[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 저항권의 의의ㆍ연혁

1. 저항권의 개념

저항권이라 함은 민주적ㆍ법치국가적 기본질서 또는 기본권리보장체계를 위협하 거나 침해하는 공권력에 대하여 더 이상의 합법적인 대응수단이 없는 경우에 주 권자로서의 국민이 민주적ㆍ법치국가적 기본질서를 유지ㆍ회복하고 기본권을 수호 하기 위하여 공권력에 저항할 수 있는 최후의 비상수단적 권리를 말한다.

국민은 일반적으로 공권력에 복종할 의무가 있다. 그러므로 공권력이 위헌 또는 위법하게 행사되거나 그로 말미암아 자신의 기본권이 침해된 경우에도, 국민은 실 정법이 규정하고 있는 구제방법을 활용하거나 선거 또는 언론을 통하여 그 과오를 시정하게 하는 것이 통상적으로 택하는 방법이다. 그러나 공권력의 담당자가 민주 적ㆍ법치국가적 기본질서나 기본권보장체계를 전면적으로 부인하고 명백히 정의에 반하여 공권력을 행사하는 경우에는 국민이 실력을 행사하여 공권력에 저항하는 것이 용인되는가 하는 문제가 제기된다.

2. 저항권과 시민 불복종권과의 비교

저항권은 시민불복종권ㆍ혁명권ㆍ국가긴급권 등과 밀접한 관련을 가지고 있으 나, 이들 개념은 서로 구별되어야 할 개념이다.

시민불복종권은 헌법적 질서가 부정되거나 위협받는 경우는 물론이고 단순히 정의에 반하는 내용의 개별법령이나 정책이 시행되는 경우에도 행사할 수 있는 권리임에 반하여, 저항권은 민주적ㆍ법치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계가 근본적으로 부정되거나 위협받는 경우에만 행사할 수 있는 권리이다. 시민불복종 권은 비폭력적 방법으로 행사하는 것을 예정하고 있지만, 저항권은 폭력적 방법 으로 행사되는 경우도 예정하고 있다. 시민불복종권은 정의에 반하는 법령이나 정책이 실시되는 경우에 특별한 제약조건 없이 행사할 수 있으나, 저항권은 다른 법적 구제수단이 더 이상 유효한 수단이 될 수 없는 예외적인 경우에만 보충적으 로 행사될 수 있을 뿐이다.

II. 저항권의 법적 성격

저항권을 기본권의 일종으로 이해하는 경우에도 그 법적 성격에 관해서는 자연 권설과 실정권설이 대립하고 있다. 하지만 저항권은 자연법상의 권리로 이해하는 것이 마땅하다. 헌법이 저항권을 규정하고 있는 경우에도 그것은 자연법상의 권리 를 단지 재확인한 것에 불과한 것으로 보아야 한다. 저항권을 자연법상의 권리로 이해하는 이론적 근거는, 인간의 존엄성존중을 중심가치로 하는 민주주의를 부정 하고 법치국가적 질서를 유린하는 데 대한 저항은 바로 인간의 존엄과 가치를 유 지하고 민주적ㆍ법치국가적 질서를 최후의 단계에서 수호하기 위하여 행사하는 부 득이한 수단으로 볼 수 있기 때문이다.

Ⅲ. 저항권행사의 요건, 목적, 한계, 효과

저항권에 관해서는 어떤 경우에, 어떤 방법으로 저항권을 행사할 수 있는가가 문제된다. 실력에 의한 저항을 법적으로 미리 규정하는 것은 곤란하지만, 저항권은 남용되기 쉬우며 저항권을 빙자하여 혁명권을 행사할 가능성도 없지 아니하다. 따라서 저항권의 행사요건은 엄격하게 해석해야 한다.

1. 저항권행사의 향유자(주체)와 대상자(객체)

중세에 있어서는 군주에의 충성과 군주의 등족에 대한 보호라는 봉건적 지배복 종 계약 관계는 군주가 파기한 경우 충성의무는 소멸되고 저항할 수 있다는 관념 에 따라 저항권의 주체는 지배복종계약의 당사자로 하는 자격을 갖는 적극적 신분 즉 등족에 국한되어 있었다. 그 후 국민주권주의국가에 와서는 전국민의 권리로 인정되고 있다.

