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신고 – 신(공발주알, 절40①) 종(자행) 기(형자실행) 실(시처<건반>필) 요(기구형) 심(보반) 효(적하/자행/무취일검) 구 승

“이 신종 실기술은 요렇게 심하게 효과(구)적이라 승리할거야”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정주체에게 일정한 사실을 알리는 행위로서 행정청의 실질적 심사를 요하지 않는 행위를 말한다. <공발주알>

2. 법적근거 - 행정기본법 제34조는 행위요건적 신고의 효력에 대해 규정, 행정절차법 제40조 1항은 자족적 공법행위로서의 신고만 규정 (※ 신청은 제17조)

Ⅱ. 종류

1. 자족적 신고 - 적법한 신고만 하면 법적 효과가 발생하는 신고로서 자족적 공법행위이다.
이혼·출생 신고, 옥외집회 및 시위의 신고

2. 행위요건적 신고 - 행정청이 신고를 수리함으로써 공법적 효과가 발생하는 신고로서 행위요건적 공법행위이다. 건축주명의 변경신고, 혼인신고, 주민등록법상 전입신고

Ⅲ. 구별기준 - 개별 법령이 구별하면 이에 따르고, 그렇지 않은 경우 당해법령의 목적·관련조문을 합리적으로 고려. 해석상 형식적 요건만을 요구하면 자족적 신고, 형식적 요건 외 실질적 요건도 함께 요구하면 행위요건적 신고로 보며(판례 주류입장), 불명확할 경우 자족적 신고로 본다. <형자실행>

(※ 신고와 신청 구별 단문의 경우, 신청은 ‘신청권이 있는 자만이 가능하다’는 점을 적시)

Ⅳ. 구별실익 <시처필>

1. 효과발생시기 - 자족적 신고는 신고만으로 효과가 발생하지만, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있어야 비로소 효과가 발생한다.

2. 수리·수리거부의 처분성 – 자족적 신고는 수리가 단지 행정편의를 위한 것일 뿐 법률상 의미 없으므로 처분성이 부정된다. 다만, 신고인의 보호를 위하여 긍정하자는 유력설이 있고, 최근 전원합의체 판결은 금지해제적 신고인 건축신고 반려에 대하여 “불안정한 지위 해소를 위해 처분성을 인정하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다”고 한 바 있다.
행위요건적 신고는 요건을 구비한 적법한 신고가 있으면 행정청은 의무적으로 수리하여야 하고 처분성이 인정된다.

3. 신고필증의 의미 - 자족적 신고의 경우 확인적 의미만을 가질 뿐이나, 행위요건적 신고의 경우 증명적 의미를 가지고 새로운 법적효과를 발생시킨다.

Ⅴ. 요건과 심사

1. 요건 – 개별 법률에서 정하는 바에 의한다. 행정절차법 제40조 제2항은 자족적 신고에 대해서만 ①기재사항에 하자가 없을 것 ②필요한 구비서류를 갖출 것 ③기타 법령상 형식적 요건을 갖출 것을 규정한다. <기구형> 행위요건적 신고는 위 사항이 유추적용될 수 있고, 개별법상 실질적 요건도 준수해야 한다. 판례는 관련법령의 실질적 요건까지 고려한다.

2. 심사 - 요건미비시 상당기간 정해 보완을 요구하고 불이행시 이유를 명시하여 반려한다(3, 4항).

Ⅵ. 효과

1. 적법한 신고의 효과

(1) 효과발생 시기 - 자족적 신고는 신고서가 행정청에 도달된 때, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있을 때 신고의 효과가 발생한다.

(2) 행정청의 처리의무 – 자족적 신고는 접수의무, 행위요건적 신고는 응답의무와 수리의무가 발생한다. 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다(행정절차법 19조 ④). 행정청의 처리기간이 경과하면 경우에 따라 거부처분이나 인용처분으로 간주되기도 한다.

2. 하자있는 신고의 효과

(1) 자족적 신고 - 하자가 보정되기 전까지는 신고의 효과가 발생하지 않는다. 즉, 보정되기 전 영업은 무신고 불법영업으로 취소처분이 아니라, 영업장 폐쇄조치 등 강제집행의 대상이다.

