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제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다. └ 후단 경합범

※ 判. (전단 경합범x) 재심의 대상이 된 범죄(선행범죄)에 관한 유죄 확정판결(재심대상판결)에 대하여 재심이 개시되어 재심판결에서 다시 금고 이상의 형이 확정된 경우, 재심대상판결 이전 범죄와 재심대상판결 이후 범죄 사이에 형법 37조 전단 경합범 관계가 성립하지 않는다. → 각 범죄에 대해 별도로 형을 정하여 선고하여야

… 判. (후단 경합범o) 집행유예 판결도 포함, 확정판결에 대하여 일반사면이 있는 경우도 포함 (확정판결이 있었던 사실 자체를 의미)
(후단 경합범x) 포괄일죄, 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 각각의 범죄(→ 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형 선고해야o)

- 判. 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다면 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에 형법 37조 후단 사후적 경합범 관계가 성립하지 않는다. (∵ 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생)

- 判. 재심대상판결이 ‘금고 이상의 형에 처한 판결’이었더라도, 재심판결에서 무죄 또는 금고 미만의 형이 확정된 경우에는, 재심대상판결 이전 범죄가 더 이상 ‘금고 이상의 형에 처한 판결’의 확정 이전에 범한 죄에 해당하지 않아 선행범죄와 사이에 형법 제37조 후단 경합범에 해당하지 않는다. → 하나의 형이 선고되어야 한다.

※ 判. (후단 경합범이라도 판결이 확정된 죄와 38조 적용한 처단형 제한x, 법원의 재량) 37조 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 선고형을 정할 수 있는 것이고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 형법 38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다.

- 判. ABC죄를 범하고 A죄와 B죄의 경합범으로 무기징역 선고된 후, 법정형으로 유기징역만 규정된 C죄가 기소된 경우, C죄에 대해 형을 필요적으로 면제해야 하는 것은 아니고 다시 유기징역을 선고할 수 있다.

※ 判. 포괄일죄의 범행 중간에 동종 범죄의 확정판결이 있는 경우 포괄일죄는 확정판결 전후의 범죄로 분리되어 확정된 판결 이후의 범죄는 기판력이 미치지 않고, 그에 따라 확정판결 이후의 범죄가 확정판결 전의 범죄와 포괄일죄의 관계에 있었더라도 확정판결 전의 범죄와 확정판결 후의 범죄는 동일성이 없는 별개의 범죄가 된다.

cf. 포괄일죄: <단일피> i)단일하고 계속적인 범의로 동종범행 반복하는 경우 성립<단계범>. ii)일정기간, iii)피해법익 동일

제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.

3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.

② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.

제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

② 삭제

③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.

④전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.

제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다. … 전범과 후범의 상관관계 不要 / 누범시효 3년

② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다. … 장기만 2배

… 누범 요건: <4고, 집일 중 누범x> 전범도 금고 이상 선고형, 후범도 금고 이상 선고형이어야 한다. 집행유예기간 경과, 일반사면, 집행 중, 집행정지 중, 선고유예기간 중, 집행유예기간 중, 가석방 기간 중에는 누범이 되지 못한다. cf. 복권, 특별사면은 전과가 남으므로 누범 요건에 해당한다.

제36조(판결선고후의 누범발각) 판결선고후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.

제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다. … 간접정범

※ 判. 유가증권변조죄에 있어 변조는 정을 모르는 제3자를 통하여 간접정범 형태로도 범할 수 있다.

※ 判. 부정수표단속법상 수표의 발행인 아닌 자는 허위신고죄의 주체가 되거나 발행인을 이용한 간접정범 형태의 허위신고죄를 범할 수 없다.

※ 신분 없는 고의 있는 도구 이용: 신분은 없지만 고의 있는 도구를 이용한 경우 이용자에게 간접정범이 성립하는지 문제된다. 이에 대해 ① 간접정범설 ② 교사범설이 대립하고, 판례는 간접정범설 입장에서 목적범이나 신분범의 경우 목적 또는 신분 없는 자를 이용하여 간접으로 죄의 구성요소를 실행한 자를 간접정범으로 처벌한다고 판시하였다. 행위지배를 규범적으로 파악할 경우 신분 없는 고의 있는 도구를 이용하는 경우도 의사지배를 인정할 수 있으므로 간접정범설이 타당하다.

