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§ 5. 민주주의의 원리

A.민주주의에 대한 일반적 이해

I.민주주의의 의의

­ 민주주의란 매우 다양하게 해석되는 개념이며, 오늘날 지구상의 대부분의 국가는 어떠한 형태의 정치체제를 가지고 있든 상관없이 적어도 표면적으로는 자국이 민주주의국가라고 칭하고 있음

☞북한의 경우도 조선민주주의인민공화국이라고 칭하고 있으며, 구 동독의 경우에도 독일민주주의공화국(DDR-Deutsche Demokratische Republik)이라고 칭하였음

­ 민주주의에는 많은 수식어가 붙어 사용되는 경우가 있음

☞과거 유신시절의 한국적 민주주의, 대부분의 공산국가에서 사용하는 인민민주주의 등

1.민주주의의 다양한 개념

­ 최근의 정치학자들이 주장하는 다양한 민주주의의 개념

① 경험적 민주주의이론(empirische Demokratietheorie): 민주주의를 단지 정권획득을 위한 자유로운 정치적 수단으로 이해함 → 국민의 신임을 얻기 위한 자유로운 경쟁상태에서 정치적 투쟁을 통해 정권획득이 보장되는 정치질서 → 시장경제질서에서 자유로운 경쟁관계를 통해 이윤을 획득하는 것과 마찬가지로 국민의 최다 득표를 얻은 정당이 우위를 가지고 정치에 참여한다는 식의 이해

② 실질적 규범적 민주주의이론(normative und realistische Demokratietheorie): 개인의 실존과 인간의 역사발전을 실현하기 위해 인간의 자기결정권을 보장하는 정치체제가 민주주의라고 이해함 → 인간의 자기결정권을 보장하는 것이 민주주의의 가장 근본적인 요소

☞하버마스(Jürgen Habermas): ｢민주주의는 인간의 자기결정에 그 본질이 있다. 인간의 자기결정이 실현되어야만 진정한 민주주의라고 할 수 있는 것이다. 그러한 경우 정치적 참여도 자기결정과 동일한 것이 될 것이다｣ - ｢Demokratie arbeitet an der Selbstbestimmung der Menschheit, und erst wenn diese wirklich ist, ist jene wahr. Politische Beteiligung wird dann mit Selbstbestimmung identisch sein｣

2.민주주의의 어원

­ 民主主義(democracy) = 희랍어의 demos(국민) + cratia(kratos, kratein, 지배하다)

­ 어원적으로 볼 때 민주주의란 국민이 스스로 지배하는 정치체제 → 국민의 자기지배

II.직접민주주의와 간접민주주의

1.직접민주주의와 간접민주주의의 의의

1)직접민주주의의 의의

­ 어원적 의미의 민주주의 즉 ｢국민의 자기지배｣는 결국 직접민주주의를 의미함

­ 직접민주주의란 국민이 모든 국가의사를 직접 스스로 결정하는 정치체제라고 할 수 있음

☞치자와 피치자가 동일하다는 의미에서 동일성민주주의(identitäre Demokratie)라고 할 수 있음(Jean-Jaques Rousseau)

2)간접민주주의의 의의

­ 간접민주주의란 국민이 직접 정치의사를 결정하는 것이 아니라, 일정한 대표자를 선발하고 국민에 의해 선출된 대표자가 국가의 정치의사를 결정하는 정치체제

­ 직접민주주의에서는 치자와 피치자가 동일한 반면, 간접민주주의에서는 치자와 피치자가 구별됨

☞대표자가 국민을 대신하는 민주주의라는 의미에서 代議 民主主義(repräsentative Demokratie)라고 부르기도 함(영국의 Edmund Burke)

2.직접민주주의의 한계와 대의민주주의의 불가피성

­ ① 오늘날과 같이 국가의 규모가 크고 사회적 분화가 발달된 경우 모든 국민이 동시에 한자리에 모여 국가의사를 결정하는 것은 ｢현실적으로 불가능｣

