[ccibomb@CRG]# _bykim

피교사자(: 정범)에게 객체의 착오가 있었던 경우에는, ⓐ 교사자(: 공범)에게도 객체의 착오가 문제가 된다고 보는 견해가 있는가 하면, ⓑ교사자(; 공범)에게는 방법의 착오가 문제가 된다고 보는 견해도 있고, ⓒ인과관계의 착오가 문제가 된다고 보는 견해도 있다.

ⓐ의 입장에 따르면, <구체적부합설>에 의하든 <법정적부합설>에 의하든, Y에게는 B에 대한 살인죄가 성립하고, X는 B에 대한 살인죄의 교사범이 된다(: 살인교사죄).

ⓑ의 입장에 따르면, <법정적부합설>에 의하면, Y에게는 B에 대한 살인죄가 성립하고, X는 B에 대한 살인죄의 교사범이 되는데(: 살인교사죄), <구체적부합설>에 의하면, Y에게는 B에 대한 살인죄가 성립하는 한편, X에게는 A에 대한 살인미수죄의 교사범과 B에 대한 과실치사죄(의 교사범)가 성립한다(: 상상적 경합).

1. 문제의 소재

사안은 사실상 2개의 행위로 인한 인과관계 문제로써 이에 대한 형법적 취급이 문제된다.

2. 학설

(1) 개괄적 고의에 따라 판단하는 견해에 따르면, 피의자가 의도한 살인의 결과가 실현된 것으로써 살인죄의 죄책을 진다.

(2) 제1행위와 제2행위를 전체적으로 평가하는 견해는 행위자의 범행계획에 비추어 각 행위가 연속적으로 평가될 수 있는 한 두 행위를 1개의 실행행위로 평가하고 인식과정과 발생과정의 불일치는 사실의 착오로 보는 견해이다. 이에 따르면, 갑은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오로써 구체적 부합설에 따르면 살인미수와 과실치사의 상상적 경합, 법정적 부합설에 따르면 살인죄의 죄책을 진다.

(3) 제1행위와 제2행위를 개별적·분석적으로 평가하는 견해에 따르면, 제1행위에 대한 살인미수와 제2행위에 대한 과실치사죄의 죄책을 진다.

(4) 위 (3)견해 중 제1행위를 실행행위로 특정하고 그것과 사망 사이의 인과관계를 검토하는 견해에 따르면, 살인미수죄의 죄책을 진다.

3. 판례

- “피해자가 피고인들이 살해의 의도로 행한 구타 행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도, 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 예견된 사실이 결국 실현된 것으로써 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.”는 입장으로 개괄적 고의설로 풀이되기도 하며, 사실의 착오 중 법정적 부합설로 풀이되기도 한다.

4. 검토

- 개괄적 고의설은 살인과 사체유기를 포괄하는 하나의 고의를 인정하기 어렵다는 점에서, 나머지 학설들은 객관적으로 귀속 가능한 결과가 발생하였음에도 이를 미수와 과실의 경합 또는 미수죄의 죄책만을 검토한다는 점에서 타당하지 않다. 따라서 사실의 착오를 법정적 부합설에 따라 취급하는 견해가 타당하다.

- 따라서 사안의 경우, 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의가 인정된다. 따라서 갑의 행위는 B에 대한 살인죄(형법250①)를 구성한다.

1. 문제의 소재

사안은 갑의 살해행위로 A가 사망하는 인과적 과정이 갑의 인식과 불일치하는 경우로써 인과관계의 착오에 해당하는데 이에 대한 형법적 취급이 문제가 된다.

2. 학설

(1) 사실의 착오로 파악하는 견해

- 사안은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 해당하는데, 구체적 부합설에 따르면 인식사실의 살인미수와 발생사실의 과실치사의 상상적 경합, 법정적 부합설에 따르면 살인죄의 죄책을 진다.

(2) 인과관계 문제로 파악하는 견해

- 조건설에 따르면 갑의 행위와 A의 사망은 논리적 조건관계에 있으므로 인과관계 인정되고, 상당인과관계에 따르면 경험칙상 갑의 행위와 A의 사망 사이에 인과관계를 인정할 수 있고, 객관적 귀속이론에 따르면 일단 논리적 조건관계는 인정되는데 갑으로 인해 위험이 창출되었고, 사망의 결과도 갑의 행위로 인해 실현된 것이므로 객관적 귀속 가능하다.

- 결과적으로 어느 견해에 따르더라도 갑의 행위와 A의 사망 사이에 인과관계가 인정된다.

3. 판례

판례는 살인의 실행행위와 피해자의 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 사망의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있다고 하여 상당인과관계설을 취한다.

4. 검토

사안의 경우는 갑이 A를 익사시키고자 다리 위에서 밀어떨어뜨린 살인행위와 A의 사망 사이에 A가 추락하는 과정에서 교각에 머리를 부딪혔더라도 상당인과관계를 인정할 수 있다. 객관적으로 충분히 예견할 수 있는 상황이기 때문이다.