오늘날 저항권의 주체는 국민 개개인과 단체, 정당 등이 될 수 있다. 외국인의 경우에는 저항권의 행사에 약간의 제약이 있을 것이다. 그 이유는 주권의 주체가 아니기 때문이다. 국가기관은 저항권을 주장할 수 없다.

저항이 행해질 대상자는 공권력을 위헌적으로 행사하여 민주질서, 정치질서, 사 회국가 질서를 파괴하는 모든 자연인, 또는 법인 및 그 집단이다.

3. 저항권행사의 목적

저항권행사의 궁극적 목적은 인간의 존엄성 존중을 이념으로 하는 민주주의적 헌법체제와 법치국가적 기본질서 그리고 기본권보장체계를 유지하고 수호하는 것 이라야 한다. 민주국가에서 저항권의 행사는 민주주의와 법치국가적 질서 또는 기 본권 보장 체계를 유지 또는 재건한다는 보수적 의미에서의 헌법수호수단으로서만 인정되고, 사회경제적 체제를 개혁하기 위한 수단으로는 이용될 수 없다.

4.저항권행사의 한계

저항권의 행사에 의하여 무정부상태가 출현할 우려가 있기 때문에 이를 막고 저 항권이 인권보장의 최후수단 내지 보루로서 제대로의 가치를 발휘하기 위하여서는 권리자 자신의 자제와 결단의 조화에 기대할 수밖에 없다. 저항권의 행사는 「신 중」하게 해야 한다. 예상에 입각한 사전적인 저항이나 침해가 정지된데 대한 과 잉한 저항행사는 저항권이라고 하는 본래적 의미에서 허용되지 않는다.

5.저항권행사의 효과

저항권의 행사는 외형상으로는 어쩔 수 없이 공무집행방해죄를 구성할 뿐만 아 니라 이를 단서로 하여 그에 수반한 여러 가지 범죄의 구성요건에 해당하는 경우 가 있다. 저항이 성공하여 저항세력이 정치권력을 담당한 경우에는 별문제로 하고, 저항이 실패한 경우에는 물론 저항이 성공하더라도 사후에 그 행위가 공무집행방 해죄 기타의 죄명으로써 소추를 받을 수 있다. 그러나 부당한 권력에 대한 정당한 권리의 행사에 대하여 유죄라고 하는 것은 비리이다. 따라서 저항권의 행사에 있 어서의 위법성조각의 문제가 발생한다.

Ⅳ. 현행헌법과 저항권

1. 현행헌법의 저항권조항

현행헌법에는 저항권에 관한 명문의 규정이 없다. 1987년의 개헌협상과정에서 저항권의 명시 여부가 여ㆍ야간에 쟁점이 된 바 있지만, 결국 저항권을 명시하지 아니하고, 헌법전문에 「불의에 항거한 4ㆍ19민주이념을 계승하고」라는 문구를 추가함으로써 저항권규정을 대신하기로 합의하였다. 위 문언의 객관적 문의는 저 항권에 관한 규정이라 보기 어렵다. 그러나 한국헌정사의 특수성에 비추어 4ㆍ19 혁명은 민주이념을 구현하기 위한 저항권행사였다는 점에 국민적 공감대가 형성되 어 있고, 당시의 개헌조작성자들의 의도가 동문구를 저항권에 관한 완곡한 표현이 라는 점에 양해하였음을 상기할 때, 헌법전문의 동문구를 저항권에 관한 근거규정 으로 해석하여도 무방할 것이다.

설령 위 문구를 저항권에 관한 근거규정일 수 없다고 보는 경우에도 헌법 제37 조 제1항과 다음과 같은 논리적 근거로 저항권은 헌법상 인정된다고 본다. 첫째, 저항권을 자연법상의 권리로 이해한다면 저항권은 당연히 헌법상의 권리로 인정되 어야 한다. 둘째, 헌법이 국민주권의 원리와 국민의 납세의무를 규정하고 있는 이 상, 주권자인 동시에 국가재정기반형성자인 국민은 공권력의 담당자가 민주적ㆍ법 치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계를 근본적으로 위협하거나 훼손할 경우에는, 민주적ㆍ법치국가적 기본질서와 기본권보장체계를 수호하기 위하여 그에 저항 할 권리를 당연히 갖는다고 해석하는 것이 논리적이다. 그러므로 헌법상 저항권에 관한 명문 규정의 유무에 구애받지 아니하고 국민은 저항권을 행사할 수 있다고 본다.