­ ② 대다수의 국민이 모든 국가의사를 판단하고 결정할 수 있는 정치적 소양과 시간적 여유를 가지고 있다고 볼 수 없다는 점

­ ③ 전문적 지식을 요구하는 사안을 모든 국민이 참여하여 결정하는 것은 ｢바람직하지도 않다｣는 점 → ☞ 민주주의는 중우정치 (아리스토텔레스)

­ ④ 오늘날과 같이 복잡하고 다양한 이해관계가 존재하고 그에 따른 거대 정당이나 매스컴 등 다양한 집단이 존재하는 경우 직접민주주의는 현실적 여건 때문에 전 국민의 의사를 대변한다는 본래의 취지를 실현시키기 어렵고 오히려 악용될 소지가 많다는 점

3.대의민주주의의 실현요소

­ 결국 민주주의에 있어서도 치자와 피치자는 엄연히 존재하며, 지배는 항상 소수의 엘리트에 의해 행해질 수밖에 없다는 게 현실이라는 인식이 생기게 되고 대의민주주의가 민주주의의 실현원리로 인정됨

­ 따라서 대의민주주의가 전제된 상황 하에서 민주주의에 대한 논의는 ① 어떻게 하면 국민이 자신들의 대표자를 올바르게 선출할 수 있을까, ② 국민에 의해 선출된 대표자가 어떻게 하면 국민의 의사를 국가의사로 잘 전달할 수 있을까, ③ 대표자의 이러한 역할이 수행되지 않고 있을 경우 국민이 어떻게 대표자를 통제할 수 있을까 의 문제로 집중됨

­ 이 문제와 관련해서는

① 국민이 자신의 이해관계나 이념에 가장 잘 부합하는 대표자를 선출하는 선거가 대의민주주의에서 중요한 문제의 하나로 제기되며

② 선거를 통해 국민에 의해 선출된 대표자는 구체적 의사결정과정에서 국민의 지시나 간섭을 받지 않고 자신의 판단과 결정으로 행동한다고 하는 이른바 자유위임(무기속위임 ↔ 명령위임, 기속위임)의 원칙이 요청되고, 자유위임의 원칙에 따라 대표자는 자신의 판단에 따른 결정에 대해서 국민에게 다만 정치적 책임을 진다고 하는 이른바 ｢자유위임에 따르는 책임정치의 원칙｣이 대표행위의 수행원리로 인정되며

③ 자유위임의 원칙에 따라 대표자의 활동이 국민의 지시나 통제 없이 대표자의 판단과 결정에 따라 행해진다고 하지만 그것이 국민의 영향력 밖에 있다는 것은 의미하지 않으며, 따라서 대표자들이 궁극적으로 국민의사에 귀를 기울여 국가의사로 잘 전달할 수 있도록 영향을 미치는 선거나 비판적 여론영성을 통한 국민에 의한 대표자의 통제가 중요한 대의민주주의의 실현원리로 거론되고 있음

III.결론

­ 민주주의는 국민의 자유와 권리, 즉 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하기 위한 것을 목적으로 하며, 국민이 직접ㆍ간접으로 국가의사형성에 참여하는 정치체제를 의미함

B.우리 나라에 구체화된 민주주의의 원리: 민주주의의 실현원리

I.국민주권의 원리

1.주권이론의 발전

­ 국민주권의 원리가 어떠한 의미를 가지고 있는지 이해하기 위해서는 우선 주권이론의 역사적 발전과정을 살펴볼 필요가 있음

☞주권이론은 과거 군주국가 시대에서 현대 민주주의시대에 이르기 까지 다양한 역사적 상황을 배경으로 하여 형성 발전되어 옴

1)군주주권론

­ 중세 봉건제가 무너지고 절대왕정이 성립하자 근대 주권국가가 탄생

­ 새롭게 성립된 절대왕정의 근대 주권국가에서는 기존 교황의 권위에 대신하는 새로운 권위를 군주에게 부여하여 안정된 국가질서를 형성하고자 하였으며 이러한 배경 하에 군주주권론이 등장함