(2) 행위요건적 신고 <무취일검> - 부적법한 행위요건적 신고는 수리거부의 요건이 되며, 이를 간과하고 수리된 경우 그 행정행위의 효력에 대해 견해가 대립한다.

①무효원칙설(통설): 신고가 행정행위의 단순동기인 경우 신고의 흠결은 행정행위의 효력과 무관하나, 필수적 전제요건인 경우 신고가 무효 또는 부존재이면 행정행위도 무효, 취소사유이면 취소

②취소원칙설: 신고에 하자가 있는 경우 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해. 다만 동의나 신청을 요하는 행위에서 이를 결한 경우는 무효로 봄

③행정행위하자 일반론: 중대명백설에 따라 무효․취소할 수 있는 행정행위가 된다는 견해

④검토 : 법적안정성과 사인의 권리보호를 조화하는 통설적 견해가 타당

Ⅶ. 권리구제

위법한 수리 거부이나 부작위는 행정쟁송, 그로 인한 손해는 국가배상으로 다툰다.

Ⅷ. 관련 문제: 1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계, 2. 신고의 의제

1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계 – 지위승계신고는 행위요건적 신고로, 수리는 처분성이 인정되는 것으로 본다. 대물적 영업양도의 경우, 양도 전의 사유를 들어 양수인에 대한 영업정지처분을 할 수 있다(공중위생영업(이용원) 사건).

2. 신고의 의제 - 특정 처분이 있으면 다른 행위에 요구되는 신고가 있는 것으로 보는 것을 말한다.

Ⅸ. 결어 - 자족적 신고와 행위요건적 신고는 구별실익이 있으므로, 개별법령에서 명확한 구분 필요

※ 사례용: 영업자 지위승계신고와 수리의 법적성질

1. 문제점 – 사안과 같이 관계 법령에서 당해 영업을 하기 위해서는 행정청의 허가를 받아야함을 규정하면서 이를 양도하는 경우 양수인은 단지 신고할 것을 규정하고 있는 경우, 이런 신고의 법적성질이 무엇인지 문제된다.

2. 학설 – 영업자 지위승계신고의 실질은 양도대상이 된 영업의 법적성질에 따라 판단하여야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 영업이 허가를 요하는 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 허가신청으로 보아야 하고, 단순한 신고로 가능한 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 단순한 신고로 보아야겠다.

3. 판례 – 행정청이 영업양도에 따른 지위승계 신고를 수리하는 행위는 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 사업허가자 변경이라는 법률효과가 부여되기 때문에 이러한 신고는 수리를 요하는 신고이다.

4. 검토 – 사안의 경우, 이러한 지위승계 신고는 양도대상이 된 영업종류에 따라 달리 판단함이 타당하다. 사안의 식품접객업은 행정청의 허가를 요하는 것이므로, 수리를 요하는 신청으로 볼 것이다. 따라서 신청에 대한 수리 및 수리거부의 처분성이 인정된다.

사인의 공법행위 – 사공(공발) 종(자행) 기(형자실행) 근(의대형의<재개>철<면직>부지) 효(적하/자행/무취일검) 신 구

“사공의 종기에 근래 나온 효과있는 신약을 구해다 붙임”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 공법관계에서 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 행위를 말한다.

2. 구별 – 사인의 공법행위는 구속력, 공정력, 집행력 등 우월적 효력을 갖지 못하는 점에서 행정행위와 차이가 있고, 공익이라는 행정목적의 실현을 위한다는 점에서 사법행위와 다르다.

II. 종류

1. 자족적 공법행위 – 사인의 행위 자체만으로 일정한 법적효과를 가져오는 경우로, 투표행위, 이혼·출생 신고, 옥외집회 및 시위의 신고

2. 행위요건적 공법행위 – 사인의 어떠한 행위가 특정행위의 전제요건을 구성하는 경우로, 특허·허가의 신청, 행정심판의 제기, 건축주명의 변경신고, 혼인신고, 주민등록법상 전입신고

Ⅲ. 구별기준

개별 법령이 구별하면 이에 따르고, 그렇지 않은 경우 당해법령의 목적·관련조문을 합리적으로 고려. 해석상 형식적 요건만 요구하는 경우 자족적 공법행위, 실질적 요건도 함께 요구하는 경우 행위요건적 공법행위로 보며, 불명확시 자족적인 것으로 본다. <형자실행>

Ⅳ. 적용법규 <의대형의철부지>

1. 법적근거 – 행정절차법 17조, 40조, 민원사무처리에관한법률에 일부 원칙적 규정을 두고 있을 뿐 일반법은 없고, 개별법에서 정한다. 명문규정이 없는 경우 아래와 같은 사법규정 적용논의가 있다.

