[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 문제의 소재

- 살인죄(형법250①)의 구성요건은 ‘사람을 살해’하는 것으로서, 그 구성요건을 충족함으로써 그 죄가 완성된다. 한편, 범죄의 실행에 착수했지만 실행행위를 종료하지 못함으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 또는 결과범의 경우에는 실행행위로 인한 결과가 발생하지 않음으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 미수범이라 한다. 범죄의 실행에 착수하기 이전의 단계에서는 그 예비(음모)가 문제될 수 있을 뿐이다.

- 사안에서는 갑이 A에게 마시게 하기 위해 시안화칼륨 분말을 탄 음료수를 자신의 가방 안에 넣어둔 행위가 실행의 착수에 해당하는지 문제된다.

2. 학설

① 주관설 : 행위자의 주관적 의사에 착안해서, 행위자가 수행하고자 하는 범죄의 의사가 행위에 의해 확정적으로 드러났을 때 실행의 착수를 인정한다.

② 객관설 : 객관적 행위를 표준으로 해서 실행의 착수시기를 정하는 사고방식을 말한다.

②-1. 형식적 객관설 : 범죄의 규성요건이 명시하는 행위가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

②-2. 실질적 객관설 : 범죄의 구성요건에 얽매이기보다는 실질적 측면에 착안하여, 보호법익에 대한 직접적인 동요가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

③ 절충설 : 주관설을 기본으로 하면서 객관설을 가미하는 주관적 절충설, 객관설을 기본으로 하면서 주관설을 가미하는 객관적 절충설이 있다.

3. 판례

- “피해자를 살해할 것을 공모하고, 평소 술을 좋아하는 피해자가 마실 것을 예상하고 소주병에 청산가리 분말을 타 넣어 피해자 집 부엌창고에 놓아두었다면, 이는 살인의 실행에 착수한 것”이라고 판시하였다.

4. 검토

- 객관설이 명확성의 측면에서나 행위형법의 관점에서 주관설보다 타당하다. 특히 미수범을 처벌하는 이유가 법익침해(위태화)의 가능성에 있는 것이라면 그 가능성은 범죄의 구성요건에 다른 행위가 개시되기 전에도 생각될 수 있다는 점에서, 실질적 객관설이 타당하다.

- 사안의 경우, 갑의 범행계획에 비추어본다면 살인의 실행에 착수한 것이라고 보기는 어렵고 그 예비행위에 불과하여, 살인예비죄의 죄책을 진다.

Ⅰ. 사실관계 및 쟁점사항

1. 사실관계

甲녀의 남편 A는 그의 친구 B의 꼬임에 빠져서 도박판에 전전하면서 가정을 돌보지 않고 구타를 일삼게 되었다. 甲녀는 무능력하고 가정에 해악을 끼치는 남편 A가 아예 죽어버렸으면 좋겠다고 생각하게 되었다. 甲녀는 A의 實子 乙에게 A와 B가 어울려 도박판을 전전하니 없애버리라고 부탁하였다. 乙은 A를 살해할 마음을 먹고, A의 집에 들어가기 위해 그 주변을 살피고 있던 중, A가 갑자기 어둠 속에서 야구방망이를 들고 乙쪽으로 달려왔다. 자기를 해치는 것으로 착각한 乙은 방어 의사로 A를 공격하여 상해를 입혔다.(그런데 사실은 A는 공원에서 야구방망이로 스윙 연습을 마친 후 집까지 뛰어서 돌아오는 중이었다.) 갑과 을의 죄책?

2. 쟁점사항

가. 갑이, 도박판에 전전하며 가정을 돌보지 않고 구타를 일삼는 A를 살해할 것으로 결심하여 을에게 A를 살해교사한 부분에 대한 죄책을 검토해야 한다.

나. 사안에서 을이 갑의 교사에 의하여 A에 대한 살인을 결의한 후 범행 장소를 사전 답사하다가 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 빠져 A에게 상해를 입힌 경우이다. 따라서 효과없는 교사의 죄책 및 A의 상해에 대해 갑이 어떤 죄책을 부담하는가를 중심으로 검토해야한다.

Ⅱ. 해설

1. 갑이 을에게 살인을 지시한 행위에 대한 죄책

가. 효과없는 교사

살인의 정범행위가 없으므로 효과없는 교사에 해당. 따라서 갑은 살인죄의 예비·음모에 준하여 처벌된다고 볼 수 있다.(형법 제31조 3항)

나. 을이 갑의 지시에 의하여 A를 상해한 부분에 대한 갑의 죄책

(1) 을의 죄책

(가) 살인예비죄의 성립 여부

범행장소의 사전 답사는 살인의 결과에 대한 실질적 위험성이 존재한 상태임이 분명하다고 할 것이므로 살인예비죄에 해당

(나) 상해죄의 성립 여부

을은 공원에서 야구방망이로 스윙 연습을 마친 후 집까지 뛰어오던 A를 자기를 해치려는 것으로 착각하여 방어할 의사로 A를 공격하여 상해를 입힌 경우이므로 오상방위에 해당

(ⅰ) 오상방위의 법적 해결

구성요건착오 유추적용설 : 고의의 불법 조각, 과실의 불법 인정

법효과제한적 책임설 : 고의의 불법 인정, 책임고의 조각(심정반가치×)

(ⅱ) 사안의 적용

구성요건착오 유추적용설에 의하든, 법효과제한적 책임설에 의하든 상해죄는 성립하지 않으며 과실치상죄의 죄책을 진다. 결국 을은 살인예비죄와 과실치상죄의 상상적 경합으로 처벌을 받는다.

(2) 갑의 죄책 - 교사의 착오

(가) 을의 살인예비행위에 대한 갑의 책임

갑은 효과없는 교사자의 책임을 진다.

(나) 을의 오상방위로 인한 상해행위에 대한 갑의 책임

인과관계가 존재하지 않는다고 보는 것이 타당하므로 책임 없음.

(3) 갑의 죄책

교사행위와 정범의 실행행위 사이의 인과관계가 존재하지 않는다고 볼 것이므로 구성요건착오 유추적용설이나 법효과제한적 책임설 어느 입장에 따르더라도 갑은 살인예비·음모죄의 죄책만 진다고 볼 것이다.

Ⅲ. 결론

을은 살인예비죄와 과실치상죄의 상상적 경합으로 처벌을 받고, 갑은 살인예비·음모의 죄책으로 처벌받는다.