a.보댕의 군주주권론

­ 군주주권론을 주장한 대표적 사람의 하나인 보댕(J. Bodin)은 주권을 한 국가의 절대적이고 항구적인 권력이며 최고의 명령권으로 이해함

­ 보댕은 주권자인 군주를 지상에 존재하는 신의 대리자로 이해하여 이른바 왕권신수설을 전개하며, 모든 권력과 권위는 군주 개인에게 집중되어야 한다고 주장함 → 다만 보댕은 주권자인 군주도 ｢신법과 자연법｣, 그리고 모든 민족에 공통으로 적용되는 몇 가지 인간의 법에는 복종하여야 하며, 스스로 체결한 계약을 지켜야 한다고 하여 주권에 대한 최소한의 한계는 인정하는 태도를 나타냄

b.홉스의 주권이론

­ 군주주권론을 주장한 또 다른 대표자 중의 한사람인 홉스(Th. Hobbes)는 자연상태에서의 인간은 만인의 만인에 대한 투쟁상태에 있다고 파악함

­ 이러한 만인의 만인에 대한 투쟁상태에 놓여있는 인간은 사회계약을 통하여 자신의 모든 권리를 포기하고 주권자에게 이러한 권리를 이양해야 자연상태에서의 투쟁상태가 종식되고 평화가 확보된다고 주장함

­ 자연상태를 벋어나기 시민이 이양한 권리를 부여받은 주권자는 모든 권한을 행사할 수 있으며 따라서 주권자는 어떠한 법률에도 구속되지 않고 무제한적으로 법률을 제정, 개정 및 폐지할 수 있다고 설명함

­ 보댕이 주권에 대한 최소한의 한계로 인정한 신법과 자연법조차도 홉스에 의하면 주권자의 전능한 권한을 제한하지 못하며, 주권의 기초로 인정된 사회계약 자체도 주권의 한계로 기능하지 못한다고 설명함 → 결국 홉스는 절대적ㆍ무조건적ㆍ불가분ㆍ불가양의 무제한적인 안정적 권한으로서의 주권을 정립하고자 함

2)국민주권론

­ 국민주권론의 기원은 고대 그리스의 아리스토텔레스(Aristoteles)나 중세의 토마스 아퀴나스(Th. Aquinas)에까지 거슬러 올라가지만 근세에 들어와 사회계약설과 결합되어 본격적으로 발전됨

­ 시민계급이 성장하자 군주의 절대적 권력을 인정한 군주주권론은 점차 비판을 받게 됨 → 군주의 권력은 무제한이 아니며, 군주는 무고한 시민의 생명, 자유, 재산을 침해할 수 없다는 인식이 성장됨 → 이러한 인식의 변화에 따라 그리고 일련의 시민혁명이 배경이 되어 결국 군주가 아닌 국민이 주권자라고 하는 국민주권론이 탄생됨

­ 국민주권론의 이론적 뿌리는 보통 루소(J. J. Rousseau)의 사회계약론에서 찾는 것이 일반적

­ 루소에 의하면 국민은 자유의사의 합의 즉 사회계약을 통해 국가를 구성하며, 따라서 주권자는 사회계약의 당사자인 국민자신이라고 설명함 → 루소에 의하면 사회계약상태에서는 모든 권리가 국민의 일반의사에 따라 법률로 규율되는데 따라서 주권자인 국민의 위임을 받은 자에 불과한 군주도 이러한 일반의사의 결과인 법률에 복종하여야 함

3)주권이론의 전개

a.영국의 의회주권론

­ 주권이론은 영국에서 영국의 현실정치적 발전을 배경으로 의회주권론의 형태로 발전하게 됨 → 의회주권론이란 군주의 절대적 권력을 제한하며 성장해 온 의회가 마침내 주권을 행사한다고 하는, 즉 의회가 주권자이다라고 하는 주권이론을 의미함

☞영국에서 이러한 의회주권론은 의회제정법의 우위라는 사상을 중심으로 전개됨

b.독일의 국가주권론ㆍ법주권론

­ 독일에서는 국가를 하나의 독립된 법인격으로 인정하여 법인격체로서의 국가자체에 주권을 부여하는 이른바 국가주권론과 국가권력의 기초가 되는 법 자체에 주권의 본질이 있다고 하는 이른바 법주권론이 전개됨

