않는 대신 법인격을 남용하려는 주관적 요건이 필요(2007다90982)
- 다수설: 입증의 곤란 등을 이유로 법인격부인의 주관적 요건을 요하지 않음 
ㅇ 판례: 실질적 동일성
- 기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 신설회사의 설립시점, 기존회사에서 신설 회사로 유용된 자산의 유무와 그 정도, 기존회사에서 신설회사로 이전된 자산이 있는 경우 그 정당한 대가가 지급되었는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단(2006다24338)
- 폐업회사와 양수회사가 동일인에 의하여 지배되고 있고, 영업목적이 동일하고, 폐업회사가 부도에 임박하여 회사의 재산을 양수회사로 이전하면서 아무 대가를 받지 않았다는 점을 주목하여 법인격부인을 인정한 사례(2010다94472)
- 폐업회사로부터 제3자가 재산을 양수한 다음 이를 다시 양수회사로 양도한 경우, 양수 회사가 제3자로부터 재산을 이전받는 대가로 폐업회사의 자산을 이용하면서 폐업회사에 정당한 대가를 지급하지 않았다면, 법인격부인의 대상이 됨(2017다271643)
ㅇ 결국 채무면탈의 의도가 있었는지가 핵심적인 쟁점

D. 적용범위
□ 보충성: 법인격을 형식적으로 인정하는 것이 도저희 묵과할 수 없는 불공평안 결과를 야기하는 경우에만 적용
□ 불법행위책임에 대한 적용 여부
ㅇ 우리나라에서 법인격부인 판례는 모두 채무불이행책임을 물은 사안이나, 통설은 불법행위챔임에도 법인격부인을 인정 → 유한책임의 남용으로 채권자를 해하는 경우를 규제할 필요
□ 법인격부인의 역적용
ㅇ 주식회사는 사해설립취소의 소가 인정되지 않고 328조의 설립무효의 소만 인정 → 채무 면탈을 위한 설립은 무효사유에 해당되지 않음
ㅇ 주주가 지는 책임을 그 주주가 지배하는 회사에 부담시키는 것 → 법인격부인의 역적용
ㅇ 대법원은 법인격부인의 역적용이라는 개념을 채택하고 있지 않고, 다만 채무면탈을 위한 회사 설립을 법인격부인의 한 유형으로 처리해 왔으나, 최근 대법원은 지배주주 개인의 채권자가 회사를 상대로 제기한 청구를 인용함으로써 법인격부인론의 역적용을 인정한 바 있음(2021. 4. 15. 선고 2019다293449 판결)
□ 소송법적 법률관계에 대한 적용 여부: 소송이나 강제집행 등에 있어서는 법률관계의 명확성 및 법적 안정성이 보다 중시되므로 법인격부인론이 바로 적용되지 않음

E. 법인격부인의 효과
회사의 채무가 바로 주주의 채무 → 주주는 회사가 채권자에게 주장할 수 있는 항변을 가지고 채권자에게 대항할 수 있음

[회사법] 회사법의 특성

1. 회사법의 의의

(1) 형식적 의미의 회사법

□ 2011년 회사법 개정의 주요내용
① 새로운 기업형태로 합자조합과 유한책임회사가 도입
② 기업지배구조 분야에서는 이사의 자기 거래의 범위 확대, 이사의 사업기회유용의 금지, 이사의 책임감경의 인정, 집행임원의 선택적 도입, 준법지원인 제도의 도입 등 주로 이사의 의무와 책임과 관련된 내용의 개정이 이루어짐
③ 기업재무 분야에서는 무액면주식의 도입, 현물출자시 조사절차의 축소, 종류주식의 다양화, 출자전환의 부분적 인정, 자기주식취득의 전면적 허용, 준비금의 부분적 반환 허용, 이사회 에 배당결정권한 부여, 사채제도의 전면적 개선, 회계관련 규정의 폐지 등 광범위한 변화가 있었음 ☞ 주로 실무와 괴리된 불필요한 규제를 제거하고 다양한 자금조달 수단을 인정하는 것을 목적으로 한 개정이 이루어짐
④ 기업구조조정과 관련해서는 소수주식 강제매수제도의 도입, 현물배당의 허용, 합병대가의 유연화 등 영미식 구조조정 방법이 새롭게 도입

(2) 실질적 의미의 회사법: 이해관계자의 이익을 어떻게 조정해야 할 것인가?

