[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 논거

(1) 계약금 해제의 성립요건

1) 해제계약금 계약의 체결

① 계약금 전부의 교부: 계약금계약은 요물계약이므로 계약금 전부가 교부되지 않는 한 계약금계약이 성립하지 않으므로 해제도 불가하다.

② 해제계약금의 합의: 계약금이 전부 교부되었다면 565조에 따라 다른 약정이 없는 한 그 계약금은 해약금으로 추정된다. 이를 부정하기 위해서는 상대방이 주장·입증할 필요가 있다.

2) 계약금 포기, 배액 반환

① 계약금 교부자에 의한 해제: 계약금 교부자(매수자 Y)가 해제하는 경우는 해제를 위하여 계약금을 포기하는 취지의 의사표시를 하는 것으로 족하다.

② 계약금 수령자에 의한 해제: 계약금 수령자(매도인 X)가 해제하는 경우는 계약금의 배액을 상환하여야 한다. 이행의 제공이 있으면 족하고 공탁할 필요는 없다.

3) 해제의 의사표시

(2) 계약금 해제의 조각요건 – 이행의 착수

1) 이행의 착수: 당사자 일방이 계약의 이행에 착수하면 계약의 해제는 인정되지 않는다. 이행의 착수란, “객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행의 제공을 하기 위하여 필요한 전제행위를 한 경우”를 말한다.

2) 이행의 착수시기: 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.

3) 이행의 착수의 주체: 통상은 당사자 일방이 계약금 해제를 주장하는 경우, 그 상대방이 이미 스스로 이행에 착수하였다고 주장하고 해제를 부정하는 것이 상정된다. 이행에 착수한 당사자 X가 계약을 해제하고자 하는 경우에 이행에 착수하고 있지 않은 당사자 Y는 X의 이행의 착수가 있었다고 주장하며 해제를 부정할 수 있다(판례, 다수설). 565조 1항의 취지는 이행의 착수를 한 자가 불측의 손해를 입는 것을 방지하는 것이므로 이행의 착수한 자가 스스로 해제할 수 있다는 견해도 있으나, 계약이 이행단계에 들어서면 당사자는 계약에 구속된다는 원칙을 확인한 규정으로 보아 어느 당사자든 이행에 착수한 이상 해제할 수 없다는 견해가 타당하다. 이는 미착수자의 기대와 신뢰의 보호, 계약금으로는 전보되지 않는 손해의 가능성에 근거한다.

2. 결론

- X는 6월 1일 서울시와의 교섭으로 9억 원에 X를 불하받았으므로 이행의 착수를 하였다. 판례에 따르면 매도인 X가 이행의 착수를 하였으므로 계약이 이행단계에 들어서 해제할 수 없다.

논거

(1) 계약금계약의 성질

- 계약금 전부의 교부: 계약금계약은 요물계약이므로 계약금 전부가 교부되지 않는 한 계약금계약이 성립하지 않으므로 해제도 불가하다.

- 해제계약금의 합의: 계약금이 전부 교부되었다면 565조에 따라 다른 약정이 없는 한 그 계약금은 해약금으로 추정된다. 이를 부정하기 위해서는 상대방이 주장·입증할 필요가 있다.

(2) 해약계약금과 위약계약금의 양립가능성

- 계약금이 언제나 위약금의 성질을 갖는 것은 아니다. 위약에 관한 약정이 있는 때에만 위약금의 성질을 갖는다. 위약금 약정이 있는 경우, 565조 1항 ‘다른 약정’에 해당한다고 보아 해약금의 성질이 배제되는지에 대해 양립긍정설과 양립부정설이 대립한다.

- 판례는 양립긍정설의 입장이다. 생각건대, 계약금을 해약금으로 인정하는 일반적인 법감정, 위약금 약정이 계약서 상 부동문자로 기재되어있는 경우가 많다는 점을 고려하면 위약금 약정이 있다는 이유만으로 565조 적용을 배제할 수 없다고 봄이 타당하다. 이때 위약금은 398조 4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다.

2. 결론

- 계약금 해제를 주장하는 당사자 X가 제565조 1항에 따라 계약금이 교부된 것을 이유로 계약을 해제한 경우, 그 계약금이 위약금으로 교부된 것이 명확하게 되어도, 그것만으로는 해약계약금인 것이 부정되지 않는다. 따라서 X의 해제는 인정된다.

(- 양립부정설에 의하면, 계약금 해제를 주장하는 당사자 X가 제565조 1항에 따라 계약금이 교부된 것을 이유로 계약을 해제하여도, 그 계약금이 위약금으로 교부된 때에는(상대방 Y가 그 취지를 주장·입증하는 것에 의해) 반대의 의사표시가 있는 것으로 되어, 해제는 인정되지 않는다.)