[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 갑에 대한 살인죄의 불능미수 성부

1. 문제점

- 갑의 행위가 살인죄의 불가벌적 불능범에 해당하는지 아니면 가벌적 불능미수에 해당하는지는 결과발생의 ‘위험성’과 관련된 문제이다.

- 불능미수범(형법27)이 성립하기 위해서는 ①‘범죄의 수행적 행위’가 그 수단 또는 대상의 성질에 비추어 당해 범죄의 구성요건적 결과를 실제로 발생시킬 수 없는 것이어야 하고(가능범으로부터 불능범을 구별하는 표지), ②‘위험성’이 있어야 한다. 즉, 불능미수범(형법27)이란 불능범 가운데에서 “위험성”이 있는 경우를 말한다.

- ‘위험성’ 유무를 판단하는 기준에 관해서는 학설이 대립한다.

2. 학설

① 객관적 위험설 : 행위 당시에 존재한 것으로 밝혀진 모든 사정을 객관적으로 고찰한 때에, 결과의 발생이 절대적으로 불가능한 경우를 불능범으로, 상대적으로 불가능한 경우를 불능미수로 판단

② 구체적 위험설 : 행위당시에 일반인 또는 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 그 위험성을 판단

③ 추상적 위험설(주관적 위험설) : 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 그 위험성을 판단

④ 순 주관설 : 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 행위자가 그 위험성을 판단. 단, 미신범은 불능범으로 취급

⑤ 인상설 : 행위자의 의사의 표현 내지 실행이 법적 평온을 교란하는 인상을 주는 경우 위험성 인정

3. 판례

- 대법원은 종래 ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 한 사안 등 과거에는 구객관설의 입장을 따랐으나, 최근에는 ‘소송비용의 지급을 손해배상청구소송으로 제기한 사건’ 등에서 불능범의 판단기준으로서 위험성의 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 기능성이 있느냐를 따져야 한다고 하여 추상적 위험설의 입장을 따르고 있다.

4. 검토

- 위험성의 판단기준은 주관적 요소와 객관적 요소를 모두 고려하여야 한다는 점에서 구객관설과 주관설은 부당하고, 추상적 위험설의 경우에는 행위자가 경솔하게 인식한 경우 위험성을 쉽게 인정하여 타당하지 않으므로 구체적 위험설에 따라 이를 판단함이 타당하다.

- 사안의 경우, 갑의 굿은 어떤 학설에 따르더라도 위험성이 인정되지 않아 불가벌적 불능범에 해당한다. 범죄의 수행적 행위가 그 수단 또는 대상의 성질에 비추어 당해 범죄의 구성요건적 결과(법익의 침해 내지 위태화)를 실제로 발생시킬 수 없는 것인 점에서 불가벌이다.

Ⅰ. 착수미수와 실행미수의 구별

1. 문제의 소재

- 미수는 착수미수(범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우)와 실행미수(범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료했지만 그로 인한 결과가 발생하지 아니한 경우)로 구분된다.

- 착수중지미수에 있어서의 중지는 실행행위를 그만두는 부작위로써 족하지만, 실행방지미수에 있어서의 방지행위는 실행행위로 인한 결과의 발생을 저지하기 위한 적극적인 조치로서의 작위를 요한다.

- 사안에서 갑의 달아난 행위가 착수미수에 해당하는지 실행미수에 해당하는지 문제된다.

2. 학설

① 주관설 : 범인의 의사를 기준으로 실행행위의 종료 여부를 판단

② 객관설 : 객관적으로 결과의 발생을 가능하게 하는 행위가 존재하면 실행행위가 종료된 것으로 판단

③ 절충설 : 행위자의 주관적 측면과 외부적 거동을 종합해서 판단. 객관적으로 실행행위를 계속할 필요가 있고 계속할 수 있는 상황에서 행위자가 그 점을 인식하고 있는 경우 실행행위는 아직 종료되지 않았다고 볼 수 있는 반면, 실행행위를 더 이상 계속할 필요가 없거나, 계속할 수 없거나 계속할 수 있더라도 그 점을 인식하지 못한 경우 실행행위가 이미 종료된 것으로 볼 수 있다.

3. 검토

- 1)주관설에 따르면 착수미수로 볼 여지도 있고, 실행미수로 볼 여지도 있다. 2)객관설에 따르면, 가슴을 찔려 피를 흘리고 있던 상황이므로 이미 실행행위를 종료한 상황이고 이후 결과발생 방지를 위한 자신의 진지한 노력 없이 달아났다는 점에서 자의에 따른 미수가 인정되지 않는다. 3)절충설에 따르면, 실행행위를 더 할 필요가 있었고, 할 수 있었으나, 피가 흘러나오는 상황에서 갑이 그 점을 인식할 수 없었던 것으로 보이므로 실행행위 중이었다고 보기 어렵다. 한편 자신의 진지한 노력으로 결과발생방지에 이른 것도 아니므로 장애미수로 평가함이 타당하다.