2. 회사법의 단체성
□ 주식회사에는 다수의 이해관계인이 존재하므로 민법의 개인법리를 적용하기에 적합하지 않음
ㅇ 정형적 · 획일적 · 집단적 처리를 위하여 단체법리가 적용되는 경우가 많고, 강행법규성이 뚜렷함
ㅇ 예컨대, 주식 액면가의 균일성, 주주명부와 명의개서, 주주명부의 폐쇄와 기준일, 공고, 다수결원리에 의한 의사결정, 무효와 취소 주장의 제한, 회사설립등기와 합병등기에 창설적 효력 부여 회사소송의 특례(원고승소판결에 대세적 효력 부여) 등을 두고 있음

3. 회사법의 강행법규로서의 성질
□ 회사규범은 상법규정 중 강행규정 → 정관 → 임의규정 순으로 적용
ㅇ 주식회사에 관한 규정으로 대외적인 것이건 대내적인 것이건 원칙적으로 강행규정 
ㅇ 회사법의 일반조항 외에 특례조항이 있는 경우 (i) 특례규정이 일반규정을 배제하는 관계에 있는지 (ii) 양자택일적 관계에 있는지를 판단하여야 함
ㅇ 상법에 규정이 없는 사항은 (i) 준용규정이 있는지를 살피고, (ii) 법 흠결의 경우라면 유추적용이 가능한지를 살펴야 함
ㅇ 회사는 강행규정이나 주식회사의 본질에 반하지 않는 한, 정관에 의하여 자치적으로 규율할 수 있음(정관자치). 정관은 법규로서의 성격을 가지며, 상법 중 임의규정에 우선
ㅇ 정관에는 (i) 상법의 수권규정에 기하여 정관으로 정하는 경우, (ii) 상법에 명시적 수권규 정은 없지만 회사가 강행법규에 반하지 않는 범위내에서 자율적으로 정관에 규정을 두어 운용하는 경우 등이 있음. 이 중에서 (i)의 경우는 (a) 정관에 근거규정을 두어야 비로소 가능한 것과(근거형), (b) 정관에 배제조항이 없으면 일반적으로 허용하는 것(금지형)으로 구분
ㅇ 정관의 기재사항은 절대적 기재사항과 상대적 기재사항이 있음 
- 절대적 기재사항을 흠결하면 당해 정관은 무효
- 상대적 기재사항을 흠결하면 당해 사항의 효력이 발생하지 않을 뿐 ☞ 예) 회사설립시의 변태설립사항은 상대적 기재사항

[회사법] 회사의 능력

1. 권리능력: 회사는 법인이므로 자연인과 마찬가지로 권리의무의 주체가 될 수 있는 능력, 즉 권리능력을 가짐

(1) 성질에 의한 제한
회사는 다른 주식회사의 이사가 될 수 있는가?: 이사는 회사의 의사결정을 해야 하므로 ‘자연인에 한정된다’는 부정설이 다수설

(2) 법령에 의한 제한
A. 상법상의 제한
예) 173조: 회사가 다른 회사의 무한책임사원이 되는 것을 금지 ☞ 회사가 다른 회사의 유한책임사원이 되는 것은 상관이 없음
B. 특별법상의 제한
□ 단속규정: 위반하더라도 그 행위가 무효가 되지 않음
□ 효력규정: 위반한 회사의 행위가 무효가 되는 경우에는 이를 권리능력의 제한이라 볼 수 있음

(3) 목적에 의한 제한: 회사의 권리능력이 정관에서 정한 목적범위로 제한되는지 여부
A. 학설 및 판례
□ 통설: 목적에 의한 권리능력의 제한을 부정
□ 판례: 제한긍정설의 입장을 취하고는 있으나, 사실상 그 제한을 부정하고 있음. 회사의 목적이 “부동산 임대 및 매매업”인 경우 대표이사가 채무인수 또는 지급약정을 하는 행위(97다18059), 회사의 목적이 “어음의 인수 및 보증, 어음매매의 중개”인 경우 대표이사가 어음의 지급을 담보하기 위해서 배서한 행위(86다카1349) 등은 모두 목적범위 내의 행위라고 판단