※ 목적 없는 고의 있는 도구 이용: 1. 행위전반에 대한 사정을 모르는 도구를 이용한 경우, 현실적 의사지배가 인정되어 간접정범이 성립한다. 판례도 같은 입장이다. 2. 행위전반에 대한 사정을 잘 아는 도구를 이용한 경우, ① 간접정범설 ② 직접정범, 교사범설이 대립하고 판례는 간접정범설 입장에서 현실적 의사지배를 인정하여 간접정범 성립을 긍정한다. 생각건대, 의사지배 내지 규범적 행위지배가 인정되므로 간접정범설이 타당하다.
ex. [행사의 목적이 없는 자를 이용해서 통화를 위조한 경우] 통화위조 간접정범 성립

②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다. … 특수교사,방조

제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.

… 형법 33조의 해석: 통. 본문은 진정신분범에 관한 규정, 단서는 부진정신분범에 관한 규정
判. 본문은 진정신분범과 부진정신분범의 성립에 관한 규정, 단서는 부진정신분범의 처벌에 관한 규정
생각건대, 형법 33조 형식상 성립과 과형을 구별하는 판례가 타당하다.

- 본문은 가담방향이 제한되고(비신분자가 신분자에 가담), 단서는 가담방향의 제한이 없다.

- 본문은 책임의 연대, 단서는 책임(과형)의 개별화를 규정한다.

- 형법 33조는 적극적 신분에만 적용되고, 소극적 신분(불구성적 신분)에는 적용되지 않는다. 소극적 신분에 대해서는 공범종속성 원칙(제한적 종속형식)에 따라 해결한다. 정범이 소극적 신분을 가지고 있으면 범죄를 구성하지 않으므로(구성요건 해당성x), 제한적 종속형식에 의하면 당연히 비신분자도 범죄를 구성하지 않는다.

- 부진정신분범과 공범: 判. [업무상배임죄와 배임수재죄를 범하는 것에 가담한 친구 乙의 죄책] 업무상 배임죄가 성립하고 33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처벌

- 진정신분범과 공범: ex. [뇌물수수죄(진정신분범)에서 비신분자가 신분범에 가담한 경우] 신분관계 있는 사람과 공범이 성립하고, 신분관계 없는 사람에게 공동가공 의사와 기능적 행위지배라는 요건이 충족된 경우 공동정범으로 처벌한다(뇌물수수죄 공동정범 성립).

… 목적을 신분으로 볼 수 있는지 여부: 형법 33조 적용 관련, 목적범에서 목적이 신분에 포함되는지 문제된다. ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 위증을 한 범인이 피고인 등을 모해할 목적이 있었는지에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하여 형법 33조 단서 소정의 신분관계로 인해 형의 경중이 있는 경우에 해당한다고 본다. 목적을 가진 자가 가중처벌되는 경우 행위자 관련적 표지로 신분이 될 수 있으므로 긍정설이 타당하다.

… 상습성을 신분으로 볼 수 있는지 여부: 형법 33조 관련 신분은 사람의 일신전속적 특성 내지 상태를 의미하므로 상습성은 여기에 포함된다고 보는 것이 일반적이다.

- 判. (상습도박방조) 상습도박죄나 상습도박방조죄에 있어 상습성은 행위의 속성이 아닌 행위자의 속성으로 도박 습벽 있는자가 타인 도박을 방조하면 상습도박방조죄에 해당하며, 도박의 습벽있는 자가 도박을 하고 또 도박 방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄하여 1죄로 처단하여야 한다.