- 생각건대, 주관설은 중지미수 범위를 지나치게 확대할 우려가 있고, 객관설은 지나치게 협소하게 할 우려가 있어, 행위자의 의사와 외부적 거동을 종합하는 절충설이 타당하다.

4. 사안의 해결

- 사안의 경우, A의 가슴에서 많은 피가 뿜어져 나오는 결과의 발생이 개시된 상황에서 갑이 연민의 정을 느낀 나머지 더 이상 찌르지 않고 달아난 것은 실행행위가 이미 종료된 것으로서, 실행미수에 해당한다. 실행(방지)미수에 있어서는 방지행위가 범죄의 구성요건적 결과의 발생을 방지하기에 객관적으로 상당한 것이어야 하고, 범인에게는 그 결과의 발생을 방지하려는 의사가 있어야 한다. 갑은 A의 사망을 방지하기에 일체 노력을 한 바 없으므로 중지미수라고 볼 수 없다. 장애미수에 해당한다.

1. 문제의 소재

- 살인죄(형법250①)의 구성요건은 ‘사람을 살해’하는 것으로서, 그 구성요건을 충족함으로써 그 죄가 완성된다. 한편, 범죄의 실행에 착수했지만 실행행위를 종료하지 못함으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 또는 결과범의 경우에는 실행행위로 인한 결과가 발생하지 않음으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 미수범이라 한다. 범죄의 실행에 착수하기 이전의 단계에서는 그 예비(음모)가 문제될 수 있을 뿐이다.

- 사안에서는 갑이 A에게 마시게 하기 위해 시안화칼륨 분말을 탄 음료수를 자신의 가방 안에 넣어둔 행위가 실행의 착수에 해당하는지 문제된다.

2. 학설

① 주관설 : 행위자의 주관적 의사에 착안해서, 행위자가 수행하고자 하는 범죄의 의사가 행위에 의해 확정적으로 드러났을 때 실행의 착수를 인정한다.

② 객관설 : 객관적 행위를 표준으로 해서 실행의 착수시기를 정하는 사고방식을 말한다.

②-1. 형식적 객관설 : 범죄의 규성요건이 명시하는 행위가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

②-2. 실질적 객관설 : 범죄의 구성요건에 얽매이기보다는 실질적 측면에 착안하여, 보호법익에 대한 직접적인 동요가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

③ 절충설 : 주관설을 기본으로 하면서 객관설을 가미하는 주관적 절충설, 객관설을 기본으로 하면서 주관설을 가미하는 객관적 절충설이 있다.

3. 판례

- “피해자를 살해할 것을 공모하고, 평소 술을 좋아하는 피해자가 마실 것을 예상하고 소주병에 청산가리 분말을 타 넣어 피해자 집 부엌창고에 놓아두었다면, 이는 살인의 실행에 착수한 것”이라고 판시하였다.

4. 검토

- 객관설이 명확성의 측면에서나 행위형법의 관점에서 주관설보다 타당하다. 특히 미수범을 처벌하는 이유가 법익침해(위태화)의 가능성에 있는 것이라면 그 가능성은 범죄의 구성요건에 다른 행위가 개시되기 전에도 생각될 수 있다는 점에서, 실질적 객관설이 타당하다.

- 사안의 경우, 갑의 범행계획에 비추어본다면 살인의 실행에 착수한 것이라고 보기는 어렵고 그 예비행위에 불과하여, 살인예비죄의 죄책을 진다.

1. 문제의 소재

- 살인죄(형법250①)의 구성요건은 ‘사람을 살해’하는 것으로서, 그 구성요건을 충족함으로써 그 죄가 완성된다. 한편, 범죄의 실행에 착수했지만 실행행위를 종료하지 못함으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 또는 결과범의 경우에는 실행행위로 인한 결과가 발생하지 않음으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 미수범이라 한다. 범죄의 실행에 착수하기 이전의 단계에서는 그 예비(음모)가 문제될 수 있을 뿐이다.

- 사안에서는 갑이 A의 집 부엌에 시안화칼륨 분말은 탄 소주를 놓아둔 행위가 실행의 착수에 해당하는지 문제된다.

2. 학설

① 주관설 : 행위자의 주관적 의사에 착안해서, 행위자가 수행하고자 하는 범죄의 의사가 행위에 의해 확정적으로 드러났을 때 실행의 착수를 인정한다.

② 객관설 : 객관적 행위를 표준으로 해서 실행의 착수시기를 정하는 사고방식을 말한다.