B. 정관상 목적규정의 의미: 회사 내부적으로 사업영역을 한정함으로써 경영진의 직무수행의 범위를 정하는 의미

C. 보증행위의 효력
□ 회사와 전혀 상관없는 타인의 채무를 보증한 경우 → 대표이사가 개인적 이유에서 그렇게 한 것이라면 자기거래나 대표권남용에 해당될 가능성이 높지만, 나아가 회사의 목적범위 외의 행위로서 무효가 될 가능성도 있음
□ 회사와 특수관계에 있는 계열사의 채무를 보증하는 경우
ㅇ “회사와 거래관계 혹은 출자관계에 있는 주채무자를 위해서 보증하는 경우”와 같이 회사의 목적수행에 간접적으로 필요하다면 연대보증도 회사의 목적범위 내에 해당한다고 판시(2005다480)
ㅇ 기업집단에서 이루어지는 보증행위 → 회사의 목적수행에 간접적으로 필요한 행위라고 보는 것이 타당
- 다만 권리능력의 문제이기 보다는 사실상 이사 또는 지배주주의 이해상충 문제로 귀결 
ㅇ 상장회사에 있어서는 제542조의9 제1항이 계열사에 대한 보증을 사실상 금지
-  비상장회사의 경우에도 2011년 개정상법에서는 자기거래의 범위가 확대되어, 계열사 보증은 대부분 자기거래에 해당되므로 주의를 요함

D. 회사의 기부행위
□ 회사의 정당에 대한 기부행위
ㅇ 정치자금과 관련된 부정부패를 근절하는 목적에서 법인 또는 단체의 정치자금 기부를 금지 
ㅇ 합리적인 범위를 초과하는 경우에는 이사의 주의의무 또는 충실의무 위반으로 해결하는 것이 타당
- 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결(강원랜드 판결): 주식회사 이사들이 이사회에서 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하면서 기부금의 성격, 기부행위가 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 회사 재정상황에 비추어 본 기부금 액수의 상당성, 회사와 기부상대방의 관계 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면, 이사들이 결의에 찬성한 행위는 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.

2. 행위능력
□ 대표관계에서는 회사가 행위하는 것으로 보기 때문에 논리적으로 회사의 행위능력이 필요 
→ 회사는 권리능력의 범위에서 행위능력을 가진다고 봄

3. 불법행위능력
□ 대표기관이 업무를 집행하다가 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하게 되면 이를 회사의 불법행위로 보아 회사가 손해배상책임을 부담
□ 판례: 회사와 대표기관의 연대책임을 인정하고 있는 210조에 의하여 회사와 대표기관은 공동불법행위책임을 부담(2005다55473)
ㅇ 제210조는 불법행위책임에 대해서만 적용되는 것이므로, 회사가 채무불이행책임을 지는 경우에는 대표기관에게 제210조에 기한 연대책임을 물을 수 없음(2012다77969)
ㅇ 손해가 대표이사의 업무집행을 위한 것이었는지는 행위의 외형으로부터 객관적으로 판단하므로, 개인적 이익을 위한 것 이었다거나 법규정에 위반하였다는 등의 사정은 고려하지 않음(2014다27425)

[회사법] 회사의 종류

1. 상법상의 분류
170조 ☞ 회사의 채무에 대해서 사원이 어떠한 책임을 지는지에 따라 합명회사·합자회사·유한책임회사·유한회사·주식회사 
c.f) 우리나라 회사의 약 95% 정도가 주식회사; 5% 정도가 유한회사
채권자에 대해서 어떠한 형태로 책임을 지는지 i) 유한책임 VS 무한책임 ii) 직접책임 VS 간접책임

(1) 합명회사
회사 채권자에 대해서 직접·연대·무한의 책임을 지는 무한책임사원으로만 이루어진 회사 
197조: 지분의 양도에 다른 사원의 동의

(2) 합자회사
무한책임사원과 직접·연대·유한의 책임을 지는 유한책임사원으로 구성되는 회사
279조: 출자의무를 전부 이행하였다면 유한책임사원은 더 이상 책임질 부분이 없지만, 출자의무를 일부만 이행하였다면 나머지 범위에서 회사 채권자는 유한책임사원에게도 직접 책임을 물을 수 있음
무한책임사원의 지분양도는 합명회사와 마찬가지로 총사원의 동의가 필요하지만, 유한책임사원의 지분을 양도하기 위해서는 276조에 의하면 무한책임사원 전원의 동의만 얻으면 됨 → 단순투자자로서 개성이 중요하지 않음