※ 부진정신분을 지닌 자가 비신분자의 범행에 가공한 경우 죄책: ① 33조 단서에 따라 신분자를 부진정신분범의 교사범으로 처벌한다는 견해 ② 공범 종속성 일반원칙(31조 1항)에 따라 비신분범의 교사범으로 처벌한다는 견해가 대립하고, 판례는 신분관계로 인해 형의 경중이 있는 경우 신분자가 신분 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 하면 33조 단서가 형법 31조 1항에 우선 적용되어 신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌된다고 본다. 제한적 종속형식에 따른 책임개별화 원칙이 적용되어야 하므로 긍정설이 타당하다.

제32조(종범) ①타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.

②종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

… 방조범 의의: 判. 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직간접의 모든 행위로 물질적 방조뿐만 아니라 결의를 강화하도록 하는 정신적 방조도 포함된다. 정범의 실행의 착수 이전에 이루어질 수 있고, 정범이 실행의 착수에 이르면 방조범이 인정된다. 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다. <정용물정>

- 방조행위가 정범의 범죄에 대해 인과관계가 있어야 하는지: ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 방조범은 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 필요하다고 본다.

- 부작위에 의한 종범: 判. 법원입찰보증금 횡령사건에서 작위범 정범의 실행행위를 방지해야 할 보증인적 지위에 있는 자가 부작위로 나아가 그것을 방치하면 방조범이 성립한다.

※ 判. (기도된 방조 = 효과 없는 방조) 범행을 방조했으나 실행의 착수에 나아가지 않은 경우에 해당하는데, 효과 없는 교사는 예비음모에 준하여 처벌하는 규정이 있으나 효과 없는 방조는 처벌 규정이 없어 불가벌이다.

※ 대향범 외부가담자와 총칙상 공범규정 적용 여부: 대향범 내부 참가자의 경우 총칙상 공범규정이 적용되는지에 대해 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 대향범 관계에서는 총칙 규정이 적용되지 않아 금품 등을 공여한 자에게 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 않는다고 본다. 다만, 외부에서 필요적 공범에 가담한 경우 대향범 중 처벌되지 않는 대향자에 가담한 경우가 아닌 한 가담자에게 총칙상 공범규정이 적용된다.

제31조(교사범) ①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.

②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다. … 효과없는 교사 / 예비의 교사(=효과없는 교사)도 처벌o

③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다. … 실패한 교사 / 기도된 교사(=실패한 교사)도 처벌o

… 공범 종속성: ① 최소종속형식(정범의 행위가 구성요건만 충족하면 공범 성립) ② 제한적 종속형식(구성요건해당성, 위법성) ③ 극단적 종속형식(구성요건해당성, 위법성, 책임) ④ 최극단종속형식(구성요건해당성, 위법성, 책임, 객관적 처벌조건)

※ 책임능력이 없는 자에 대한 교사행위: 1. 미성년자를 교사한 경우, 간접정범이 성립하는지, 교사범이 성립하는지 문제된다. 통설은 이용자의 피이용자에 대한 우월적 의사지배가 인정되면 간접정범, 그렇지 않으면 교사범이 된다고 본다. 생각건대, 의사결정 능력 있는 형사미성년자인 경우 교사범이 성립한다고 봄이 타당하다. 책임능력이 없어 책임이 조각되더라도 제한종속성설에 따라 교사범 성립에 지장이 없기 때문이다.
2. 책임능력자로 알고 있었는데 알고 보니 아닌 경우(간헐적 약물중독), 교사자는 교사의 고의로 행위한 것이기 때문에 간접정범은 성립할 수 없고, 교사범이 성립한다. 제한적 종속설에 따르면 책임능력이 없어도 교사범 성립에 지장이 없기 때문이다.

… 연쇄교사(간접교사): 교사를 받은 사람이 다른 사람을 교사한 경우 연쇄교사 성부 관련 ① 긍정설(정범의 행위에 인과성만 있으면 가능) ② 부정설(피교사자의 특정성이 충족되지 않음)이 대립한다. 판례는 甲이 丙에게 범죄를 저지르도록 요청함을 알면서 乙이 甲의 부탁을 받고 甲의 요청을 丙에게 전달하여 丙으로 하여금 범의를 야기케 하는 것도 교사라고 본다. 교사의 방법에는 제한이 없으므로 긍정설이 타당하다.

