§ 1. 법의 개념과 특성

 

§ 1. 법의 개념과 특성

I.문제의 제기

­ 법이란 무엇인가?

­ 법은 다른 규범과 구별해서 어떠한 특성을 지니는가?

 

 

II.법의 개념

 

1.법의 어원

 

1)동양에서의 법

­ 法 = 氵(물수) + 廌(해태치) + 去(갈거) → 물과 해태가 간다는 뜻

☞① 물(水): 물표면과 같이 평평한 것 → 공평ㆍ형평의 상징

   ② 해태(廌): ㉠ 중국의 고사에 보면 재판을 할 경우 해태를 재판석 앞에 두면, 해태는 반드시 죄지은 자에게로 가서 뿔로 떠받는다고 함 → 정의의 상징; ㉡ 해태는 불을 삼키는 동물 → 불붙은 분쟁을 가라앉힌다는 의미

오늘날에도 중국에서는 법복에 해태의 모양이 새겨져 있으며, 우리의 경우에도 고궁이나 광화문에 해태의 석상이 세워져 있음

   ③ 거(去): 악을 제거하러 간다 → 응징적 강제성

※ 결국 법(法)이란 물과 같이 공평하게 정의가 실현되는 것을 의미함 → 衡平ㆍ正義ㆍ强制性

 

☞법에 해당하는 순 우리말에는 본을 들 수 있음 → 가령 어법(語法)은 말본

본은 본보기가 있다고 할 때의 본: → 꼭 있어야 할 모습ㆍ상태 → 남의 보범이 되는 상태 → 당위적 존재(Sollendes Sein)

 

2)서양에서의 법

­ 라틴어의 jus, 독일어의 Recht, 불어의 droit는 모두 옳은 것ㆍ정의를 의미함 → 법이란 정의를 실현하는 것

­ 라틴어의 lex, 영어의 law는 명령을 따르는 것에서 유래함 → 계율ㆍ법률

 

☞법(Recht)와 법률(Gesetz)의 구별:

① 법률이란 실질적 의미에서 법과 동일한 뜻으로 사용되지만, 형식적 의미에서는 국회에서 의결을 거쳐 대통령이 서명ㆍ공포하는 법을 가리킴

② 법에는 이미 정의가 담겨 있는 보다 포괄적ㆍ추상적 개념 → 옳지 않은 법(unrichttiges Recht)는 형용모순이지만, 옳지 않은 법률(unrichttiges Gesetz)는 가능

 

3)소결

­ 결국 법이란 동양과 서양을 막론하고 형평ㆍ정의ㆍ준칙ㆍ강제 등의 내용을 담는 개념

 

2.법의 개념적 특성

1)사회규범으로서의 법

­ 법이란 인간의 사회생활과 관계되는 규범이다

☞법은 사회규범으로서 자연법칙과 구별됨

 

2)강제규범으로서의 법

­ 법은 정치적으로 조직된 사회, 즉 국가 속에서 스스로를 관철시키기 위하여 장제라는 수단을 뒷받침으로 갖고 있는 규범

☞법은 자기를 거부하는 자에게 반드시 제재를 가한다는 점에서 다른 사회규범, 즉 도덕ㆍ종교ㆍ관습 등과 구별됨

 

3)문화규범으로서의 법

­ 법은 인간이 창출해 낸 문화적 산물의 하나이다

☞법은 인간이 각 시대의 정의를 실현하기 위해 끊임 없이 노력한 정신적 산물의 하나 → 고정불변의 자연법칙이나, 종교적 의미의 절대적 교리 등과 구별됨

 

3.관련문제

1)법과 예의

 

※교회에서 모자를 벗지 않은 사람에게 목사가 모자를 벗으라고 했다. 그러나 그는 이에 따르지 않았다. 목사는 그와 언쟁하게 되었고, 그를 파출소에 고발하였다. 이 때 목사가 이해한 법의 개념은?

 

☞모자를 벗지 않은 것으로서 예배행위가 방해를 받을지는 상황에 따라 다르겠지만, 만일 그 자체만으로 목사가 파출소에 고발했다면, 목사는 법적 상황이 아닌 에티켓, 즉 예의를 법으로 확대해석한 것이라고 판단됨 → 만약 목사가 모자를 벗으라고 했는데 그것을 반격하여 소란을 피워 예배행위를 방해하는 정도에 이르렀다면, 형법 제158조의 종교행위방해죄로 처벌됨

 

※형법 제158조 [장례식등의 방해] 장례식, 제사, 예배 또는 설교를 방해한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

 

2)법과 강제

 

※법의 본질적 특성은 강제라고 하는데, 강제가 없는 국제법도 법인가?

☞국제법의 법적 성격을 부인하는 견해 → 이를 강제할 상위기관이 없다는 점을 논거로 함

그러나 헌법도 강제기관이 없음 → 법은 강제성을 본질로 하지만, 이는 법의 실현을 효율화하기 위한 수단일 뿐, 법의 본질적 내용은 아님 → 정의를 실현하기 위한 (강제적인) 것이 법

 

3)법과 평등(형평)

※법의 이념은 평등(형평)을 추구하는 것이라고 하는데, 법 중에는 평등에 어긋나는 내용들이 많이 있지 않는가? 가령, ① 남성에게만 병역의무를 부과하는 것, ② 여성에게만 생리휴가나 특별한 근로보호를 하는 것, ③ 민법 제811조의 여성에 대한 재혼금지기간, ④ 노인에게만 시내버스를 무료승차하게 하는 것

☞법에서 추구하는 평등은 사실적 차이ㆍ합리적 사유에 의해 정당화 될 수 있음

 

 

III.법과 사회규범의 구별

­ 법은 관습ㆍ종교ㆍ도덕 등과 같은 다른 사회규범들과 어떻게 구별되며 어떠한 관계를 갖는가?