(3) 주식회사·유한회사
공통점: 사원이 회사 채권자에 대하여 지는 책임은 동일
차이점: 유한회사의 사원은 550조 및 593조의 출자전보책임을 진다는 점에서 차이. 유한회사는 주식회사의 조직형태에 인적회사의 특성을 다소 가미하여 탄력적으로 운영할 수 있도록 한 형태

(4) 유한책임회사
모든 사원이 유한책임을 누리면서도 주식회사·유한회사와 달리 사원이 스스로 업무집행을 할 수 있는 등 내부적으로는 광범위한 사적 자치가 허용되는 회사형태
내부관계에서 유한회사와 달리 반드시 제3자 기관을 둘 필요가 없고 사원이 스스로 업무 집행을 할 수 있는 등 구성원의 사적 자치가 유한회사보다 넓게 인정된다는 점이 특징

2. 이론적 분류
(1) 인적회사·물적회사
인적회사: 사원의 개성과 인적 신뢰관계를 기초로 한 회사. 사원수가 적고, 계약적 요소가 농후하며, 사원이 경영에 직접참여. 사원이 채권자에게 무한책임을 지기 때문에, 회사의 자본금에 대한 규제를 할 필요가 없음. 노무와 신용도 출자대상
물적회사: 사원이 출자한 재산을 기초로 한 회사. 사원의 개성이 문제되지 않기 때문에 지분의 자유로운 양도가 원칙. 회사의 채권자는 회사재산으로부터만 채권의 만족을 얻을 수 있고, 따라서 회사의 재산 이 채권자의 보호에 충분할 것을 요구

(2) 폐쇄회사·공개회사
공개회사: 회사의 규모가 크고 이해관계자가 많다는 점에서 회사법이 규율대상으로 예정하는 전형적인 조직형태
폐쇄회사: 주식회사이기는 하지만 인적회사의 요소가 강하기 때문에, 주식회사법 규정의 적용이 반드시 적절하다고 단언하기 힘든 경우도 많음

3. 기타 분류
(1) 모회사·자회사·지주회사
모회사.자회사: 모회사의 기준은 자회사 발행주식총수의 50%를 초과하여 소유하는 것이기 때문에, 사실상 지배종속관계에 있다고 하더라도 지분율이 그 이하라면 모자회사로 보지 않음. c.f) 제342조의2 제1항에서 자회사의 모회사주식 취득을 금지하는 규정
지주회사: 주식의 소유를 통하여 자회사의 사업을 지배하는 것을 목적으로 설립된 회사

(2) 상장회사 및 그 특례규정
유가증권시장, 코스닥시장, 코넥스시장 등에 상장되어 542조의2 이하의 규정이 적용되는 회사

(3) 소규모회사
발기설립의 경우 정관에 대하여 공증인이 인증하는 것이 면제(292조 단서). 잔고증명서를 가지고 납입금보관증명서를 대체(318조 3항). 주주총회의 경우 소집통지기간이 2주 에서 10일로 단축 (363조 3항). 주주 전원의 동의로 소집절차를 생략할 수 있고, 서면결의가 허용(363조 4항). 소규모회사는 1인 또는 2인의 이사도 허용(383조1항)되며, 감사도 두지 않을 수 있음(490 조 4항)

I. 발기인과 발기인조합

1. 발기인: 회사의 설립에는 그것을 기획하고 필요한 사무를 집행하는 자가 필요
☞ 일반적으로 그런 기능을 수행하는 자를 발기인이라고 함

2. 발기인 조합: 현행 상법상 발기인은 1인만 있어도 무방하지만 발기인이 복수인 경우도 있을 수 있음
이 경우 복수의 발기인 사이에는 회사의 설립을 목적으로 하는 일종의 조합계약(민법 703조 이하)이 성립
☞ 발기인 사이에 존재하는 이러한 조합계약관계를 발기인조합이라 고함

3. 발기인은 이러한 조합계약의 이행으로 정관과 주식청약서의 작성, 주식인수 등 회사설립에 필요한 행위를 하게 됨
☞ 이러한 행위의 효과가 발기인조합에 귀속되는 것은 당연

II. 설립중의 회사

※ 발기인이 어떠한 행위를 한 경우, 그에 따른 권리·의무는 ① 발기인 자신, ② 발기인조합, 또는 ③ 설립중 회사에게로 귀속될 수 있다. 이중 설립중 회사에게로 권리·의무가 귀속되는 경우에는 나중에 설립된 회사로 그 권리·의무가 그대로 이전된다.

