[ccibomb@CRG]# _bykim

(1) 강간죄의 주체

부녀에 대한 강간은 남자만이 할 수 있다. 그러나 본 죄는 신분범도 아니고 자수범도 아니다. 따라서 여자도 간접정범의 형태로 본죄의 정범이 될 수 있고 남자와 공동정범으로 본죄를 범할 수도 있다. 예를 들면, 여자가 다른 여자를 폭행, 협박한 후에 다른 남자가 그 여자를 간음했다면 여자는 본죄의 공동정범이 된다.

(2) 강간죄의 객체

본죄의 객체는 부녀로 기혼, 미혼이나 성년, 미성년을 묻지 않는다. 부녀가 매춘부이거나 음행의 상습이 있거나 13세 미만의 부녀든 상관없이 본 죄의 객체가 된다. 판례는 성전환수술에 의하여 여성으로서의 체형을 가지고 여성으로서 생활을 영위해 온 자라 할지라도 사회 통념상 여성으로 인정할 수 없다고 했으나 이는 여성에 대한 개념을 생물학적으로 접근한 것으로 비판의 소지가 있다.

법률상의 처가 본죄의 객체로 될 수 있느냐, 즉 부부강간죄에 대하여 논의가 있다. 우리의 혼인계약의 내용에 강요된 동침까지 포함된다고 해석할 수는 없으므로 처에 대한 강간죄의 성립을 인정해야 한다는 견해가 있다. 그러나 통설과 판례는 부부관계의 특수성과 본죄의 법정형을 고려할 때 처는 본죄의 객체가 될 수 없다고 해석한다. (나는 비판)

(3) 강간죄에서의 폭행, 협박

폭행이란 사람에 대한 유형력의 행사로 본 죄에 있어서는 부녀에 대한 폭행에 제한된다고 해야한다. 그리고 협박이란 반드시 본인에 대한 해악의 통고에 한하지 않고 제3자에 대한 해악의 통고도 포함한다.

폭행과 협박의 정도에 관하여는 견해가 대립되고 있는데 본죄의 폭행, 협박은 강도죄와 같이 상대방의 의사를 억압할 정도에 이를 것을 요한다는 견해가 있다. 그러나 통설은 반드시 상대방의 반항을 불가능하게 하는 경우뿐만 아니라 그것을 현저하게 곤란하게 하는 것도 포함한다고 해석한다. 따라서 본죄의 폭행에는 절대적 폭행은 물론, 강압적 폭력도 포함된다. 판례 : 마취제 또는 수면제 등의 약물을 사용하거나 최면술을 거는 것도 절대적 폭력의 한 유형이기 때문에 본죄의 폭행에 해당한다고 해야 한다.

현재 강간죄의 폭행과 협박의 정도를 반항을 현저하게 곤란하게 하는 정도로 정해둔 것은 구체적인 상황에서 강간죄의 유무를 입증하기가 어렵기 때문에 그 정도의 폭행과 협박이 있었다면 피해자가 반항을 했었을 것이라는 생각에서 나온 것이다. 즉 피해자가 반항한 흔적이 있어야만 강간을 위한 폭행과 협박이 있었을 것을 추정하여 강간죄의 성립을 인정한 것이다. 그러나 이는 피해자에게 반항의 위험을 부담시키는 것이고, 비록 반항의 흔적이 없었을지라도 피해자가 가능성이 없어 아예 반항을 포기하거나 더 큰 위험을 피하기 위해 반항을 하지 않고 간음에 순응하였을 수도 있다. 따라서 이는 피해자에게 지나치게 불리한 규정으로 이 때의 폭행과 협박은 “의사에 반하는 경우”로 개정하는 것이 옳다고 생각한다.

