[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 사건의 개요

"대한민국의 수도는 서울인가?"

<신행정수도의건설을위한특별조치법의 위헌확인 청구>

2002.9.30. 대통령후보 노무현의 선거공양 '행정수도 이전계획' 발표

2002.12.19. 대통령후보 노무현 당선

2003.10. 신행정수도의건설을위한특별조치법안 제안

2003.12.29. 해당법안 통과(투표의원 194인, 찬성 167인)

2004.1.16. 해당법안 공포(법률 제7062호)

2004.7.12. 헌법소원 심판청구: 서울특별시에 거주하는 청구인들, 위 법률이 헌법개정 등의 절차를 거치지 않은 수도이전을 추진하는 것이므로 법률 전부가 헌법에 위반되며 이로 인하여 청구이늘의 국민투표권, 납세자의 권리, 청문권, 평등권, 거주이전의 자유, 직업선택의 자유, 공무담임권, 재산권 및 행복추구권을 각 침해받는다고 주장

2. 본안판단

[주요 쟁점]

(1) 헌법상 수도의 개념이 무엇인가?

- 수도의 의미: 최소한 정치, 행정의 중추적 기능을 수행하는 국가기관의 소재지

- 수도의 요소: 국민의 대의기관인 의회를 통한 입법기능이 수행되는 곳, 국가의 대표기능 내지 통합기능이 수행되는 곳(대통령의 대내외적 활동의 중심지). 단, 정부 각 부처의 소재지, 사법권의 행사 장소, 도시의 경제적 능력 등은 해당하지 않음

(2) 이 사건 법률이 수도이전에 관한 의사결정을 포함하는가?

- 2004.5.21. 신행정수도건설추진위원회(국무총리와 일반인 공동위원장, 대통령 소속) 발족

- 2004.7.21. 제5차 회의에서 주요 국가기관 중 중앙행정기관 18부 4처 3청(73개 기관)을 신행정수도로 이전하고, 국회 등 헌법기관은 자체적인 이전 요청이 있을 때 국회의 동의를 구하기로 심의, 의결

- 2004.8.11. 제6차 회의에서 '연기-공주 지역'(충청남도 연기군 남면, 금남면, 동면, 공주시 장기면 일원 약 2,160만평)을 신행정수도 입지로 확정

=> 별도의 국가의사결정은 없었지만, 현실적으로 행정수도이전사업이 추진되고 있었다고 볼 수 있음

(3) 수도가 서울인 점이 우리나라의 관습헌법인가?

- 성분헌법 체제 하에서 관습헌법의 인정 필요성: 성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다. 헌법사항에 관하여 형성되는 관행 내지 관례가 전부 관습헌법이 되는 것은 아니고, 강제력이 있는 헌법규범으로서 인정되려면 엄격한 요건들이 충족되어야만 한다.

- 관습헌법의 인정근거 및 효력: 국민이 대한민국의 주권자이며, 국민은 최고의 헌법제정권력이기 때문에 성문헌법의 제, 개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있는 것이다. 그렇다면 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현이며, 성문헌법과 동등한 효력을 가진다.

- 관습헌법의 성립요건: 첫째, 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고, 둘째, 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사리지지 않을 관행이라고 인정할만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복, 계속성), 셋째, 관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니되고(항상성), 넷째, 관행은 여러가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다(명료성). 또한 다섯째, 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의).

- 수도의 문제는 내용적으로 헌법사항에 속하는 것이며 그것도 국가의 정체성과 기본적 조직 구성에 관한 중요하고 기본적인 헌법사항으로서 국민이 스스로 결단하여야 할 사항이므로 대통령이나 정부 혹은 그 하위기간의 결정에 맡길 수 있는 사항이 아니다. => 수도는 기본적 헌법사항에 해당됨(1번 요건 충족)

(4) 수도이전을 내용으로 한 이 사건 법률이 헌법적합한가?