2.현대국가에 있어서 국민주권의 의의와 한계

­ 국민주권이론은 역사적으로 볼 때 국주주권에 대항하는 항의적ㆍ투쟁적 이데올로기로 기능해 왔을 뿐 구체적으로 국가질서를 형성하는 원리로는 작용하지 못했음 → 국민주권이 관철된다고 하더라도 주권자로서의 국민은 단지 추상적ㆍ이념적 통일체로서의 국민을 의미할 뿐 주권의 보유자로서 구체적으로 행동할 수 있는 개개인을 의미하지 못하기 때문

­ 국민주권은 국가질서의 정당성에 대한 근거 내지 기준으로 작용하며 국가질서가 지향해야 할 방향을 제시하지만 민주주의의 원리의 전부를 구성하지는 못함 → 다시 말해 국민주권이 인정된다고 하여 구체적 국가질서가 곧바로 민주적 질서라고는 할 수 없음

☞국민주권은 민주주의의 원리가 실현되기 위한 하나의 근원적 전제조건을 의미함 → 국민주권만으로써 민주주의가 완성되는 것은 아니지만 국민주권을 부정하는 민주주의는 있을 수 없음

II.국민의 직접적 정치의사형성

1.선거

­ 대의민주주의에서 국민이 대표자를 선출하는 행위로서 대의민주주의가 가능하기 위한 가장 본질적 요소 중의 하나

­ 오늘날 선거제도는 대표자를 선임하는 기능뿐만이 아니라, 선거를 통해 선출된 대표자가 국민의 의사를 국가의사에 잘 반영하도록 통제하는 기능까지도 수행함

2.국민투표

1)국민투표의 의의

­ 국민투표는 국가의 중요정책을 국민의 대표기관이 간접적으로 결정하는 것이 아니라 국민이 직접 투표로 결정하는 제도

­ 국민이 정치의사형성에 직접 참여하는 가장 대표적 제도 중의 하나 → 대의민주주의에서 인정되고 있는 가장 대표적인 직접민주주의의 요소

☞직접민주주의의 요소

① 국민발안: 국민이 헌법개정안이나 법률안을 직접 제안할 수 있는 것

② 국민소환: 국민이 자신의 대표자를 임기만료 이전에 해직ㆍ파면시킬 수 있는 것

③ 국민표결: 국민투표와 같이 국민이 국가의 중요정책을 직접 결정하는 것

2)국민투표제도의 문제점

­ 직접민주제의 요소의 하나로서 국민투표제도는 국민이 국가의 중요정책을 직접 결정한다는 점에서 국민주권의 원리를 가장 잘 실현하는 방법으로 보일 수 있지만 다음과 같은 문제점이 있음

① 국민투표에 의한 결정은 국민의 순간적인 감정에 의해 영향을 받기가 쉽다는 점

② 복잡하고 전문적 사안의 경우 국민투표를 실시하기가 어려우며 바람직하지도 않다는 점

③ 국민투표를 실시해본 결과 매우 부정적인 경험이 높다는 점과 악용될 가능성이 많다는 점

④ 특히 오늘날과 같이 다양한 집단의 다양한 이해관계가 대립되고 있는 상황에서는 거대 정당이나 매스컴 등의 이해관계에 따라 국민의 의사를 반영한다는 국민투표제도의 본래의 취지가 실현되기 어렵다는 점

­ 이러한 이유로 인해 국민투표제도는 각국의 헌법에서 점차 사라지고 있으며, 존재하는 경우에도 매우 구체적인 사안에 대해서만 제한적으로 채택되는 경향

3)우리 헌법상의 국민투표

­ 현행헌법은 두개의 규정에서 국민투표제도를 인정함

① 헌법 제130조 제2항에 따라 국회가 의결한 헌법개정안을 국민투표로 확정하도록 한 것

② 헌법 제72조에 따라 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 대통령이 필요하다고 인정할 때에는 국민투표에 부칠 수 있도록 하고 있는 것