1. 의의: 설립중 회사란 설립과정 중 일정한 시기부터 존재하여 설립등기에 의해 회사가 설립 될 때까지 존재하는 미완성의 회사로 권리능력 없는 사단을 의미. 설립중 회사는 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사설립을 위해 취득한 권리와 의무 를 설립된 회사에게 자동적으로 귀속시키기 위한 개념

2. 법적 성질
(1) 설립중 회사는 설립된 회사와 실질적으로 동일한 존재로 권리능력 없는 사단(91누6108)
(2) 설립중 회사는 권리능력 없는 사단이지만 발기인이 회사설립을 위해 수행한 행위에 따른 권리·의무의 주체가 될 수 있음. 예금거래능력, 어음행위능력, 소송당사자능력, 부동산등기 능력이 인정

3. 설립중 회사로의 권리귀속 요건
(1) 서설: 발기인이 행하는 행위의 효과를 설립중 회사에 귀속시키기 위해서는 다음 두 가지 요건을 갖출 필요가 있음
① 자신의 명의가 아니라 설립중 회사 명의로 하여야 함
② 그 행위가 발기인의 권한 범위 내에 속하여야 함

(2) 설립과정에서의 행위의 유형: 회사 설립과정에서 발기인의 행위는 다음과 같이 분류할 수 있음
① 설립을 위하여 법률상 필요한 행위: 정관의 작성과 인증, 주식의 인수, 납입에 관한 행 위, 이사·감사의 선임, 검사인의 선임, 창립총회의 소집, 납입금보관계약의 체결, 설립등기의 신청 등
② 설립을 위하여 경제적으로 필요한 거래행위: 설립사무소의 임차, 직원의 고용, 주식청약서 등의 인쇄위탁 등과 같이 설립자체를 위한 것은 아니지만 설립에 사실상 필요한 거래행위
③ 개업준비행위: 회사설립자체를 위하여 필요한 것은 아니지만 회사의 성립 후에 바로 영업을 개시하기 위한 준비행위
예) 공장용 부지나 건물의 매수나 임대차, 기계의 주문, 상품의 구매, 영업자금의 차입 등과 같은 행위
④ 영업행위: 발기인이 단순히 개업을 준비하는 것에 그치지 않고 나아가 영업행위를 하는 경우 그것은 설립 후의 회사에 대해서 효력이 없을 뿐만 아니라 과태료의 대상(636조 1항)

(3) 성립시기
① 정관작성시설: 설립중 회사는 발기인이 정관을 작성한 때 성립한다고 봄
☞ 설립 중 회사의 기관인 발기인이 정관으로 확정되기 때문. 이 견해는 가능한 한 일찍 설립중 회사의 존재를 인정하고자 함
② 발기인인수시설: 발기인이 정관을 작성하고 1주 이상을 인수한 때 설립중 회사가 성립한 다고 봄 
☞ 단체가 형성되기 위해 최소한 사원의 일부가 확정되어야 한다는 견해. 다수설과 판례(93다50215)의 입장
③ 주식총액인수시설: 단체의 형성은 사원 모두가 확정되어야 한다고 봄 

(4) 발기인의 권한범위
① 최협의설: 회사설립 자체를 직접적인 목적으로 하는 행위(주식청약서 작성, 설립등기 등) 를 할 수 있음
② 협의설: 최협의설이 인정하는 권한범위와 회사설립을 위해 법률상·경제상 필요한 행위를 할 수 있음
③ 광의설: 협의설이 인정하는 권한범위뿐만 아니라 개업준비(설립 후 필요한 사무실의 임 차, 원료의 구매 등)도 할 수 있음
☞ 판례는 광의설에 따르는 것으로 보임
☞ 어떠한 견해를 따르든지 개업준비행위에 해당하는 변태설립 사항의 하나인 재산인수계약 은 정관의 기재와 조사를 조건으로 발기인의 권한 범위에 포함

※ 발기인의 자금차입은 행위 자체로는 개업(영업)준비행위로 인정하기 어렵지만, 발기인이 개업을 위해 사용할 것을 의도하고 상대방도 이를 인식한 경우에는 개업(영업)준비행위로 보아야 할 것이다. 