※ 범죄결의를 가진 자에 대한 교사행위: ① 피교사자가 결의한 범죄보다 가중적 구성요건을 실현하게 한 경우 전체범죄에 대한 교사범이 성립하고, ② 경미한 범죄를 범하게 한 경우 객관적 귀속이 부정되어 교사범은 성립할 수 없고, 방조범만 성립한다.

※ 교사범의 공범관계로부터 이탈: 判. 교사범이 당초 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하여 당초 교사행위에 의해 형성된 피교사자의 범죄 실행 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 볼 수 있으면 공범관계로부터 이탈이 인정된다. 그러나 피교사자가 당초 범죄 실행의 결의를 그대로 유지하고 실제 범행을 한 경우 공범관계이탈을 인정할 수 없다.

※ 교사의 중지: 判. 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 범행을 승낙하지 않은 것으로 보이더라도 이후 그 교사행위에 의해 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다.

※ 교사의 착오: 判. ① 교사내용보다 적게 실행한 경우는 적게 실행한 범위 내에서 ② 질적으로 전혀 다른 범죄를 실행한 경우 교사한 범죄의 예비·음모에 준하여 ③ 양적 초과의 경우 교사한 범위 내에서 교사범이 성립하는 것이 원칙이나, 교사자에게 중한 결과에 대해 과실이 있으면 결과적 가중범에 대한 교사도 성립할 수 있다. … 사실의 착오 中 죄질부합설

- 判. (상해치사죄 교사범) 교사자가 피교사자에 대해 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 한 경우, 교사자에게 피해자 사망이라는 결과에 대해 과실 내지 예견가능성이 있는 때는 상해치사죄 죄책을 지울 수 있다.

제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

… 공동정범 요건: <의행> i)공동가공의 의사(判. 묵시적,암묵적 가능), ii)공동실행의 사실(判. 기능적 행위지배. 구성요건실현에 역할분담) 종범은 기능적 행위지배x ┘

- i) 공동가공 의사: 判. 타인의 범행을 인식하면서 이를 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 적극 가담하는 행위를 요한다.

- ii) 기능적 행위지배: 判. 공동정범으로 인정되는 가담자 역할은 반드시 구성요건에 해당하는 행위의 전부 또는 일부여야 할 필요는 없고, 실행행위를 현장에서 정신적, 물질적으로 도와주는 행위도 기능적 행위지배라고 본다.

… 공동정범과 방조범 구별 기준: ① 형식적 객관설 ② 실질적 객관설 ③ 고의설 ④ 목적설 ⑤ 행위지배설이 대립한다. 판례는 공동정범이 성립하려면 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 요건을 충족해야 한다고 보아 행위지배설 입장이다.

※ 승계적 공동정범: <상기계종> 인정 여부에 대해 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 승계적 공동정범을 인정하는 입장에서 상태범은 기수시까지, 계속범은 종료시까지 가담하면 공동정범 성립을 인정한다.
후행자의 귀책범위가 범행 전체에 미치는지에 대해 ① 적극설 ② 소극설이 대립하나 판례는 소극설 입장에서 후행자는 가담 이후의 행위에 대해서만 공동정범 책임을 진다고 판시하였다. 후행자에 의한 기능적 행위지배는 가담 이후 범행에 대해서만 이루어졌으므로 소극설이 타당하다.

※ 과실범의 공동정범: <범행목기> ① 행위공동설 ② 범죄공동설 ③ 목적적 행위지배설 ④ 기능적 행위지배설이 대립하고, 판례는 행위공동설을 기초로 두 사람 이상이 과실행위를 상호 연락 하에 실행하여 범죄 결과가 발생한 경우 과실범의 공동정범이 성립한다고 본다. 형법 30조가 고의범에 제한된다고 해석할 이유가 없으므로 판례가 타당하다. 과실범의 공동정범이 성립하기 위해서는 ① 공동의 객관적 주의의무 존재 ② 공동의 주의의무 인식을 요한다.