- 관습헌법의 개정: 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여야만 개정될 수 있는 것이다. 따라서 재적의원 3분의2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항) 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항). 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분되는 것이다.

- 이 사건 법률은 우리나라의 수도는 서울이라는 불문의 관습헌법에 배치될 뿐만 아니라, 헌법개정에 의해서만 변경될 수 있는 중요한 헌법사항을 이러한 헌법적 절차를 이행하지 아니한 채 단순법률의 형태로 변경한 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다. => 절차를 거치지 않은 헌법 개정으로 위헌

(5) 국민투표권이 침해되었는가?

- 특정의 법률이 반드시 헌법전에서 규율하여야 할 기본적인 헌법사항을 헌법을 대신하여 규율하는 경우에는 그 내용이 상위의 헌법규범에 배치되는지 여부와 관계없이 경성헌법의 체계에 위반하여 헌법위반에 해당하는 것이다. 일반적으로 법률의 위헌이 문제되는 것은 그 내용이 헌법조항이나 헌법원칙에 위배되는 경우일 것이나 이러한 정도를 넘어서서 당해 법률이 반드시 헌법에 의하여 규율되고 개정되어야 할 사항을 단순 버뷸ㄹ의 형태로 규정하고자 한 경우에는 이는 국민이 주권자로서 헌법의 제, 개정에 관하여 가지는 권한을 직접적으로 침해하는 것이 된다. => 헌법개정에 관한 국민투표권을 침해함

3. 검토

[문제의 제기]

(1) 성문 법률을 개폐하는 효력을 갖는 관습헌법이 인정될 수 있는가?

- 관습헌법에 대해서는 헌법상 명시적 조문 부재

- 관습법에 대해서는 민법 제1조에서 명시적으로 관습법의 보충적 효력을 인정. 민법 제1조 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다."

- 다른나라는?

ⓐ영국: 불문헌법 국가, 규범적 효력을 결여한 헌정 관행 인정, 의회우월주의의 원칙에 따라 제정법률의 효력을 개폐하는 관습헌법은 인정하지 않음

ⓑ프랑스: 성문헌법 국가, 성문헌법을 개폐할 효력을 갖는 관습헌법에 대해 부인하는 견해가 다수

ⓒ독일: 성문헌법 국가, 독일연방헌법재판소에서 관습헌법의 존재가능성을 언급한 바 있음

- 헌법재판소의 입장

ⓐ관습헌법의 인정여부: 성문헌법이라 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다.

ⓑ관습헌법의 인정근거: 국민이 대한민국의 주권자이며, 국민은 최고의 헌법제정 권력이기 때문에 성문헌법의 제, 개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있는 것이다. 그렇다면 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현이며 성문헌법과 동등한 효력을 가진다. => 국민주권의 원리를 관습헌법의 근거로 들고 있음

- 헌법재판소의 입장에 대한 비판적 의견: 국민주권의 원리에 관한 기존 판례는 국민주권 원리로부터 직접민주제가 도출되지 않는다고 판시함. 99헌바113(국민주권의 원리는 일반적으로 어떤 실천적인 의미보다는 국가권력의 정당성이 국민에게 있따고 하는, 국가권력 내지 통치권을 정당화하는 원리로 이해되고), 2007헌마843(국민주권의 원리가 국민전체가 직접 국가기관으로서 통치권을 행사하여야 한다는 것은 아니므로 주권의 소재와 통치권의 담당자가 언제나 같은 것을 요구하는 것이 아니고, ... 헌법적 차원에서 직접민주제를 직접 헌법에 규정하는 것은 별론으로 하더라도, 법률에 의하여 직접민주제를 도입하는 경우에는 기본적으로 대의제와 조화를 이루어야 하고, 대의제의 본질적인 요소나 근본적인 취지를 부정하여서는 아니된다)

(2) '수도 서울'은 관습헌법의 성립 요건을 충족하는가?

요건1. '대한민국의 수도'가 기본적 헌법사항인가?