 

1.법과 관습

1)법과 관습의 관계

­ 법은 만들어지고 관습은 생성된다고 함 → 관습이 반복되면 관습법ㆍ법으로 발전될 수 있음

­ 법은 강제성을 띠지만, 관습도 일정한 사회적 비난을 통한 강제성을 띠게 됨

­ 결국 관습은 도덕이나 법으로 발전할 수 있음 → 법은 관습의 최소한 지켜져야 할 내용

 

2)관련문제: 가정의례와 법

※1980년대 초반에 제정된 ｢가정의례에 관한 법률｣의 문제점

☞우리 전통문화의 영역에 해당되는 사항을 법이 저지하려 함 → 관습에 해당되는 사항을 지나치게 법이 규율함 → 법과 관습의 괴리ㆍ사회적 통념에 이탈한 법의 효력문제

 

2.법과 종교

1)법과 종교의 관계

­ 고대사회의 경우 법과 종교는 분리되지 않았음: 모세의 십계명은 종교규범인 동시에 법규범

­ 중세사회에는 교회가 지배하여 종교규범이 법규범에 우위를 차지하고 있었음

­ 근세 이래 정교분리가 이루어져 법과 종교는 분리됨: ① 법은 국가법을 의미하고, 교회법은 종교내부에만 적용되는 자치법, ② 종교는 인간의 영적 문제를 다루고, 그 밖의 것은 일체 법이 담당하는 것으로 생각됨

­ 근대 이후 각국의 국가는 법으로서 종교의 자유를 보호해 줌: 종교는 어느 정도 법이 추구해야 할 방향을 제시하기도 함 → 법과 종교의 상호 관련성

 

2)관련문제

a.법과 종교의 갈등사례

① 가족법 개정에 대한 유림측의 만대, 동성동본불혼 금지문제 등

② 낙태의 허용여부에 대한 문제, 장기이식ㆍ뇌사ㆍ인간배아복제 등의 문제 등

 

b.관련사례

※기도원장 A는 정신병의 치료를 부탁해온 아동 B가 마귀에 들렸기 때문이라고 하면서, 안수기도를 하면 고칠수 있다고 하고, B를 눕힌 뒤 가슴을 여러 차례 누르고 “사탄아 물러가라!”고 하면서 얼굴을 때리기도 하였다. 1시간 쯤 지난 후에 B는 사망하였다. B의 보호자 C는 A를 고소하였다. A는 처벌되는가?

☞① A는 B와 C의 승낙을 얻어 안수기도를 하였기 때문에 피해자의 승낙이 있다고 보여 짐

   ② 피해자의 승낙으로 인한 범죄행위는 원칙적으로 위법성이 조각됨: 형법 제24조 [피해자의 승낙] 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

   ③ 그러나 피해자의 승낙은 윤리적으로 사회상규에 위반하는 것이 아니어야 함: 기도원장이라고 하여도 정신병을 안수기도로 고칠 수 있다고 말하고, 가슴을 누르며 구타한 것은 현대인으로서는 납득할 수 없는 치료행위

   ④ A는 폭행치사죄의 책임을 면하기 어려울 것: 형법 제262조 참조

 

c.유사사례

☞① 종교적 신념에 따라 수혈을 거부하여 환자를 사망에 이르게 한 경우

   ② 종교적 신념(가령, 여호와의 증인)에 따라 집총병역을 거부하는 것의 허용여부

 

3.법과 도덕

1)법과 도덕의 관계

a.문제제기

­ 법과 도덕의 관계를 어떻게 파악할 것인가는 항상 뜨겁게 제기되는 어려운 문제의 하나

☞대립되는 두 견해:

   ① 자연법론자들: 인간이 만드는 법은 근본적으로 도덕ㆍ정의 등의 자연법적 원리에 기초하고 있기 때문에, 법은 도덕에 기초해야만 효력을 갖는 것이고, 따라서 악법은 법이 아니며, 법과 도덕은 동일하다.

   ② 법실증주의자들: 법은 적법한 절차에 따라 제정되면 법으로서의 효력을 가진다고 보기 때문에, 악법도 법이고, 법과 도덕은 서로 다르다.

 

b.법과 도덕의 구별기준

   ① 관심방향: 법은 외부적 형태에 관심을 두고, 도덕은 내면적 형태에 관심을 둠 → 법도 인간의 내면적 형태(선의, 악의, 고의 등)에 관심을 둠

   ② 목적주체: 법은 타인을 지향하고, 도덕은 자기 자신에 대한 규범 → 자기와 타인의 관계란 상대적인 것

   ③ 의무방식: 법은 일정 정도의 합법성으로 충족되나, 도덕은 규범에 적합한 심정 즉 도덕성이 끊임없이 요구됨 → 도덕도 어느 정도 공통적인 기준이 있어야 요구됨

   ④ 타당원천: 법은 타율성의 규범이고, 도덕은 자율성의 규범 → 법도 스스로 의도하는 것을 배제할 수는 없음

 

c.결론

­ 법과 도덕은 구별될 수는 있지만, 분리될 수는 없다

☞법은 도덕의 최소한ㆍ도덕의 최대한: 도덕은 법의 타당근거인 동시에, 법의 목적과 이상으로 작용하기도 함

 

2)관련문제

☞낙태죄, 간통죄, 사형제도의 존폐문제 등