2. 판례

(1) 대법원

저항권에 관해서는 1975년 4월 8일의 대법원재판이 있다. 요지는 「소위 저항 권에 의한 행위이므로 위법성이 조각된다고 하는 주장은 그 ‘저항권’자체의 개념 이 막연할 뿐만 아니라, 논지에 있어서도 구체적인 설시가 없어 주장의 진의를 파악하기 어려우나 이 점에 관한 극소수의 이론이 주장하는 개념을 살핀다면, 그 것은 실존하는 실정법질서를 무시한 초 실정법적인 자연법질서 내에서의 권리주 장이며 이러한 전제하에서의 권리로써 실존적 법질서를 무시한 행위를 정당화하 려는 것으로 해석되는바, 실존하는 헌법적 질서를 전제로 한 실정법의 범주 내에 서 국가의 법적 질서의 유지를 그 사명으로 하는 사법기능을 담당하는 재판권 행 사에 대하여 실존하는 헌법질서를 무시하고 초 법규적인 권리 개념으로써 현행 실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 그 자체만으로서도 이를 받아들 일 수 없다」고 하고 있다. 이는 저항권의 자연권성을 인정하되 실정권으로서는 인정할 수 없다는 것이다.

저항권 행사가 공무집행방해죄의 위법성 조각 사유가 되느냐가 논란된다. 우리 형법은 제136조에서 공무집행방해죄를 규정하고 있는데 직업집행의 합법성을 위 법성 조각 사유로 명시하고 있지 않고 학설은 동죄의 성립을 위해 직무의 적법성 을 요건으로 한다고 해석하는 경우에도 위법성 조각 사유인지 아니면 처벌조건인 지 등에 견해가 갈리고 있다. 저항권에 관하여 앞서 인용한 대법원판결은 「피고 인 등의 행위는 위법성이 없는 행위라고 주장하므로 이 부분을 요약하면 피고인 들의 행위는 민주수호행위로서 정당성이 있는 것이고, 애국적 민주운동인 학생운 동으로서 민주적 당연성과 역사적 진실성 있는 정당한 투쟁 행위인 것이며, 또 이는 소위 저항권에 의한 행위이므로 위법성이 없다는 데 귀론되는 것이 ... 나 그것은 실정법적 질서를 무시한 초 실정법적인 자연법질서 내에서의 귄리주장이 며 ...」라고 하여 그 위헌성 조각 사유가 아니라고 하고 있다.

(2) 헌법재판소

헌법재판소는 「저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법 적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리ㆍ자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리」라고 보고 있다. 그리고 저항권의 행사 의 정당성여부의 판단은 법원의 소관이라고 하고 있다.

Ⅰ. 저항권의 의의

1. 저항권의 개념

저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서, 다른 합법적인 구제 수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리와 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리를 의미한다(헌결).

2. 저항권의 법적 성격

실정권설과 자연권설이 대립하고 있다. 자연권이라고 보는 것이 우리나라의 일반적인 견해이다. 따라서 저항권을 실정법조문으로 규정하는 것은 창설적 의미가 아니라 확인적 ․ 선언적 의미밖에 없다. 그러나 저항권을 헌법전에 규정하는 것은 별도의 의미가 있는데, 국가헌법질서를 파괴하려고 하는 세력에게 매우 강력한 경고로서 기능할 것이기 때문이다.

Ⅱ. 저항권에 관한 사상과 현행헌법상 저항권

1. 사상의 전개

저항권 이론은 자연권이론과 신탁계약 내지 위임계약론에 근거하고 있다. 로크의 이론에 따르면 국가가 신탁의 정신을 망각하여 그 신탁의 범위를 넘어 불법적인 지배를 감행할 경우 인민이 이에 저항할 수 있는 자연법적 권리를 가진다고 하였다. 이러한 로크의 저항권이론이 미국을 비롯한 각국헌법에서 실정화되었다.

2. 입법례

(1)미국

미국에서는 1776년 독립선언과 각주의 권리장전이 저항권에 관한 규정을 두고 있다, 특히 독립선언은 「정부가 천부적인권을 확보하려는 목적을 훼손할 경우 정부를 변경하거나 폐지하고 신정부를 수립하는 것이 국민의 권리임을 확신한다.」 라고 규정하고 있다

(2)프랑스

1789년 인권선언과 이를 계승한 1791년 ,1793년 헌법에서 저항권을 규정하고 있다.