②-1. 형식적 객관설 : 범죄의 규성요건이 명시하는 행위가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

②-2. 실질적 객관설 : 범죄의 구성요건에 얽매이기보다는 실질적 측면에 착안하여, 보호법익에 대한 직접적인 동요가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

③ 절충설 : 주관설을 기본으로 하면서 객관설을 가미하는 주관적 절충설, 객관설을 기본으로 하면서 주관설을 가미하는 객관적 절충설이 있다.

3. 판례

- “피해자를 살해할 것을 공모하고, 평소 술을 좋아하는 피해자가 마실 것을 예상하고 소주병에 청산가리 분말을 타 넣어 피해자 집 부엌창고에 놓아두었다면, 이는 살인의 실행에 착수한 것”이라고 판시하였다.

4. 검토

- 객관설이 명확성의 측면에서나 행위형법의 관점에서 주관설보다 타당하다. 특히 미수범을 처벌하는 이유가 법익침해(위태화)의 가능성에 있는 것이라면 그 가능성은 범죄의 구성요건에 다른 행위가 개시되기 전에도 생각될 수 있다는 점에서, 실질적 객관설이 타당하다.

- 사안의 경우, A의 행위는 살인의 실행에 착수한 것으로서 살인미수죄의 죄책을 진다.

1. 문제의 소재

사안은 사실상 2개의 행위로 인한 인과관계 문제로써 이에 대한 형법적 취급이 문제된다.

2. 학설

(1) 개괄적 고의에 따라 판단하는 견해에 따르면, 피의자가 의도한 살인의 결과가 실현된 것으로써 살인죄의 죄책을 진다.

(2) 제1행위와 제2행위를 전체적으로 평가하는 견해는 행위자의 범행계획에 비추어 각 행위가 연속적으로 평가될 수 있는 한 두 행위를 1개의 실행행위로 평가하고 인식과정과 발생과정의 불일치는 사실의 착오로 보는 견해이다. 이에 따르면, 갑은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오로써 구체적 부합설에 따르면 살인미수와 과실치사의 상상적 경합, 법정적 부합설에 따르면 살인죄의 죄책을 진다.

(3) 제1행위와 제2행위를 개별적·분석적으로 평가하는 견해에 따르면, 제1행위에 대한 살인미수와 제2행위에 대한 과실치사죄의 죄책을 진다.

(4) 위 (3)견해 중 제1행위를 실행행위로 특정하고 그것과 사망 사이의 인과관계를 검토하는 견해에 따르면, 살인미수죄의 죄책을 진다.

3. 판례

- “피해자가 피고인들이 살해의 의도로 행한 구타 행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도, 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 예견된 사실이 결국 실현된 것으로써 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.”는 입장으로 개괄적 고의설로 풀이되기도 하며, 사실의 착오 중 법정적 부합설로 풀이되기도 한다.

4. 검토

- 개괄적 고의설은 살인과 사체유기를 포괄하는 하나의 고의를 인정하기 어렵다는 점에서, 나머지 학설들은 객관적으로 귀속 가능한 결과가 발생하였음에도 이를 미수와 과실의 경합 또는 미수죄의 죄책만을 검토한다는 점에서 타당하지 않다. 따라서 사실의 착오를 법정적 부합설에 따라 취급하는 견해가 타당하다.

- 따라서 사안의 경우, 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의가 인정된다. 따라서 갑의 행위는 B에 대한 살인죄(형법250①)를 구성한다.

1. 문제의 소재

사안은 인식사실과 발생사실이 다른 경우로써 이른바 사실의 착오에 해당한다. 특히 갑은 A를 향해 사망의 고의로 칼을 휘두르다가 B가 사망한 경우로써 인식사실과 발생사실의 구성요건이 동일한 구체적 사실의 착오 중 행위방법의 잘못으로 다른 객체에 결과가 발생한 방법의 착오에 해당하는데 이를 어떻게 취급할지가 문제가 된다.

2. 학설

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 판례

- 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실치상죄에 해당한다고 할 수는 없다고 하여 법정적 부합설의 입장이다.

4. 결론

- 사안의 경우, 구체적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의는 인정되지 않는다. 따라서 A에 대한 살인미수(형법254)와 B에 대한 과실치사죄(형법267)의 상상적 경합(형법40) 관계에 있다.

- 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의가 인정된다. 따라서 갑의 행위는 B에 대한 살인죄(형법250①)를 구성한다.

- 추상적 부합설에 따르면 인식사실과 발생사실이 모두 살인죄로 동일하므로 B에 대한 살인죄(형법250①)로 처벌된다.

- 구체적 부합설은 고의기수 범위를 너무 좁게 인정하여 법감정에 반하고, 추상적 부합설은 발생하지 않은 경한 죄의 기수를 인정할 수 있다는 점에서 부당하므로, 판례의 입장이기도 한 법정적 부합설이 타당하다.