※ 부작위에 의한 공동정범 성립요건: <의행> 判. 다수의 부작위범에게 ① 공통된 의무가 부여되어 있고 ② 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때만 성립한다.

※ 공동정범과 동시범에 있어 인과관계를 판단하는 원칙: 判. ① 동시범의 인과관계는 각자의 행위가 결과에 대해 원인이 되었는지 개별적으로 검토해야 하는 반면 ② 공동정범의 인과관계는 공동정범 전원의 행위와 결과와의 관계를 고려하여 전체적, 종합적으로 판단된다. 따라서 공동정범의 행위에 의한 것이라는 점만 판명되면 공동정범 전원이 전체결과에 대한 책임을 진다.

※ 공동정범과 착오: 判. 추상적 사실의 착오의 경우 ① 적게 실행한 경우는 적게 실행한 범위 내에서 책임을 지고 ② 1) 질적 초과는 초과부분에 대해서는 초과실행자의 단독정범이 되고 2) 양적초과는 나머지 공모자에게 중한 결과에 대한 예견가능성이 있다면 결과적 가중범이 성립할 수 있다.

※ 공범의 실행의 착수 전 공모관계이탈: 判. 공모관계 이탈은 공모자가 공모에 의해 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요한데, 다른 공모자가 실행에 이르기 전일 것을 요하며 다만 이탈의 표시가 반드시 명시적인 것임은 요하지 않는다.
한편 결과 발생에 대한 인과성 제거가 요구되는지 관련 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 ① 이탈자가 평균적 일원에 불과한 경우 이탈의 의사표시만으로 이탈이 인정되나(명시적임을 요하지 않음) ② 주도적 지위가 인정되는 경우 실행에 미친 영향력을 제거해야 이탈이 인정된다. <실미영>

제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

… 判. (음모) 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다. <음.2단명험>

… 判. (예비) 예비죄는 범죄 실현을 위한 일체의 외적 준비행위로서 물적 준비뿐만 아니라 인적 준비 등도 포함된다. <예.외인물>

※ 예비죄 공동정범o: 예비죄 공동정범 성부 관련, ① 부정설 ② 긍정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 정범이 실행의 착수 단계에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다고 본다. 범죄실행 준비는 공동정범 형태로 가능하므로 긍정설이 타당하다.

- 예비의 방조x: 기본범죄를 방조하였으나 정범이 예비행위에 그친 경우 예비죄 방조범이 성립하는지 관련 ① 긍정설(방조범은 정범의 실행행위에 종속) ② 부정설(처벌의 부당한 확대)이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌 할 수 없다고 본다. 형법은 기도된 방조를 처벌하는 규정을 두지 않은 취지상 부정설이 타당하다.

※ 예비의 중지x: 예비행위의 중지자에게 중지미수 규정을 적용할 수 있는지 문제된다. ① 긍정설 ② 부정설 ③ 예비의 형이 중지미수보다 중한 경우 가능하다는 절충설이 대립한다. 판례는 부정설 입장에서 중지는 실행의 착수를 전제로 하므로 예비의 중지라는 관념을 인정할 수 없다고 본다. 예비는 실행의 착수 이전 개념이므로 부정함이 타당하다.

※ 타인예비 포함여부x: 타인범죄의 실행행위를 위한 준비행위인 타인예비가 인정되는지 문제된다. ① 긍정설(자기예비와 같이 간접적인 법익침해가 있음) ② 부정설(처벌범위 지나치게 확대)가 대립하고, 문언의 의미를 벗어난 불리한 유추이므로 부정설이 타당하다.
ex. [타인이 실행에 착수하지 아니한 때] 예비죄 종범 문제에 해당하여 타인 예비 개념을 인정할 필요 없음
[乙이 甲에게 살해 도구인 칼을 구해준 행위] 살인 예비죄에 해당하지 않음

제29조(미수범의 처벌) 미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다.

