[ccibomb@CRG]# _bykim

원고 X는 위 인정 사실에 터잡아 X와 피고 S은행 사이에 위 각 예금계약이 적법하게 성립하였다고 주장하여 S은행에 대하여 위 계약기간 만료에 따른 위 예금 원리금 및 지연손해금의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고 S은행은 X가 정기예금이라고 주장하는 위 거래는 S은행의 대리인 K가 겉으로는 정기예금을 수탁하는 의사를 표시하여 이루어진 것이지만 그 내심으로는 S은행을 위한 정기예금으로서가 아니라 위 甲 사업자금 조성을 위하여 사채를 모을 의사로 수령한 것이므로, 결국 위 거래는 K의 진의아닌 의사표시에 의하여 이루어진 것이라 할 것이고, X도 K의 의사표시가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었으므로 위 거래는 S은행에 대한 정기예금으로서의 효력이 없다고 항변한다.

(1) 문제의 제기

(2) 쟁점 - 어음행위의 대리에서 대리권이 없거나 대리의 외관을 가졌거나 대리권이 있지만 그 한계를 넘어서 행사한 경우

(3) 어음행위의 대리

- 실정법상에서는 무권대리와 추심위임 배서에 관해서만 규정, 민법상대리에 관한 규정 적용되나 어음의 문언성과 요식성 등, 어음의 유통성 확보를 위해서 대리의 일반원칙 수정됨. -> 엄격한 현명주의 적용

- 실질적 요건 -> 대리가 존재하는가, 형식적 요건 -> 대리관계가 증권상에 명시되어 있는가

1) 형식적 요건 - 본인명칭표시, 대리관계 있음을 표시, 대리인의 기명날인 또는 서명 있어야, 엄격한 현명주의 - 어음수표행위는 그 문언성 때문에 반드시 어음면 상에 본인과 대리관계가 표시되어야 함(흠결한 어음행위는 본인효과 귀속 안하고 대리인 기명날인이 있다면 대리인의 어음행위 효력)

2) 실질적 요건 - 대리권의 실질적 존재(대리권범위내에 있어야), 대리권의 한계(자기거래 및 쌍방대리) - 부적용설(원인관계와 어음관계 분리), 적용설(어음문언성 때문에 원인관계보다 엄격한 채무를 부담하게 되어 불공평), 상대적무효설(원칙적 적용, 선의제3자에게 대항 못함, 본인이익행하지 않는 어음행위는 124조 단서 적용, 통, 판)

If 표현대리

(4) 표현대리(광의의 무권대리 포함)

1) 의의 - 대리권없이 어음행위 했으나 표현대리제도에 의하여 본인이 책임을 지는 경우(외관주의, 금반언), 본인뿐만아니라 무권대리인게도 책임부여

2) 발생요건

가 - 민사표현대리 민125(본인이대리표시), 129(대리권소멸직후), 제3자는 어음법상 선의 무중과실이어야. 어음은 유통증권이고 어음범 10조, 16조 2항과의 균형을 위하여, 범위는 직접 당사자 뿐 아니라 간접 피 배서인도,

나 - 상사표현책임제도 표현지배인, 대표이사, 불실등기자 책임, 명의대여자 책임

3) 효과 - 어음수표상 표현대리는 어8, 수11에 따라 무권대리인도 책임짐, 과실상계X, 전적으로 본인책임으로 취급, 중첩설과 택일설중 택일설이 다수설.

If 무권대리

(4) 무권대리(어 8조)

1) 의의 - 대리권없이 본인을 위하여 한 어음행위, 형식적요건은 있으나 실질적 요건 갖추지 못함

2) 요건(어 8, 수 11)

가. 무권대리행위 존재 - 입증책임은 무권대리인

나. 완전한 어음행위의 존재 - 행위능력필요

다. 상대방의 선의 - 3자 악의인 경우도 무권대리인 책임 인정, 하지만 상대방의 악의를 항변주장 가능, 악의상대방으로 양수받은 선의3자는 무권대리인에게 권리 취득

라. 추인의 부재 - 추인하면 해제조건으로 무권대리인 책임 소급 소멸(추인거절은 정지조건으로 하는 학설도 있음)

3) 효과 - 본인은 책임 없음, 무권대리인은 본인과 동일한 책임(어8, 수11), 책임이행으로 본인이 갖을 권리 가짐, 어음반환 청구권 > 권리취득

If 월권대리

(4) 월권대리

1) 의의 - 대리권이 있는 대리인이 그 권한을 초과하여 한 어음행위

2) 학설 - 1) 본인무책임설, 2) 책임병합설, 3) 책임분담설 -> 어음의 문언성과 본인의 책임 고려한 책임병합설이 타당(본인은 그 수권범위 내에서는 대리 또는 대행자의 어음상의 채무를 부담

(5) 문제의 해결 - 각각 학설 중 다수설

(6) 결론