☞레퍼렌덤과 플레비지트의 구분

① 레퍼렌덤(Referendum)이란 헌법상 제도화되어 있는 국민투표의 일종으로 국민이 일정한 중요사항을 직접 투표로써 최종적으로 확정하는 방법

② 플레비지트(Plebiszit)란 헌법상 제도화되어 있지 않은 국민 국민투표의 일종으로 통치자가 특정한 사안에 대하여 국민의 의사를 묻거나 새로운 통치질서의 정당성이나 집권자의 계속집권 여부에 관하여 신임을 묻는 방법 → 국민투표의 형식으로 총치권력(독재권력)을 정당화하는 수단 → 국민투표라는 이름으로 독재권력을 은폐시키기 위한 수단

3.정치의사형성과정에의 참여

1)의의

­ 민주주의의 실현을 위해 국민은 평상시에도 계속해서 국가의 정치의사 형성과정에 참여하고 영향을 미치는 것이 중요하며 이러한 국민의 정치의사형성과정에의 참여가 보장되어야 함

2)현행법상 보장방법

a.여론의 형성

­ 여론의 형성을 통한 정치의사형성의 참여는 민주주의의 원리의 중요한 실현요소 중의 하나로 인정될 수 있음

b.정치적 의사의 예비형성

­ 정치적 의사의 예비형성단계는 아직 국가의사로서 결정이 내려지지는 않았지만 국가의사로서 내려질 다양한 의견이 예비적으로 형성되고 결정 가능한 대안으로 준비되는 과정이라고 할 수 있음 → 국민은 각종 이익단체와 정당을 통해서 국가의 최종적 정책결정의 준비단계로 정치적 의사를 예비적으로 즉 미리 형성할 수 있음

III.통치의 정당화수단과 소수자의 기회균등

1.통치의 정당화

­ 대의제 민주주의에서 중요한 것은 정치적 의사를 형성하고 결정하는 대표자의 통치를 어떻게 정당화 시키느냐의 문제

­ 일반적으로 대의민주주의에서 통치를 정당화시킬 수 있는 수단으로는 ① 국민이 자신들의 대표자를 복수의 후보자 중에서 자유롭게 선발할 수 있는 이른바 선택의 가능성을 보장하는 것, ② 선출한 대표자를 일정기간이 지난 이후에 다시 교체할 수 있는 가능성, 즉 임기제를 들 수 있음

2.소수자의 기회균등과 그 보호

­ 국민의 다수에 의한 대표자가 구성되었다고 하더라도 다수의 국민에 속하지 않는 소수자의 의사를 무시한다면 이는 민주주의의 기본이념에 부합하지 않는 것

­ 민주주의가 단지 다수의 지배라고 하면 이는 다수에 의한 독재에 지나지 않기 때문 → 특히 오늘날 다원화된 사회에서 존재하는 공동체의 다양한 의사를 고려할 때 공동체내의 다수의 의사뿐만이 아니라 소수의 의사 또한 다양하게 반영되어야 민주주의의 원리가 잘 실현될 수 있을 것

­ 소수자의 기회균등을 보장하기 위해 다음과 같은 방법이 보장됨

① 소수가 언젠가는 다수가 될 수 있는 실질적 기회균등을 보장하는 가장 중요한 제도라고 할 수 있는 선거제도와 이에 따른 정권교체의 가능성을 보장하고 있으며

② 정당설립의 자유와 복수정당제

③ 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유와 평등권 등

IV.정치과정의 자유와 개방 및 방어적 민주주의

1.정치과정의 자유와 개방성

­ 민주주의는 특정한 가치의 절대성을 주장하는 것이 아니라, 민주주의는 인간의 인식에는 오류가 있다는 것을 전제로 하는 가치상대주의에 기초하고 있는 것

­ 따라서 민주주의는 특정의 이념이나 사상 또는 정치적 신념이나 세계관만을 옳고 절대적이라고 보고 그 밖의 모든 것을 정치과정에서 배제시키는 것이 아니라, 어떤 정치적 신념이나 세계관을 가진 사람이든 또는 단체이든 모두 다 정치과정에 자유롭게 참여할 수 있도록 정치과정이 자유롭고 개방되어 있어야 함 → 이러한 특정가치의 절대성주장은 역사적으로 전체주의 등이 보여준 바와 같이 민주주의의 실현이 아닌 민주주의의 방해요인, 민주주의의 적이었음