※ 회사설립시 발기인이 출자된 재산으로부터 설립비용을 함부로 지출한다거나 스스로 특별한 이익을 받는 경우에는 자본충실 원칙에 반한다. 또한 출자된 재산이나 출자될 예정인 재산을 과대평가하는 경우에도 자본금 액수보다 회사의 재산이 부실하게 되어 자본충실 원칙에 반한다. 이런 경우들을 상법은 ‘변태설립사항'이라고 하고 특별한 규제를 마련하고 있다.

I. 변태설립사항(290조)
(1) 발기인이 그 권한을 남용하여 회사의 재산적 기초를 위태롭게 할 염려가 크기 때문에, 설립시 작성되는 정관(원시정관)에 기재해야만 효력이 생기고, 모집주주가 알 수 있도록 주식청약서에 기재해야 하며 (302조 2항 2호), 현물출자와 재산인수는 검사인의 조사 또는 감정인의 감정을 거쳐야 함(299조1항, 299조의2, 310조)
(2) 변태설립사항으로 상법은 ① 발기인의 특별 이익, ② 현물출자, ③ 재산인수, ④ 설립비용과 발기인의 보수 등 네 가지를 정함

II. 현물출자
1. 의의
제2호 현물출자란 금전 이외의 재산으로 하는 출자를 의미. 상당수의 회사설립은 기존의 개인영업 전체를 출자하여 주식회사로 전환하는 것이기 때문에, 실제로 현물출자는 널리 이용되고 있음

출자된 재산이 금전으로 평가되는 과정에서 재산에 대한 과대평가가 이루어질 우려
☞ 출자된 재산보다 더 많은 가치의 주식이 발행되면, 자본금에 상응하는 책임재산이 확보 되지 못하여 채권자가 손해를 입을 뿐만 아니라, 다른 주주가 가진 주식가치도 감소되므로 주주간 부의 이전도 발생

현물출자의 경우에는 재산이 과대평가되지 않았는지 확인할 필요
☞ 회사 설립시 제299 조와 신주발행시 제422조가 그 방법을 정하고 있음

2. 출자의 목적
현물출자의 목적은 금전 이외의 재산으로서 원칙적으로 대차대조표 자산의 부에 기재할 수 있는 것이면 모두 가능. 신용이나 노무는 회사의 재산적 기초를 형성한다고 보기 어려우므로 출자할 수 없음. 회사에 대한 채권도 출자의 목적이 될 수 있음
☞ 현물출자의 목적이 될 수 있는지는 회계적으로 자산으로 인식할 수 있는지에 따라 결정

3. 현물출자의 검사
(1) 현물출자를 하게 되면 과거에는 이사가 법원에 검사인의 선임을 청구하고 이에 따라 법원에 의하여 선임된 검사인의 조사를 받아야 했음(298조 4항, 299조 1항)
(2) 1995년 개정에서는 제299조의2를 신설하여 검사인의 조사를 단순히 공인된 감정인의 감정으로 대체
(3) 2011년 개정에서는 제299조 제2항을 신설하여, 현물출자의 규모가 작거나(영7조: 자본금의 5분의 1과 5천만원을 초과하지 않는 경우 등) 그 재산의 시장가격이 존재하는 경우 등에는 아예 검사인의 조사를 면제

4. 부당평가의 효과
현물출자가 과대하게 평가되고 조사절차에 의해 시정되지 않고 설립등기를 필한 경우,
1) 부당평가의 정도가 경미 ☞ 발기인과 임원에게 손해배상책임을 추궁(322조, 323조)
2) 자본금충실에 중대한 영향을 미칠 정도여서 발기인과 임원에 대한 책임추궁의 한도를 넘어선 경우 ☞  현물출자를 무효로 보아야 함. 나아가 그 출자된 재산이 회사의 목적수행에 필수불가결한 재산이라면 설립무효의 사유로 될 수도 있음

