[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 쟁점의 정리

- 살인죄(형법250①)의 구성요건은 “사람을 살해”하는 것이다.

- 사안의 경우, A의 사망이라는 결과는 발생한 상황에서, 갑이 구호하지 않은 부작위를 작위인 살해와 동등한 것으로 보아 살인죄의 실행행위로 평가할 수 있는지, 부작위와 사망 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지, 부작위에 의한 살인의 고의를 인정할 수 있는지가 문제가 된다.

Ⅱ. 부작위에 의한 살인죄(제250조 제1항, 제18조)의 성부

1. 문제점

- 부진정 부작위범이란 작위범을 부작위의 방식으로 실현하는 것이다.

- 사안에서 甲의 A에 대한 未구호라는 부작위가 작위로서의 ‘살해’ 행위(형법250)와 형법적으로 동등한 것으로 평가될 수 있어야 그 실행행위성이 인정될 수 있는데, 이를 ‘부작위의 (작위)동가치성’이라 한다.

- 부작위의 작위동가치성이 평가되기 위해서는 ①법적 작위의무의 위반(부작위 행위자가 살인죄의 구성요건적 결과의 발생인 사망을 방지할 법적 작위의무를 지는 자이어야 한다), ②법적 작위의무의 이행가능성(그 부작위행위가 그러한 법적 작위의무에 따른 물리적인 조치를 현실적으로 이행할 수 있어야 한다) 요건이 인정되어야 한다.

- 또한 甲이 A를 구호하지 않은 부작위에 작위동가치성이 인정된다는 것은 어디까지나 살인죄(형법250①)의 구성요건적 행위로서의 살해행위가 인정된다는 것을 의미할 따름이다. 따라서 구성요건해당성이 인정되기 위한 그 밖의 객관적 구성요건요소, 즉 ‘구성요건적 결과’로서의 사망의 사실, 살해행위와 사망 사이의 ‘인과관계’, 나아가 주관적 구성요건요소인 ‘고의’도 인정되어야 한다.

2. 부작위의 작위동가치성 인정여부

(1) 법적 작위의무의 위반

- 형법 제18조에 따르면 ‘위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자가 그 위험발생을 방지하지 아니’하는 것 또는 ‘자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니’하는 것이다.

- 부진정 부작위범에 있어서 법적 작위의무에 대하여 학설은 ①형식설(법령,법률행위,조리 등에 의해 법적작위의무 인정), ②실질설(법의 존재형식보다는 피해자 내지 피해법익에 대한 사회생활상의 특별한 관계에 착안하여, 의존관계 내지 신뢰관계에 근거하여 법적 작위의무 인정), ③배타적 지배 또는 보호의 인수설(기본적으로는 형식설을 취하면서도 실질적인 측면에서 이를 합리적으로 제한)이 대립한다.

- 판례는 “법령·법률행위(계약), 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다”고 하여 형식설의 입장에 있는 것으로 보인다.

- 사안에서 甲은 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 조카 A가 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이므로, 형식설에 따르면 A를 구호하여 주어야 할 조리상 작위의무 및 선행행위로 인한 법적인 작위의무가 인정된다. 실질설, 배타적 지배설을 따르더라도 甲의 조카인 A의 의존·신뢰관계로 인해 법적인 작위의무가 인정될 수 있다. 즉, 어느 학설을 따르더라도 법적 작위의무가 발생한다.

(2) 법적 작위의무의 이행가능성

- 법적 작위의무의 위반을 처벌의 대상으로 삼는 것은 그 법적 작위의무를 이행할 수 있었다는 것을 전제로 한다. 이는 일반인의 객관적 기준에 따라 판단하여야 한다.

- 판례는 법적 작위의무에 따라 기대되는 작위가 현실적으로 가능했던 경우에만, 그 위반으로서의 부작위에 관해 부진정 부작위범으로서의 죄책을 물을 수 있다고 판시하였다.

- 사안에서 甲은 저수지에 빠진 A의 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었다고 인정된다.

(3) 소결

- 사안에서 조카 A가 물에 빠진 후에 숙부인 甲이 그를 구호하지 않은 채 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 甲이 A를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 평가될만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다.

3. 구성요건적 결과 발생여부

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

4. 인과관계의 인정여부

- 부진정 부작위범은 결과범에 해당하므로 구성요건적 부작위와 결과발생 사이에 인과관계가 요구된다.

- 판례는 “작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 그 작위를 하지 않은 부작위와 결과 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다”고 판시하였다.

- 사안에서 甲이 A가 저수지에 빠졌을 때 구하지 않고 익사할 때까지 방관했다는 것으로 보아 甲이 A를 즉시 구조하였더라면 A는 사망하지 않았을 것이라고 평가할 수 있으므로, 甲의 구성요건적 부작위와 A의 사망 사이에 인과관계는 충족된다고 평가된다.

5. 살인의 고의 인정여부 – 미필적 고의

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 처음부터 살해할 작정으로 A를 저수지에 데리고 갔고, 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 저수지에 빠진 A를 구하지 않고 방관하였는 바 甲에게는 A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

Ⅲ. 사안의 해결

- A의 사망에 대하여 甲은 부작위에 의한 살인죄의 모든 구성요건을 충족하였는 바, 살인죄의 죄책을 부담한다. (사안에서 위법성조각사유 및 책임조각·감경 사유는 확인되지 않는다.)