- 이에 따르면, 갑은 B에 대한 살인죄의 죄책을 진다.

1. 문제의 소재

사안은 갑의 살해행위로 A가 사망하는 인과적 과정이 갑의 인식과 불일치하는 경우로써 인과관계의 착오에 해당하는데 이에 대한 형법적 취급이 문제가 된다.

2. 학설

(1) 사실의 착오로 파악하는 견해

- 사안은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 해당하는데, 구체적 부합설에 따르면 인식사실의 살인미수와 발생사실의 과실치사의 상상적 경합, 법정적 부합설에 따르면 살인죄의 죄책을 진다.

(2) 인과관계 문제로 파악하는 견해

- 조건설에 따르면 갑의 행위와 A의 사망은 논리적 조건관계에 있으므로 인과관계 인정되고, 상당인과관계에 따르면 경험칙상 갑의 행위와 A의 사망 사이에 인과관계를 인정할 수 있고, 객관적 귀속이론에 따르면 일단 논리적 조건관계는 인정되는데 갑으로 인해 위험이 창출되었고, 사망의 결과도 갑의 행위로 인해 실현된 것이므로 객관적 귀속 가능하다.

- 결과적으로 어느 견해에 따르더라도 갑의 행위와 A의 사망 사이에 인과관계가 인정된다.

3. 판례

판례는 살인의 실행행위와 피해자의 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 사망의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있다고 하여 상당인과관계설을 취한다.

4. 검토

사안의 경우는 갑이 A를 익사시키고자 다리 위에서 밀어떨어뜨린 살인행위와 A의 사망 사이에 A가 추락하는 과정에서 교각에 머리를 부딪혔더라도 상당인과관계를 인정할 수 있다. 객관적으로 충분히 예견할 수 있는 상황이기 때문이다.

1. 문제의 소재

살인죄는 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄이다. 사안에서 A는 살해의 고의 없는 행위로 인해 사망하였지만 이후 갑이 구호조치를 하였더라면 사망에 이르지는 않았을 수도 있는 상황에서 갑의 부작위와 구성요건적 결과 사이에 인과관계가 인정되는지가 문제가 된다.

2. 학설

(1) 조건설 : 전자가 없었다면 후자도 없었을 것이라는 의미의 논리적 조건관계 인정시 인과관계 긍정

(2) 상당인과관계설: 사회생활의 경험에 비추어 통상적이고 일반적인 때에 한해서 양자 인과관계 긍정

(3) 객관적귀속이론: 논리적 조건관계에 따라 인과관계를 파악한 후 결과를 행위에 귀속시킬 수 있는지를 규범적으로 판단하며, 객관적 귀속 여부는 1)위험을 창출 또는 증대했는지, 2)위험이 실현되었는지로 판단한다.

3. 판례

- “피해자가 살해의 범의가 없는 선행행위로 말미암아 외상성 뇌출혈상을 입게 되었고 이것이 직접적 사인이 되었다고 하더라도 즉시 치료만 받았더라면 사망하지 않았을런지 알 수 없는데도 가해자로부터 다시 목이 졸려 의식불명이 되어 그러한 기회마저 잃었을 뿐만 아니라 호흡곤란과 혈액순환의 장애로 말미암아 사망이 촉진되었다면 피해자의 사망과 가해자의 목조른 행위와의 사이에는 인과관계가 존재한다.”

4. 검토

- 조건설에 따르면, 갑이 구호조치를 하지 않은 부작위가 있고 이로 인해 A가 사망한 결과가 있으므로 인과관계 인정된다. 그러나 조건설에 따르면 인과관계를 지나치게 확대할 우려가 있다.

- 객관적 귀속이론에 따르면 일단 위 조건설과 같이 인과관계는 있고, 방치함으로써 치료받지 못한 결과, 목을 조르는 행위로 인해 사망이 촉진되는 결과 등 위험이 창출, 증대되었지만 갑의 행위가 사망이란 결과의 직접 사인은 아니라는 점에서 객관적 귀속이 부정될 여지가 있다.

- 따라서 경험칙에 따라 인과관계를 판단하는 상당인과관계설이 타당하다. 사안의 경우, 비록 갑이 A의 머리를 부딪치게 한 행위가 살인의 범의 없이 한 행위였다고는 하나 결과적으로 사망의 직접 원인이었던 만큼 그 순간만큼은 미필적으로나마 살해의 고의는 있던 행위로 보이므로 경험칙에 비추어 인과관계를 인정함이 타당하다. (그 외, 구성요건인 살해행위인 ‘부작위의 작위동가치성’ 및 결과 등 검토 要)