- 반박1. 만약 헌법재판소의 주장처럼 수도가 국가정체성을 좌우한다면, 헌법제정권력의 근본결단인 것이므로(헌법 제1조와 같이) 헌법개정으로도 변경할 수 없는 사항이 된다.

- 반박2. 수도가 서울이라는 사실이 기본적 헌법사항에 해당함에도 불구하고, 성문헌법에 명시되지 않아 관습헌법으로 인정될 수 밖에 없는 것이라면, 헌법전의 규율사항과 그렇지 않은 사항의 분별이 사실상 불가능해진다. 이는 성문헌법성과 경성헌법성을 부인하는 결과에 이르러 결국 우리 헌법의 기본틀을 와해시키게 된다.

요건5. '수도 서울'이라는 관행이 법적 확신을 얻어 규범력을 획득하였는가?

- 반박. 법적 확신의 부재(노무현 대통령의 16대 대선공약 '행정수도 이전', 국민의 대의기관인 국회에서 2003.12.29. 신행정수도의건설을위한특별조치법한 통과 => 국민의 합의?)

4. 결론

(1) 성문 법률을 개폐하는 효력을 갖는 관습헌법이 인정될 수 있는가?

- 헌재가 제시한 '국민주권원리'는 관습헌법의 인정근거가 될 수 없다. 따라서 성문헌법과 동일한 효력을 가지는 관습헌법은 인정될 수 없다.

(2) '수도 서울'은 관습헌법의 성립 요건을 충족하는가?

- 대한민국의 수도는 기본적 헌법사항이 아니며, 수도 서울이라는 관행에 대한 법적 확신 역시 충족했다고 볼 수 없어 성립 요건을 충족하지 못한다.

1. 사건의 개요

"종중 구성원을 남성으로 제한하는 관습법은 유효한가?"

[청구 취지 및 원고의 주장] 피고 종회 소유 재산의 처분에 따른 이익의 분배를 받기 위하여 원고가 피고 총회의 회원임을 확인하는 판결을 구하면서, 피고 종중규약에서 회원의 자격을 남자로 제한하고 있지 않으므로, 원고들도 당연히 피고 종회의 회원으로서의 자격을 가진다고 주장함

[원심판결] 원고의 청구 기각

종래 관습상 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 공동선조의 후손 중 성년인 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없고, 종중의 구성원이 될 수 없는 자에게 종원의 자격을 부여하는 종회의 결의에 따라 제정된 회칙은 종중의 본질에 반하여 부적법하다는 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고의 종중규약이 회원의 자격을 명시적으로 남자로 제한하고 있지는 않다고 하더라도 이로 인하여 여성도 피고 종회의 회원 자격을 갖는다고 할 수는 없다.

[종중에 대한 기존 판례] 명시적 규정은 없으나, 남자만 종원이 될 수 있다는 관습법의 효력을 인정하고 있음

종중의 의미: 관습상의 단체인 종중은 공동선조의 분묘수효와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 공동선조의 후손 중 성년인 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단

종원의 자격: 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 영원히 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것으로 보았으며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다.

2. 대법원 판단

[관습법의 성립요건]

관행의 존재, 관행이 사회적으로 거듭되어 사회생활규범이 됨, 법적 확신이 법적 규범으로 승인되어 강행되어 짐, 법령에 저촉되지 않을 것, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않을 것(정당성, 합리성)

[관습법과 관련한 기초사정의 변화]

일반 사회인식 변화: 산업화, 핵가족화에 따른 종중에 대한 일반 사회인식 변화, 여성도 제사에 참여 가능, 성년 여성에게도 종원의 지위를 부여하는 종중이 상당수 등장

사회 법질서 변화: 1980.10.27. 헌법개정에서 혼인과 가족생활의 기초로 양성평등에 대한 헌법적 의지 표현, 2005.3.31. 양성평등 위반을 이유로 호주제 폐지

[관습법의 효력판단]

헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않을 것(정당성, 합리성) -> 종래 관습법의 효력 상실

"여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수효와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다. 따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 법적 효력을 잃게 되었다."