(3)독일

독일은 서독 기본법 제정 당시에는 저항권을 규정하지 않았으나 1956년 독일 연방헌법재판소의 판례(KPD위헌판결)가 나온 후 1968년 제 17차 개정을 통해 명문화 하였다

2. 현행헌법상 인정여부와 판례

(1) 현행헌법상 인정여부

우리 헌법에는 명시적인 저항권 규정은 존재하지 않는다. 다만 헌법전문에 “불법에 항거한 4․19민주정신을 계승하고…” 라는 표현이 저항권을 간접적으로 인정하는 취지라고 해석하는 견해가 있다.

물론 헌법조문에 존재하지 않는다고 하여 저항권이 우리 헌법질서 내에서 부정된다고 보는 것은 아니다.

(2) 판례

1) 대법원

① 민청학련사건

민청학련사건 당시 사법부가 민청학련 관련자들의 상고를 "실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법적인 `저항권' 개념으로 실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 건 받아들일 수 없다"며 기각한 적이 있다.

② 김재규사건

김재규사건 당시 “저항권이 비록 존재한다고 인정하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다” 고 해석한 적이 있다.

2) 헌법재판소

헌법재판소는 노동조합및노동관계조정법 등 위헌심판에서 헌법보호수단으로서 저항권을 간접적으로 인정하였으나, 당해 사건에서의 입법과정의 하자는 저항권행사의 대상이 아니라 하였다.

Ⅲ. 저항권행사의 요건과 효과

1. 요건

(1) 주체

1) 저항권의 주체로는 국민․ 법인․ 정당 등을 들 수 있다.

2) 외국인의 경우

외국인이 저항권의 주체가 될 수 있다는 견해가 있으나, 외국인에게 우리의 헌법은 수호해야 할 헌법질서라고 할 수 없으므로 개념상 인정될 수 없다.

3) 공무원의 경우

공무원이 저항권의 주체가 될 수 없다는 견해가 있으나 공무원도 국민에 해당하므로 인정이 가능한 경우가 있다.

(2) 객체

위헌적인 공권력행사를 통하여 민주적․ 법치국가적 기본질서 또는 기본권 보장체계를 파괴하는 모든 공권력 담당자와 자유민주적 기본질서를 침해하는 사회세력 등을 들 수 있다. 흔히 저항권이 폭군과 같은 독재권력을 상대로만 발동되는 것이라고 오해할 수 있지만, 헌법질서를 파괴하려는 모든 위험에 대하여 행사될 수 있는 것이다.

(3) 상황

저항권이 행사될 수 있는 상황은 헌법질서에 대한 침해가 민주적․법치국가적 기본질서를 전면적으로 부인하려는 정도에 이른 경우이다.

2. 효과

(1) 민․ 형사적 불법행위발생의 위험을 내포

저항권 행사는 외형상 내란죄․ 공무집행방해죄 등을 구성할 것이며, 폭력적인 상황에서는 살인․ 방화 등의 범죄가 저질러질 수도 있다.

(2) 위법성의 조각

정당한 저항권행사라고 인정되는 상황 하에서는 이러한 불법적 행위에 대한 위법성이 조각된다.

Ⅳ. 저항권과 시민불복종권과의 비교

1. 시민불복종권의 개념

시민불복종권은 양심상 부정의하다고 확신하는 법이나 정책을 개선할 목적으로 법을 위반하는 것이며, 비폭력적인 방법으로 행하는 공적이고 정치적인 집단적 정치행위를 말한다.

2. 저항권과 시민불복종권의 차이점

(1) 대상

저항권은 헌법의 기본질서와 가치의 위협에 대해서만 행사될 수 있으나 시민불복종은 불법적 개별법령 ․ 명령에 대해서도 행사될 수 있다.

- 판례

특히 대법원과 헌법재판소는 공히 입법절차의 하자와 같은 단순한 위법은 시민불복종권의 대상이 될지라도 저항권의 대상이 될 수 없음을 분명히 밝히고 있다(헌재 1997.9.25. 97헌가4).

(2) 수단

시민불복종권은 평화적 수단에 의했을 때만 정당화되나, 후자는 불가피한 경우 비평화적 ․ 폭력적 수단도 정당화된다고 본다.

(3) 요건

저항권은 보충성을 요건으로 반드시 갖추어야하지만 시민불복종권은 보충성의 요건을 갖출 필요가 없다. 따라서 이론상 저항권과 구별되어야 한다.