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항고소송의 대상적격 - 처 [의(행구법공거그) 관(일이,건반) 개(행구<처일도>외직<발변소>공권) 거(공영신,검사) 그,구(횡운퇴)] 재(원재)

“처제(재)! 의관 개거그~”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 항고소송의 대상이 될 수 있는 자격. 행정소송법에서는 취소소송은 ‘처분 등’을 대상으로 한다고 명시, 이를 무효등확인소송 및 부작위위법확인 소송에도 준용하여 개괄주의를 채택. <취,무부>

2. 기능 – 대상적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

Ⅱ. 처분 <의관개거그>

1. 의의 - ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그> by 행정소송법 2조, 행정기본법 2조

2. 행정행위와의 관계

(1) 문제점 - 행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

(2) 학설

1) 실체법적 개념설(일원설) - 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정

2) 쟁송법적 개념설(이원설) - 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다.

(3) 판례 – 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여, 일원설
최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성 긍정 등 확대 경향

(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설 타당

3. 처분의 개념요소 <행구외직공권>

(1) 행정청 – 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미

(2) 구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다. <처일도>

(3) 외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다. <발변소>

(4) 공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정

(5) 권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정

4. 거부처분

(1) 의의 - 개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

(2) 거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건 <공영신>

1) 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것

2) 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것

3) 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것 - 이에 대해 신청권 필요설과 불요설 대립하나, 판례는 검사임용신청에 대한 응답요구권을 긍정하여 검사임용거부를 처분으로 보아, 필요설 입장. (조리상 신청권 인정여부 견해가 대립하나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정타당. 신청권요건에 대해 원고적격으로 보는 견해, 본안판단사항으로 보는 견해도 존재하나, 대상적격의 문제로 보는 견해가 타당)

5. 그 밖에 이에 준하는 행정작용 - 공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다. 현대사회에서 예상치 못한 새로운 유형의 행정작용에 대처하기 위함.

Ⅲ. 구체적 검토<횡운퇴>

1. 지방경찰청장의 횡단보도 설치 - 통행방법을 규제하는 것은 의무의 부담을 명하는 행위이고 국민의 권리, 의무에 직접 관계가 있는 행위이므로 처분으로 본다.

2. 경찰서장의 운전면허 행정처분대장상의 벌점 - 그 자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률규제 효과가 발생하지 않아 처분이라 할 수 없다.

3. 정년에 달한 공무원에 대한 퇴직 인사발령 - 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 관념의 통지에 불과, 처분성 부정된다.

Ⅳ. 재결

1. 문제점 – 행정소송법은 심판청구사건에 대한 행정심판위원회의 최종적인 법적 판단인 재결도 처분과 함께 항고소송의 대상이 될 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 양자를 모두 소송의 대상으로 허용할 경우 판결의 모순·저촉이나 소송경제에 반하게 되는 문제가 발생하게 된다. 따라서 소송의 대상을 제한할 필요가 있는 바, 이에 대한 입법주의의 문제가 원처분주의와 재결주의이다.

2. 원처분주의와 재결주의

(1) 원처분주의 – 원칙적으로 항고소송은 원처분을 대상으로 하며, 재결은 재결 자체의 고유한 하자가 있는 경우에만 대상이 되도록 하는 입법주의(행정소송법 19조)

(2) 재결주의 – 재결만을 항고소송의 대상으로 하되, 재결에 대한 항고소송에서 재결자체의 고유한 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 주장할 수 있는 입법주의(개별법)

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 확대하는 것이 바람직하다.

※ 사례문항 예시. '~ 행위는 항고소송의 대상이 되는가?’ <- 의 관 개 

                        ‘처분성 인정되는가?’<- 의

※ 사례에서 처분성 여부 설시 예시

1. OO 행위는 (행정행위 종류 중) ~~을 의미한다. 사안은 OO에 해당한다. 따라서 행정소송법 제2조의 처분이자 법적행위로서, 항고소송의 대상인 처분에 해당한다(실체법적 개념설).

2. OO 행위는 권력적 사실행위에 해당한다. 권력적 사실행위의 처분성을 긍정하는 것이 다수설과 판례이고 타당하다.

3. 사안의 OO행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이며, 법적행위이므로 처분성이 인정된다(행정소송법 2조).