III. 재산인수
1. 의의:  재산인수란 회사설립시 발기인이 설립중 회사를 대표하여 특정양도인으로부터 회사 성립 후에 일정한 재산을 양수하기로 하는 약정(290조 3호)
회사가 양수 하는 재산이 과대평가될 경우 자본충실을 해할 수 있고, 현물출자의 제약을 피하면서 같은 결과를 달성하기 위해 악용될 수 있으므로, 변태설립사항으로 법정하여 일정한 요건을 갖추도록 하고 있음

2. 규율내용: 정관에 기재해야 하고, 검사인의 조사 또는 감정인의 감정을 받아야 함
다만 ‘현물출자액+재산인수액이 자본금 1/5 이하이고 5천만원 이하인 경우’ 및 ‘거래소의 시세 있는 유가증권을 출자·인수한 경우로서 정관에 적힌 가격이 시세이한인 경우’에는 조사 또는 감정이 면제(299조, 시행령 7조)

3. 정관에 기재하지 않은 재산인수의 추인
(1) 원칙적으로 정관에 기재되지 않은 재산인수는 무효(94다323); 회사뿐만 아니라 거래의 상대방 역시 무효를 주장할 수 있음
(2) 회사 설립 이후 주주총회의 특별결의로 추인할 수 있는지 여부 
추인부정설(다수설)과 추인긍정설이 대립. 두 견해의 실질적 차이는 '누가 계약체결에 관한 선택권을 가지는지'에 있음
① 추인부정설: 그 재산의 취득을 위해 다시 매도인과의 합의가 필요하다는 의미이므로, 매도인에게 거래조건을 유리하게 변경할 선택권을 부여하는 결과
② 추인긍정설: 회사가 거래조건이 좋다고 판단하는 경우 추인할 수 있는 선택권을 가지게 됨
(3) 판례
① 현물출자에 따른 번잡함을 피하기 위해서 회사의 성립 후 회사와 출자자 사이에 매매계약을 체결하고 재산을 양수하기로 한 사안 ☞ 현물출자를 위한 약정은 재산인수에 해당하므 로 정관에 기재되지 아니하는 한 무효라고 할 것이나, 이러한 거래가 동시에 제375조의 사후설립에 해당한다면 주주총회의 특별결의로 추인하여 회사가 유효하게 재산의 소유권을 취득할 수 있음(91다33087)
② 양도인이 회사설립 후 15년 가까이 지난 다음 정관의 기재 없는 재산인수임을 내세워 무 효를 주장한 사안 ☞ 대법원은 그러한 주장은 주주 또는 회사채권자 등 이해관계인의 이 익보호라는 입법취지에 오히려 배치되는 것으로 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다 고 판시(2013다88829)

IV. 사후설립
1. 의의
① 회사성립 후 2년 내에 ② 회사성립 전부터 존재하는 재산으로서 회사의 영업을 위하여 계속 사용가능한 타인의 재산을 ③ 회사영업에 사용하기 위해 자본금의 20분의 1 이상의 대가로 취득하는 계약

2. 규제이유
현물출자와 재산인수에 요구되는 엄격한 절차를 회피하기 위해 사후설립을 이용할 수 있기 때문. 이 요건에 해당하면 주주총회 특별결의를 받아야 함(375조). 정관기재, 조사·감정 등은 필요하지 않음

※ 사후설립 약정이 회사와 이사 등 사이에 체결되면 제398조의 자기거래에도 해당하므로, 주주총회 특별결의 외에 이사회의 승인도 받아야 할 것이다.

@ 현물출자, 재산인수, 사후설립의 비교
- 현물출자: 현물을 설립 전에 출자받기로 하는 설립 전 약정 ☞ [변태설립사항]
- 재산인수: 현물을 설립 후에 양수받기로 하는 설립 전 약정 ☞ [변태설립사항]
- 사후설립: (설립 전부터 존재하던) 현물을 (자본금의 5% 이상 대가로) 취득하기로 하는 설 립후 2년 내의 약정 ☞ [주총 특별결의 사항]