[ccibomb@CRG]# _bykim

(사례) 을은 갑이 발행한 100만원짜리 약속어음을 교부받아 보관 중, 병이 이를 절취하여 그 사실을 알고 있는 정에게 배서 양도하였다. 갑이 정에게 지급거절을 하였을 경우, 정은 배서인 병에 대하여 담보책임을 물을 수 있는가?

Ⅰ. 문제 제기

사법의 일반원칙에 의하면 선행행위가 무효인 경우에는 후행행위도 무효이다.

이렇게 되면 어음의 유통성을 기대할 수 없다.

이에 어음법은 특별히 어음행위독립의 원칙을 규정하여 후행행위는 선행행위의 실질적 하자에 의하여 영향을 받지 않고 오로지 그 자체의 내용에 따라 책임을 지도록 하고 있다.

위의 사례는 절취-위조에 의하여 발행된 약속어음에 배서한 자의 책임이 문제된다.

Ⅱ. 쟁점

(1) 어음행위독립의 원칙이 배서에도 적용되는지

(2) 만약 적용된다면 악의의 취득자에게도 적용되는지

(3) 이 양자가 긍정되는 경우 어음법 제 16조 2항과의 관계는 어떠한가

가 문제된다.

16조 1항 :환어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명하는 때에는 이를 적법한 소지인으로 추정한다

16조 2항: 사유의 여하를 불문하고 환어음의 점유를 잃은 자가 있는 경우에 그 어음의 소지인이 전항의 규정에 의하여 그 권리를 증명한 때에는 그 어음을 반환할 의무가 없다. 그러나 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 어음을 취득한 때에는 그러하지 아니하다.

Ⅲ. 학설 및 판례

1. 어음행위독립의 원칙

(1) 의의

어음행위독립의 원칙이란 어음행위에서 전제가 되는 선행 어음행위가 실질적으로 무효가 되어도 후속하는 어음행위의 효력에는 아무런 영향을 주지 않는다는 원칙

채무독립의 원칙 - 실질적`내용적으로 어음채무부담의 면에서의 독립성에 관한 원칙

무능력자의 기명날인, 위조의 기명날인, 가설인의 기명날인 기타의 사유로 효력이 없는 기명날인 등 어음행위가 실질적으로 무효인 경우에 적용되므로 어음행위에 형식상에 흠결이 있는 경우에는 적용 x

의의 - 어음행위독립의 원칙이 있음으로 인하여 어음취득자는 자기의 취득행위 이전에 행해진 어음행위의 실질적 유효`무효를 조사하지 않고도 안심하고 어음을 취득할 수 있어 어음의 유통성이 확보되고 어음 신용이 증대된다.

(2) 근거

1) 실정법적 근거

환어음(어7) 보증(어322조2항) 복본(상65) 변조(어69,어77,수10)

2) 이론적 근거

① 예외규정설(정책특칙설): 사법 일반원칙에서 선행행위가 무효이면 후행행위도 무효이지만 어음수표법에서는 어음의 유통성과 신용의 확보를 위하여 법률정책상 예외적으로 인정하는 원칙이라는 입장 - 통설

② 당연법칙설: 어음행위독립의 원칙은 어음의 문언성에서 오는 당연한 결과를 주의적으로 어음법 7조에 규정한 것.

③ 병합설(절충설): 약속어음의 발행 또는 환어음의 인수와 같이 채무 부담만을 목적으로 하는 행위는 각각 독립적으로 이루어지므로 어음행위독립의 원칙이 당연히 적용되지만 /배서, 보증, 참가등과 같이 다른 어음행위를 전제로 하는 것은 예외적으로 인정된다는 입장

④ 검토 : 당연법칙설은 선행행위와 후행행위와의 관계 설명에 무리한 설명을 전개하였고 특칙설의 택하여 어음행위독립의 원칙은 어음채무부담을 강화아여 어음상의 권리를 보장함으로써 어음의 신용과 유통성을 확보하기 위하여 일반법상의 원칙에 대한 예외를 인정한 특칙으로서의 성격을 지니고 있다.

2. 배서의 원칙의 적용범위

어음행위독립의 원칙이 배서의 경우에도 적용되는지 여부에 관하여 학설은 적용부정설과 적용긍정설로 나뉜다.

(1) 학설

① 적용부정설: 배서는 권리이전을 내용으로 하는 어음행위인데, 권리이전의 면에서는 전의 배서가 무효인 때에는 그 후의 배서인에게는 이전할 권리가 없으므로 후의 배서도 무효가 된다는 점에서 어음행위독립의 원칙이 적용되지 않는다. //그럼에도 불구하고 전의 배서가 무효인 때에는 그 뒤의 배서가 무효로 되지 않는 것은 어음법 제 16조 3항의 선의취득이 적용된 결과(일본 소수설)

② 적용긍정설: 배서야말로 어음행위독립의 원칙을 가장 필요로 하는 행위, 어음법 16조 2항은 배서행위의 유효를 전제로 하여 어음취득자의 권리취득을 인정한 것으로서 배서에 있어서 선의취득이 어음행위 독립의 원칙에 갈음하는 것은 아님.

(2) 판례

배서에 대해 어음행위독립의 원칙이 적용되지 않는다는 소수설이 한 때 있었으나,

*. 77다1753 : 비록 최초의 발행행위가 위조되었다 하더라도 어음행위독립의 원칙상 그 뒤에 유효하게 배서한 배서인에 대해서는 소구권을 행사할 수 있다 - 적용긍정설

(3) 검토 - 적용긍정설이 타당하다

어음행위독립의 원칙은 배서의 권리이전적 효력이나 자격수여적 효력과 관련되어 설명될 것이 아니라 배서의 담보적 효력과 관련하여 설명되어야 한다.