4. 취소소송의 대상은 처분성이 있어야 한다(행정소송법 19조). 사안의 OO행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이며 법적행위라는 요건을 충족하지 못하므로, 처분성이 부정된다.

※ 처분성이 인정되는 경우 (경찰공제회)

○ 운전면허정지 = 하명

○ 운전면허취소 = 음주운전등 사후적 사유에 의한 취소는 철회,
미성년자에게 발급한 면허와 같이 사전적 사유에 의한 취소는 취소

○ 행정처분의 목적외 사용 = 특허

○ 영화상영 중지명령 = 하명

○ 직위해제

○ 부담

○ 파면

○ 행정계획 : 입법행위설, 행정행위설, 독자성설, 혼합행위설, 개별검토설 등 대립하나,
판례도 개별검토설의 입장에서 도시기본계획은 처분성 부정, 도시계획결정은 인정

○ 공무원 임용 : 행정행위설과 공법상 계약설이 대립하나, 행정행위설이 타당

○ 불심검문 : 즉시강제설과 행정조사설이 대립하나, 즉시강제설이 타당. 권력적 사실행위

○ 정보공개거부 : 거부처분 (공영신)

○ 대집행 실행 : 권력적 사실행위 (하명 + 사실행위)

○ 음주측정 : 권력적 사실행위 (하명 + 사실행위)

※ 처분성이 부정되는 경우 (경찰공제회)

○ 당연퇴직의 인사발령 : 관념의 통지에 불과

[항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 검토하시오] ★

1. 지방경찰청장의 횡단보도설치

(1) 판례 : 대법원은 이를 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분으로 보았다. 다만 하급심(광주고법) 판례에서는 처분성을 부정한 예도 있다.

(2) 사안의 검토 : 횡단보도설치는 일종의 일반처분으로서 불특정 다수인을 상대로 하는 처분이지만, 규율대상이 특정되고, 도교법상 보행자는 이를 준수해야 하며, 불이행시 불이익이 부과된다는 점에서 국민의 권리․의무에 직접 영향을 줄 수 있으므로 처분성을 인정함이 타당

2. 운전면허벌점

(1) 판례 : 운전면허의 취소․정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고 그 자체만으로 아직 국민에 대하여 직접적으로 권리․의무에 영향을 미치지 않아 행정처분이 아니라는 입장

(2) 사안의 검토 : 운전면허벌점은 국민의 권리의무에 구체적인 영향을 주는 공권력의 행사라고는 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

3. 정년에 달한 경찰공무원에 대한 퇴직인사발령

(1) 학설 : ①퇴직인사발령은 직접적으로 법률관계에 변동을 주지는 않으나, 처분으로서의 외관을 지니므로 처분성을 긍정하는 견해, ②공무원의 퇴직은 사유발생시 당연퇴직 되는 것으로 퇴직인사발령은 이를 알리는 관념의 통지에 불과하여 처분성을 부정하는 견해

(2) 판례 : 국가공무원법 제74조에 의하면 공무원이 정년에 달하면 그 효과로 당연히 퇴직되어 별도의 행정처분이 필요 없고, 이러한 정년퇴직발령은 이른바 관념의 통지에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 않는다고 본다.

(3) 사안의 검토 : 부정설과 판례의 태도와 같이 퇴직인사발령과 같은 관념의 통지는 국민의 권리의무에 직접적․대외적 효력이 없어 처분성을 부정함이 타당하다.

* 사례문항에서 대상적격 답안공식

 1. 대상적격 의의 : 항고소송의 대상이 될 수 있는 자격을 말한다.

2. 처분 의의 : 처분이 이에 해당하는 바, 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

3. 사안 검토 : 사안의 OO은 OO에 해당하는 바, 처분성 인정된다. / 처분성 인정여부가 문제된다(그 밖의 행정행위(확약, 행정입법, 행정지도, 행정계획, 행정의 자동결정, 공법상 계약 등).