이 때, 제3자에 대한 폭행은 협박이 되는데 이 협박이 강간죄의 협박이 되느냐가 문제된다. 이 협박이 단순히 협박죄의 그것처럼 현실로 공포감을 느낄 수 있을 정도라면 이 때의 간음은 강간이 아닌 강요죄가 되겠지만, 피해자가 느끼기에 반항을 현저히 곤란하게 할 정도라면 이 때는 강간죄의 성립이 된다고 생각한다.(남자친구에 대한 폭행으로 여자 강간)

(4) 강간, 강제추행죄와 준강간, 강제추행죄의 차이점

준강간, 강제추행죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음, 추행하는 것으로 폭행 또는 협박의 방법으로 간음 또는 추행한 것은 아니지만 같은 결과를 초래한 때에 이를 강간 또는 강제추행과 같이 처벌하는 것이다. 이는 어떤 동기로 인하여 성적 자유를 가지지 못한 사람을 성욕의 객체나 도구가 되는 것으로부터 보호하는데 그 취지가 있다.

심신상실이란 심신장애라는 생물학적 기초에 제한되지 않고 수면중인 부녀 혹은 일시적으로 의식을 잃은 부녀도 포함된다. 그리고 또한 간음, 추행을 당함에 있어 그 뜻을 정확히 이해하지 못하고 동의하였는지 반항하였는지 명백히 알 수 없는 상태도 포함한다. 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적으로 반항이 불가능한 경우로 의사가 자기를 신뢰한 여자환자를 치료하는 것처럼 하면서 간음하거나 포박되어 있거나 수회의 강간으로 기진되어 쓰러져 있는 부녀가 이에 해당한다.

준강간 등에서 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한다는 뜻은 행위자가 이러한 상태를 자신이 직접 야기하지 않았으나 그러한 상태를 인식하고 그 상태 때문에 간음 또는 추행이 가능하였거나 용이하게 되었음을 뜻한다.

강간, 강제추행죄와의 다른 점은 우선 주체가 있다. 강간 등은 자수범이 아니라 하여 간접정범의 형태로 죄를 범할 수 있지만, 준강간 등의 불법은 간음 또는 추행을 스스로 실행하는 데 있기 때문에 자수범으로 간접정범에 의하여 본죄를 범할 수는 없게 된다. 또한, 항거불능의 상태나 현저히 곤란하게 하는 상태를 만드는 것은 강간 등의 경우 강간 등의 행위를 행한 정범에 의해서지만, 준강간 등의 경우는 강간 등의 행위를 하는 자가 아닌 다른 사람이다. 준강간 등에서는 그러한 상태가 어떻게 야기되었는지는 요구하지 않는다. 그러나 이 때도 행위자가 간음, 추행을 위하여 이러한 상태를 야기한 때에는 강간 등의 죄에 의하여 처벌받는다.

(5) 미성년자 의제강간, 강제추행(나이별 관계)

형법은 13세 미만인 부녀 또는 사람에 대하여는 간음 또는 추행에 대해 동의능력을 인정하지 아니하여 동의에 의해 그러한 행위가 저질러졌다 할지라도 이는 강간, 강제추행의 예에 의하여 처벌한다. 이는 그러한 부녀는 간음 또는 추행이라는 행위에 대해 적절한 이해능력이 없다는 점과 성적으로 약한 13세 미만의 부녀를 특별히 보호하기 위한 취지에서 나온 규정이다.

본죄는 13세 미만의 부녀 또는 사람이라는 것을 알고 간음, 추행하면 그만이고 폭행, 협박을 수단으로 할 것은 요구하지 않는다. 만약, 13세 미만의 부녀 또는 사람을 폭행, 협박을 이용하여 간음, 추행하면 이 것은 본죄에 의해 처벌받는 것이 아니라 강간, 강제추행죄에 의하여 처벌받는다.

본죄가 성립하기 위하여는 물론 고의(미필적 고의여도 족함)가 있어야 한다. 그러므로 피해자가 13세 이상인 것으로 알고 동의하여 간음, 추행하였다면 이 때는 사실의 착오로서 고의를 조각한다. 반대로 피해자가 13세 미만인 것으로 알았으면서도 동의하여 간음, 추행하였다면 이는 사실의 불능으로 본죄는 성립하지 않는다.(나이별 죄 적용-강간죄, 미성년자의제강간, 미성년자,심신미약자 간음,추행)