[종중 구성원의 자격에 대한 판단]

민법 제1조: 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

대법원: 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어볼 때 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 성별의 구별없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.

[참고: 별개의견]

종중은 본질적으로 사적 자치단체임을 강조하여 제21조 1항의 결사의 자유에 의해 보호를 받는 집단이며, 헌법 제9조의 국가의 전통문화를 계승, 발전 의무에 비추어 보호받는 집단

그 구성원에 관한 합법성 판단에 고려할 요소는 '남녀평등'만이 아니며 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적, 강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안된다. 어디에도 성년의 여자를 회원에서 배제한다는 규정을 두고 있지 아니한 바, 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 원고들은 가입의사를 표명함으로써 피고 종회 회원자격을 가진다고 보아야 한다.

=> 종중은 사적 자치단체이기에 조리에 의해 판단되어서는 안되며, 여성을 명시적으로 배제하고 있지 않기 때문에 가입의사를 표명하는 경우 회원자격이 주어진다.

3. 검토

[관습법 vs 사실인 관습]

사실인 관습: 특정사회에서 습관적으로 준수되는 사실과 관행으로부터 축적된 규칙으로 일정한 행동에 대한 사실적 기대를 불러 일으키는 일정한 행동양식

관습법: 관습에 구속력을 수반하고 그 위반에 제재를 동반하는 일정한 행위지시

대판 1983.6.14 선고80다4231: 관습법은 "법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것"이고 사실인 관습은 "법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것"

[관습이 관습법화 되기 위한 요건]

1983.6.14 선고80다4231(가정의례준칙 판결): 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는

2003.7.24 선고2001다48781(상속회복청구권 판결): "헌법을 최상위 규범으로 전체 법질서에 반하지 아니하는 것"이라는 요건에 '정당성'과 '합리성'이라는 적극적 요건도 추가

=> 승인설에 가까운 태도

[관행설 vs 승인설]

관행설: 관행에서 규범이 도출될 수 없음, 무어의 지적 "횡단보도 앞 일단정지가 실제로 지켜지지 않고 있다고 하더라도 이는 관행일 뿐, 결고 규범이 될 수는 없음

승인설: 관습법의 효력이 법원에 의해 판단되면 그 효력을 행위 당시로 소급적용 해야 함, 관습법의 판례법화로 인해 법관의 자의가 횡행할 수 있음

=> 관습법은 성립요건에 있어서 국가의 승인여부와 관계없이 관행과 법적 확신만 존재하면 성립, 법원은 이미 성립한 관습법의 존재를 판결을 통해 소극적으로 확인하는 역할

4. 결론

남성만이 종원이 될 수 있다는 기존의 관습법은 더 이상 효력이 없다?

=> 그러나 그 이유에 있어 '법원이 판단하여 봤을 때, 법질서에 합치될 것'은 관습법의 본질상 관습법의 요건으로 보기는 힘들다. 결국 사회인식 및 환경의 변화로 종래 관습법은 법적확신을 상실하여 더이상 관습법이 아니게 되었고, 그에 따라 법원으로 쓰일 수 없다고 보는 것이 더 타당하다.

관습헌법은 기본적 헌법사항에 대한 관행 내지 관례 중에서, 반복·계속성, 항상성, 명료성, 국민적 합의를 충족하는 것이다.

성문헌법국가에서 관습헌법은 헌법의 일부로서 성문헌법과 동일한 효력을 가지기 때문에, 관습헌법은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다.

우리나라와 같은 성문의 경성헌법 체제에서 인정되는 관습헌법사항은 하위규범형식인 법률에 의하여 개정될 수 없다. 우리나라의 수도가 서울이라는 점에 대한 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법이 정한 절차*(①헌법개정안에 대한 국회의 의결, ②국민투표에 의한 헌법개정의 확정)에 따른 헌법개정이 이루어져야 한다.

* 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항), 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항).