[ccibomb@CRG]# _bykim

3. 공문서에 관한 죄

○ 공문서 위조·변조죄

(1) 위조 : 권한 없이 타인의(공무원 또는 공무소) 명읠르 모용해서 문서를 작성하는 것

- (判) 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하는 경우 공문서위조죄에 해당한다.

(2) 변조 : 권한 없이 타인의(공무원 또는 공무소) 명의의 문서의 내용에 변경을 가하는 것을 말한다.

- (判) 진정하게 성립된 문서 자체의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 권한 없이 그 문서의 내용에 변경을 가함으로써 공공의 신용을 해할 위험을 초래하는 것

- (判) 공무원 또는 공무소의 문서 내용에 대하여 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출한 경우 공문서변조가 인정된다.

○ 허위공문서 작성죄

(1) 직무에 관하여

- (判) 공무원이 직무권한 내에서 작성하는 문서 / 그 문서는 대외적인 것이나 내부적인 것을 구별하지 아니하며 그 직무권한이 반드시 법률상 근거가 있음을 필요로 하는 것도 아니다.

※ 명령, 내규 또는 관례의 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우도 포함

(2) 허위

- 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하는 것이고, 그 내용이 허위라는 사실을 인식해야 한다.

(3) 주체 : (判: 당해 공무서의 작성권한을 가진) 공무원(신분범)

(4) 허위공문서작성죄와 공범

- (判) 공무원이 아닌 자가 공무원과 공동하여 허위공문서작성죄를 범한 때에는 공무원이 아닌 자도 형법 제33조, 제30조에 의하여 허위공문서작성죄의 공동정범이 된다.

- (判) 비공무원이 사정을 모르는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 하는 경우는, 허위공문서작성죄가 공무원을 행위주체로 하는 신분범인 점에서 간접정범이 될 수 없다.

※ 다만, 그 공문서가 공정증서원본인 때에는 공정증서 등 원본부실기재죄 성립 가능

- 공문서의 작성권한을 가지는 공무원이 그 작성권한을 가지지 않는 공무원을 도구로 이용하는 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 된다.

- 공문서의 작성권한을 가지는 공무원을 보좌하는 자가 그 직위를 이용해서 공문서의 작성권자인 공무원의 결재를 거치지 않고 임의로 허위의 내용을 기재해서 공문서를 완성한 경우에는 단순히 공문서위조죄가 문제된다.

(5) 죄수 및 기타 범죄와의 관계

1) 공무원의 신분을 가진 의사 등이 공무소 명의로 허위진단서를 작성한 경우 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.

2) 변호사가 사서증서 인증서를 작성함에 업계의 관행에 따라 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 경우, 이는 법률의 착오(형법 제16조)를 주장할 수는 있지만 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없어 허위공문서작성죄가 성립한다.

○ 공정증서원본등 부실기재죄

(1) 공정증서 : 공무원이 직무상 작성하는 문서 가운데에서 재산상 또는 신분상의 권리·의무에 관한 사항을 증명하는 효력

ex. 가족관계등록부, 부동산등기부, 화해조서, 수렵면허장, 의사면허장, 여권

not. 공증인이 인증한 사서증서, 토지대장, 국가고시 합격증서, 교원자격장

(2) 허위신고 : 그 어떤 사실에 관해 진실에 반하는 내용을 신고하는 것

- 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다. / 그러나, 다만 거기에 취소사유 하자가 존재할 뿐이면 불실기재에 해당하지 않는다.

※ 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도, 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본부실기재죄 및 동행사죄가 성립하지 않는다. / 소유권 이전 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증소원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

- (判) 협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말한다. 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼 신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고 이 협의이혼은 무효로 되지 아니한다.

따라서, 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기 전까지는 유효하게 존재하는 것이므로 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 한 경우 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다.

- 공정증서원본 등 부실기재죄가 성립하기 위해서는 신고를 받은 공무원은 그 내용이 허위라는 것을 몰라야 한다. / 알면 허위공문서작성죄 그 기재를 하게 한 자는 공범

○ 위조·변조 공문서등행사죄

(1) 행사 : 위조·변조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 사용

- (判) 문서가 위조된 것임을 이미 알고 있는 공범자 등에게 행사하는 경우에는 위조문서행사죄가 성립할 수 없으나 / 간접정범을 통한 위조사문서행사범행에 있어 도구로 이용된 자라고 하더라도 문서가 위조된 것임을 알지 못하는 자에게 행사한 경우에는 위조문서행사죄가 성립한다.

(2) 죄수 : 행사할 목적으로 공문서를 위조한 자가 그와 같이 위조된 공문서를 행사한 경우에는 공문서위조죄와 함께 위조공문서행사죄가 문제된다.

- 이에 대해, 실체적 경합·상상적 경합관계에 있는 지 견해가 대립 판례는 실체적 경합설의 입장

○ 공문서부정행사죄

- (判) 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우는 공문서부정행사죄를 구성한다.

ex. 타인의 운전면허증을 자신의 것인 양 자동차 대여업체 직원에게 제시하는 것은 공문서 부정행사죄에 해당한다.

- (判) 그러나, 공문서 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 하면 등을 통해 보여주는 행위는 공문서부정행사죄를 구성하지 않는다.

- (判) 인감증명서나 등기필증과 같이 사용권한자가 특정되어 있는 것도 아니고 그 용도도 다양한 공문서는 설사 그 문서와 아무 관련이 없는 사람이 문서상의 명의인인 양 가장하여 이를 행사하였더라도 공문서부정행사죄가 성립되지 아니한다.

- (判) 운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 문서로 ① 자격증명 + ② 동일인증명의 기능을 동시에 갖고 있다.