제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다. … 불능미수(불능범 + 위험성)

… 불능미수의 위험성 판단기준: <구객구추주> ① 구객관설(절대적 불능과 상대적 불능으로 구별하는) ② 구체적 위험설(행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반인이 위험성 판단) ③ 추상적 위험설(행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 위험성 판단) ④주관설(범죄실현의사를 표현하는 행위가 있으면 그것만으로 법질서는 위험)이 대립한다. 판례는 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인 입장에서 객관적으로 보아 결과발생 가능성이 있는지를 따져야한다고 판시하였다. 주관적, 객관적 요소를 모두 고려하는 구체적 위험설이 타당하다.

- 설탕을 독약으로 오인하고 먹인 경우, 추상적위험설, 주관설 모두 불능미수범 성립o

- 判. 독약을 탄 음료수를 마셨으나 이를 토해내어 사망하지 않은 경우, 독약의 치사량을 심리하여 장애미수 또는 불능미수 판단

- 判. 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위는 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다.

- 判. 피고인이 우물과 펌프에 혼입한 농약(스미치온)이 악취가 나서 보통의 경우 마시기 어렵고 또 혼입한 농약의 분량이 사람을 치사에 이르게 할 정도는 아니었던 경우 위 농약의 혼입으로 살인의 결과가 발생할 위험성이 절대로 없다고 단정할 수 없으므로 살인미수죄의 죄책을 진다.

- 判. (기수의 고의o) 불능미수도 기수의 고의를 요하므로, 처음부터 결과발생이 불가능하다는 것을 알면서 실행에 착수한 경우 ‘미수의 고의’에 불과하여 불능미수가 성립할 수 없다(불가벌).

- 判. 반전된 구성요건 착오는 불능미수에 해당하므로 요건을 갖추면 불능미수로 처벌한다.

- 判. (준강간죄의 불능미수o) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 준강간의 실행에 착수하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 준강간죄의 불능미수가 성립한다.

※ 불능미수의 중지미수(판x): 결과발생이 처음부터 불가능한 것을 모르고 결과방지를 위해 노력한 경우 중지미수를 적용여부 문제된다. 이에 대해 ① 부정설(방지행위와 결과 불발생 사이에 인과관계 없음) ② 긍정설(자의성 판단은 행위자 주관을 기준으로 해야 함)이 대립하고, 부정설은 불능미수는 임의적감면, 중지미수는 필요적감면이어서 처벌 불균형이 초래되므로 긍정설이 타당하다.

※ 주체의 착오와 불능미수(판x): 불능미수 규정은 수단, 대상의 착오만 규정하는데 주체를 착오한 경우에도 불능미수가 될 수 있는지 문제된다. ① 긍정설 ② 부정설이 대립하는데, 27조를 주체의 착오에 확대 적용하는 것은 죄형법정주의에 반하므로 부정설이 타당하다.

제25조(미수범) ①범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다. (착수미수) (실행미수)

②미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다. … 임의적 감경

제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다. … 필요적 감면

… 중지미수의 자의성 판단기준: <객주프절규> 형법 26조의 자의성의 개념 및 판단기준이 문제된다. ① 객관설(내부적 동기) ② 주관설(후회, 연민, 동정, 양심의 가책) ③ Frank 공식(할 수 있었음에도 하지 않은 경우) ④ 절충설(외부사정 변화 없이 스스로 그만둔 경우) ⑤ 규범설(형법의 규범적 목적 고려하여 법으로의 회귀한 경우에만 중지미수 인정)이 대립한다. 판례는 주로 절충설 입장에서 자의에 의한 중지 중 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 본다(절충설에 가까움). 생각건대, 범행 당시 객관적 사정과 행위자 내부 원인을 종합 고려하는 절충설이 타당하다.

※ 공동정범과 중지미수: 判. 공동정범의 경우 실행행위 중지만으로는 부족하고 결과방지를 위한 진지한 노력이 있고 결과가 방지된 경우만 중지미수가 된다.