<#. 소송요건 (대원소피기전) 개관>

* 대원소피기전 약술 출제시

I. 서설에서 1. 의의 쓰고 난 다음 공히 2. 기능 서술할 것

기능 – (대원소피기전)은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

1. 대상적격

항고소송(특히 취소소송)의 대상적격은 ‘처분 등(처분과 재결)’이다.

처분의 의의 <행구외직공권>, 행정행위와의 관계, 처분의 개념요소, 소극적 처분으로서 거부처분, 그 밖에 이에 준하는 행정작용, 구체적 검토
재결

2. 원고적격

원고적격이란 구체적인 사건에서 원고가 될 수 있는 자격을 말한다.

행정소송법상 제12조 제1문에서는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있는 바, 본 조문의 ‘법률상 이익’의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

3. 협의의 소익

협의의 소익이란 본안판결을 구할 정당한 이익 내지 필요성을 말한다. <본구이필>

행정소송법 제12조 제2문에서는 “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행, 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”라고 규정하고 있는 바, 본 조문의 법적성질과 ‘법률상 이익’의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

4. 피고적격

취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청(처분청)을 피고로 한다.
(행정소송법 제13조)

5. 제소기간 c.f) 행정심판은 안 날로부터 90일, 있은 날로부터 180일 이내

취소소송은 처분등이 있음을 안 날로부터 90일, 처분등이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다. 전자는 불변기간이지만 후자는 정당한 사유가 있는 경우 예외가 인정된다. 제3자효 행정행위의 경우 처분의 상대방이 아닌 제3자는 처분이 있는 것을 바로 알 수 없다는 점에서 정당한 사유를 인정할 수 있다. (판례도 인정)

6. 행정심판전치주의 (공무원 징계 관련 사례해결에서 써야할 내용)

(1) 의의 – 행정심판전치란 사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).

(2) 원칙 – 임의적 행정심판전치. 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조 ①항 본문).

(3) 예외 – 필요적 행정심판전치. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(18조 ①항 단서). 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분(직위해제, 직권면직, 기타 징계), 도로교통법상의 처분 등이 해당된다. 특히, 국가공무원법 16조는 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다고 하여 필요적 전치를 규정하고 있다.

(4) 소청심사제도가 특별행정심판인지 여부

- 소청심사란 공무원의 징계처분 그 밖에 그 의사에 반한 불리한 처분에 대한 불복신청에 대해 심사하는 제도를 말한다(국가공무원법 9조 ①)

- 이는 특별행정심판제도로서 사안의 직위해제를 다투기 위해서는 일반행정심판제도가 아닌 소청심사제도를 활용하여야 한다(행정심판법 4조 ①, 국가공무원법 9조 ①).

☆ 케이스에서 써야할 내용 

사안의 경우 OO처분은 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 공무원 甲이 취소소송을 제기함에 있어서는 반드시 행정심판을 거쳐야 한다.

ex. 공무원 甲은 징계처분에 대하여 취소소송을 제기하려고 한다. 그 제약사항을 서술하시오.

- 1. 문제점 2. 특별권력관계 3. 행정심판전치주의(행정심판 거친 후라면 생략) 4. 소결

<#. 취소소송 적법요건. 사례 답안공식>

I. 설문(1)의 해결 c.f) 대상적격, 협의의 소익이 일반적이나, 무엇이든 나올 수 있다!

1. 문제점 – 설문(1)에서는 甲의 OO처분에 대한 취소소송의 적법여부와 관련하여 취소소송의 적법요건이 문제된다.

2. 취소소송의 적법요건 – 취소소송제기가 적법하기 위하여는, ➀대상적격, ➁원고적격, ➂협의의 소익, ➃피고적격, ➄제소기간의 준수, ➅행정심판저치주의 등에 관한 요건이 충족되어야 한다. 사안에서는 특히 대상적격, 협의의 소익이 문제된다.

3. 대상적격 (사안에서 문제되는 요건을 제목으로) …… Case에서 대상적격은 무조건 다룰 것!

4. 협의의 소익 (사안에서 문제되는 요건을 제목으로)

5. 소결 – 사안의 경우 OO처분은 처분성이 인정되고, ~~~하여 협의의 소익 또한 인정된다. 따라서 甲이 제기한 취소소송은 적법하다고 할 것이다.