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[경찰행정법 사례01] 취소대상을 착오로 정지처분한 사건

2020. 8. 1. 甲은 서울역 앞길에서 음주운전 단속 중인 남대문경찰서 교통과 소속 경찰관 乙에게 적발되어 음주측정 결과 혈중알코올농도가 0.22%로 나타났다. 하지만, 하루에도 수십 건의 음주운전 단속으로 격무에 시달리고 있는 乙은 착오를 일으켜 甲을 운전면허정지 대상자로 기재하였고, 남대문경찰서장 丙은 이를 토대로 「도로교통법 시행규칙」[별표28]과 달리 甲1에게 운전면허 100일 정지처분 통지서를 발송하였다. 그로부터 6개월 후 오류를 발견한 서울지방경찰청장 丁은 甲에게 운전면허 취소처분을 발하였다.

[문1] 「도로교통법 시행규칙」[별표28]의 법적 성질을 기술한 후, 남대문경찰서장 丙의 운전면허 정지처분의 적법성을 검토하라. (20점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

도로교통법 시행규칙 별표28의 법적 성질과 관련하여 법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질이 문제되며, 丙의 운전면허 정지처분의 적법성과 관련하여 기속행위인지 재량행위인지 여부에 따라 효력이 달라지므로 이에 대한 검토도 필요하다.

Ⅱ. 도로교통법 시행규칙 별표28의 법적 성질

1. 법규명령형식의 행정규칙의 의의

법규명령의 형식을 취하고 있지만 그 내용이 행정규칙의 실질을 지니는 것을 말한다. 사안의 도로교통법 시행규칙 별표28이 여기에 해당하고, 그 성질이 법규명령인지 행정규칙인지 문제된다.

2. 학설

⑴형식설(법규명령설)은 법적 안정성을 들어 규범의 형식을 중시하는 견해이다.

⑵실질설(행정규칙설)은 구체적 타당성을 들어 규범의 실질을 중시하는 견해이다.

⑶수권여부기준설은 상위법의 수권이 있는 경우 법규명령이고, 법령의 수권없이 제정된 것은 행정규칙이라는 견해이다.

3. 판례

⑴부령의 형식으로 규정된 경우 ①식품위생법 시행규칙 별표의 행정처분 기준과 같이 제재적 처분기준을 정한 경우에는 실질설을 취했고, ②시외버스 운송사업의 사업계획변경기준에 관한 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙은 특허 등의 인가기준을 정한 경우로 법규명령(형식설)으로 보았다. ⑵한편, 대통령령의 형식으로 규정된 구 청소년보호법 시행령 별표는 법규명령(형식설)으로 보았다.

4. 검토

법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다. 판례와 같이 부령과 대통령령을 구별할 합리적인 이유도 없으므로 사안의 도로교통법 시행규칙 별표28은 법규명령에 해당한다.

Ⅲ. 운전면허 정지처분의 법적성질

1. 처분성 여부

사안의 면허정지는 행정행위 중 하명으로서 행정소송법 제2조의 처분에 해당한다.

2. 기속재량 여부

⑴기속재량 구별기준에 대해서 요건재량설, 효과재량설, 종합설 등이 대립하나 판례는 당해행위의 근거법규의 형식․체제․문언, 행정분야의 주된 목적․특성, 당해 행위의 성질․유형 등을 고려하여, 사안에 따라 개별적으로 판단하는 종합설의 입장이고, 타당하다.

⑵위에서 살펴본 바와 같이 사안의 별표28은 법규명령이므로 근거법령이 되고, 일의적으로 규정되어 있으므로 기속행위이다.

Ⅳ. 운전면허 정지처분의 적법성 검토 (… 주절형O / 내X – 법적근거, 한계)

1. 형식설(법규명령설)에 의할 경우

⑴형식설에 의하면 법규명령으로서 외부적 효력을 인정하는데, 기속행위이면 성문법규 위반, 재량행위이면 일탈·남용을 검토한다. ⑵도로교통법 시행규칙 별표28에서 혈중알코올농도 0.1%이상은 면허취소를 일의적으로 규정하고 있으므로 丙의 甲에 대한 운전면허 정지처분은 성문법규 위반으로 위법하다.

2. 실질설(행정규칙설)에 의할 경우

⑴실질설에 의하면 행정규칙으로서 원칙적으로 외부적 효력이 없고, 상위법률을 기준으로 위법성을 판단한다. 상위법률이 재량행위를 규정하고 있으면 재량의 일탈·남용을 검토한다.

⑵운전면허 제재처분의 재량행위성 - 판례와 같이 도로교통법 시행규칙 별표28을 행정규칙으로 보면, 근거법규는 도로교통법 제93조 제1항이 된다. 同 조항에서 “운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지시킬 수 있다”고 규정하고 있으므로 종합설에 따라 재량행위로 봄이 타당하다.

⑶재량의 일탈·남용 여부

재량도 법규의 목적과 범위 내에서 행사되어야 한다. ①재량의 일탈은 재량의 외적 한계를 벗어난 것이고, ②재량의 남용은 재량의 내적 한계를 넘어 헌법 또는 행정법 일반원칙 위반, 부당한 목적·동기, 사실오인, 비이성적인 이익형량을 들 수 있다. 사안의 경우 경찰관 乙의 착오로 인해 면허정지 대상자로 잘못 분류되어 정지처분이 이뤄졌으므로, “사실오인에 따른 재량의 하자”가 인정되므로 위법하다.

Ⅳ. 사안의 적용

도로교통법 시행규칙 별표28은 법규명령형식의 행정규칙으로서 형식설에 따라 법규명령으로 보는 것이 타당하고, 이에 의할 때 운전면허 정지처분은 성문법규 위반으로 위법하다. 반면, 실질설에 의할 경우 면허정지는 재량행위인데 재량을 일탈·남용하여 위법하다. 위법성의 정도는 통설판례인 중대명백설에 의할 때 취소사유라고 판단된다.