2. 의사능력·행위능력 – 의사능력 없는 자의 행위는 무효이다. 그러나 행위능력에 관한 규정은 재산상의 행위에 한하여 민법규정이 유추적용될 수 있다.

3. 대리 – 민법규정이 유추적용될 수 있으나, 일신전속적이지 않은 경우에 한한다.

4. 행위의 형식 – 행정청에 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다(행정절차법 17조①).

5. 의사표시 – 특별규정이 없는 한 원칙적으로 민법규정이 유추적용되지만 성질상 적용이 불가능한 경우도 있다. 판례는 공법행위인 영업재개신고에 민법 제107조는 적용될 수 없다고 판시

6. 철회·보정 – 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완변경하거나 취하할 수 있다(행정절차법 17조⑧). 그러나 성질상 제한될 수 있다(투표 등). 판례는 면직무효확인사건에서 사직 의사표시의 철회나 취소는 의원면직처분이 있을 때까지 할 수 있는 것이라고 판시하였다.

7. 부관 – 행정법관계의 명확성 및 안정성을 위해 명문의 규정이 없는 한 부관을 붙일 수 없다.

8. 효력발생시기 – 원칙적으로 도달주의가 적용되지만, 개별법상 발신주의를 취하기도 한다.

Ⅴ. 효과

1. 적법한 사인의 공법행위의 효과

(1) 효과발생 시기 - 자족적 공법행위는 신고서가 행정청에 도달된 때, 행위요건적 공법행위는 행정청의 수리가 있을 때 효과가 발생한다.

(2) 행정청의 처리의무 – 자족적 공법행위는 접수의무, 행위요건적 공법행위는 응답의무와 수리의무가 발생한다. 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다(행정절차법 19조 ④). 행정청의 처리기간이 경과하면 경우에 따라 거부처분이나 인용처분으로 간주되기도 한다.

2. 하자있는 사인의 공법행위의 효과

(1) 자족적 공법행위 – 하자가 보정되기 전까지는 공법행위의 효과가 발생하지 않는다. 즉, 보정되기 전 영업은 무신고 불법영업으로 취소처분이 아니라, 영업장 폐쇄조치등 강제집행의 대상

(2) 행위요건적 공법행위 <무취일검>

부적법한 행위요건적 공법행위는 수리거부의 요건이 되며, 이를 간과하고 수리된 경우 그 행정행위의 효력에 대해 견해가 대립한다.

①무효원칙설(통설): 사인의 공법행위가 행정행위의 단순동기인 경우 그 하자는 행정행위의 효력과 무관하나, 필수적 전제요건인 경우 공법행위가 무효 또는 부존재이면 행정행위도 무효, 단순취소사유이면 취소

②취소원칙설: 사인의 공법행위에 하자가 있는 경우 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해

③행정행위하자 일반론: 중대명백설에 따라 무효․취소할 수 있는 행정행위가 된다는 견해

④검토 : 법적안정성과 사인의 권리보호를 조화하는 통설적 견해가 타당

Ⅵ. 관련 문제: 신청

1. 의의 – 사인이 행정청에 대하여 일정한 조치를 취하여 줄 것을 요구하는 의사표시를 말한다.

2. 요건 – 신청권이 존재하여야 하며, 구비서류 등 법령상 일정한 요건을 갖추어야 한다.

3. 효과 – 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 부당하게 되돌려 보내서는 안 된다.

Ⅶ. 권리구제

위법한 거부처분이나 부작위는 행정쟁송, 그로 인한 손해는 국가배상으로 다룬다.

Ⅷ. 결어

사인의 공법행위의 특수성을 고려하여, 사법규정 적용시 신중을 기해야 한다.