3. 선의취득자에 대한 적용여부

(1) 어음행위자가 악의인 경우

어음행위는 실질적으로 볼 때 어음상의 기재를 내용으로 하는 독립적인 채무부담행위인 면이 있으므로 형식상 완전한 어음에 기명날인 또는 서명한 자는 선행하는 어음행위의 실질적 무효를 알고 있더라도 자기의 독립적인 어음채무부담의 의사표시인 기명날인 또는 서명에 의하여 어음상의 책임을 분담한다.

(2) 어음취득자가 악의인 경우

1) 긍정설

① 예외법칙설: 어음행위독립의 원칙은 선의취득자의 보호뿐만 아니라 한 걸음 나아가 어음행위의 확실성을 보장하여 어음의 신용을 높이기 위한 제도이므로 선행행위의 무효원인이 무엇이든 선의`악의에 관계없이 어음행위의 효력을 인정해야 하며 어음취득자의 선의`악의에 관계없이 어음행위의 효력을 인정해야 한다.

② 당연법칙설: 어음행위는 각각의 어음상의 기재를 자기의 의사표시의 내용으로 하는 법률행위이므로, 어음행위자는 그 문언에 따라서 책임을 부담하고 타인의 행위의 유효`무효에 의하여 영향을 받지 않는 것은 당연하다. 따라서 어음취득자가 선행행위의 무효에 대하여 악의인 경우에도 이 원칙이 적용된다.

2) 부정설

어음행위독립의 원칙은 어음의 반환의무를 지는 악의의 어음취득자에게는 적용되지 않는다

3) 검토

어음행위독립의 원칙은 선행하는 어음행위의 실질적 하자에도 불구하고 형식상 완전한 어음에 한 어음행위에 대하여 독립적인 어음채무를 부담시키는 점에서 채무부담의 면이므로, 권리귀속의 면인 선의취득과는 명백히 구별된다. 따라서 어음행위독립의 원칙은 어음취득자가 악의인 경우에도 적용된다고 보는 적용긍정설이 타당하다.

Ⅳ. 문제의 해결

1. 배서와 어음행위독립의 원칙

위 사례에서 어음행위독립의 원칙이 배서에도 적용되는가가 문제된다. 이에 대해 적용긍정설을 취하였다. 따라서 선행 어음행위인 을과 병 사이의 배서가 실질적으로 무효가 되어도 후행 어음행위인 병과 정 사이의 배서는 이의 영향을 받지 않아 유효하게 성립한다.

2. 악의 취득자와 어음행위 독립의 원칙

위 사례에서 어음행위독립의 원칙이 악의의 취득자에 대하여도 적용되는지가 문제된다. 이에 관하여 견해의 대립이 있으나 어음거래의 안정성 확보를 위하여 어음행위독립의 원칙이 적용되는 것으로 보는 것이 옳다. 이에 따르면 취득자의 선의`악의를 불문하고 어음행위의 독립의 원칙이 적용되므로 병이 절취한 약속어음이라는 사실을 알고 있었던 악의의 정과병의 관계는 유효하게 성립한다.

(1) 문제의 제기

(2) 쟁점 - 어음행위에서 그 전제가 되는 선행어음행위가 실질적으로 무효과 되었을 때 후속하는 어음행위의 효력

(3) 어음수표행위 독립의 원칙

1) 의의 - 어음행위에서 그 전제가 되는 선행어음행위가 실질적으로 무효가 되어도 후속하는 어음행위의 효력에는 아무런 영향을 주지 않는다. 어음행위가 실질적으로 무효인 경우 적용, 형식상의 흠결 적용X

2) 이론적 근거

가. 예외규정설(정책특칙설) - 어음과 유통성과 신용의 확보를 위하여 법률정책상 예외적으로 인정하는 원칙

나. 당연법칙설 - 어음의 문언성에서 오는 당연한 결과를 주의적으로 규정한 것

다. 병합설 - 채무부담만을 목적으로 하는 행위(약속어음발행, 환어음 인수)는 각각 독립적으로 이루어 짐(당연법칙설), 다른 어음행위 전재로 하는 것은 예외적 입장(예외규정설)

- 다수설은 예외규정설

3) 적용범위

가. 실질적 하자만 있는 어음행위(형식적 하자 X)

나. 주채무가 소멸한 경우X, 무담보 배서X

다. 발행X(선행위 요하지 않음)

라. 배서

          (가) 배서가 권리이전적측면(다)? or 담보적 측면?

          (나) 부정설 - 배서는 권리이전적 측면, 어음채무부담과 관련된 것 적용X, 배서의 연속을 증명하여야 함.

          (다) 긍정설 - 담보적 효력 때문에 어음채무 부담여부 측면 O, 선의취득제도에 의해서 배서의 연속 증명할 필요없이 소구권행사가능.

마. 보증 참가인수. 인수(인수의 선행행위는 발행)

바. 취득자의 악의여부 불문

사. 행위무능력자도 선의취득 가능

4) 기타 어음취득자 보호 제도

가. 어음행위독립의 원칙(어음채무부담)- 담보적 효력

나. 선의취득 (어음의 권리이전) -> 자격수여적 효력

다. 인적항변의 제한(어음외 법률관계에서 항변 제한

(4) 문제의 해결

(5) 결론