2.방어적 민주주의

1)방어적 민주주의의 의의

­ 민주주의는 원칙적으로 가치상대주의 내지 다원주의에 기초하고 있기 때문에 어떤 이념이나 사상이든 모두 정치과정에 자유롭게 참여할 수 있도록 정치과정이 개방되어 있어야 함 → 민주주의에 적대적인 또는 민주주의 자체를 의도적으로 파괴하고 없애버리려는 사상을 가진 사람이나 단체들도 마찬가지로 자유롭게 정치과정에 참여할 수 있도록 정치과정이 개방되어야 하는가의 문제가 제기됨

­ 이러한 것이 방어적 민주주의의 문제라고 할 수 있음 → 민주주의는 자신의 적에게 까지 자유를 보장해 주어야 하는 것인가의 문제

☞민주주의는 가치상대주의를 전제로 하지만 절대적 상대주의가 아닌 상대적 상대주의를 기초로 함

2)방어적 민주주의의 형성과 전개

­ 바이마르시대와 나치정권의 경험을 토대로 독일기본법이 이에 관한 제도를 둠

① 위헌정당해산제도(기본법 제21조 제2항)와 ② 기본권실효제도(기본법 제18조)를 통해서 이른바 ｢자유민주적 기본질서｣를 침해될 수 없는 민주주의의 핵심으로 파악하고, ｢자유민주적 기본질서를 파괴하려는 민주주의의 적으로부터 민주주의를 수호한다｣는 내용의 방어적 민주주의를 형성함

※독일 기본법 제21조 제2항: ｢그 목적이나 추종자의 행태에 있어서 자유민주적 기본질서를 침해 또는 폐제하려 하거나 또는 독일연방공화국의 존립을 위태롭게 하려고 하는 정당은 위헌이다. 위헌성의 문제에 관하여는 연방헌법재판소가 결정한다｣

※독일 기본법 제18조: ｢의사표현의 자유, 특히 신문의 자유(제5조 제1항), 교수의 자유(제5조 제3항), 집회의 자유(제8조), 결사의 자유(제9조), 서신 · 우편 및 통신의 비밀(제10조), 재산권(제14조) 또는 망명자비호권(제16조 제2항)을 자유민주적 기본질서의 공격을 위해 남용하는 자는 이 기본권들의 효력을 상실한다. 실효와 그 범위는 헌법재판소에 의하여 선고된다｣

3)방어적 민주주의의 한계

­ 방어적 민주주의는 민주주의의 적으로부터 민주주의를 보호하기 위해 탄생되었다는 점에 방어적 민주주의의 존립근거와 한계가 존재함

­ 민주주의의 보호라는 목적을 넘어 방어적 민주주의를 확대 적용하는 경우 민주주의의 수호가 아닌 민주주의의 파괴 또는 민주주의의 자기부정이 될 수 있음

­ 따라서 방어적 민주주의에는 다음과 같은 한계가 인정되어야 함

① 방어적 민주주의란 명목으로 민주주의의 본질을 침해해서는 안 됨

② 방어적 민주주의 자체가 법치주의의 원리의 본질을 침해해서는 안 됨

③ 방어적 민주주의를 근거로 한 제한은 엄격한 비례의 원칙에 따라야 한다는 점

4)우리나라에서의 방어적 민주주의

­ 우리 헌법은 제8조 제4항의 ｢위헌정당해산제도｣라는 형식으로 방어적 민주주의를 채택함

※헌법 제8조 제4항: ｢정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다｣

V.다수결의 원리

1.다수결원리의 의의

­ 다수결의 원리란 다수에 따라 의사를 결정하는 의사결정방식

­ 다수결 원리는 고대 이래 많은 정치체제에서 의사결정유형의 하나로 이용되었으며, 오늘날에도 민주주의의 가장 중요한 의사결정방식으로 인정됨

2.다수결원리의 민주적 정당성의 근거

① 다수의 수적 우위 내지 사실적 세력의 우위

② 다수는 옳고 합리적인 결정을 내릴 가능성이 가장 크기 때문

③ 경제적 민주주의의 관점: 이익의 극대화가 정당성의 근거

④ 자유의 관점으로 가능한 한 많은 사람이 자유로워진다는 것 → 가능한 한 적은 수의 사람이 사회적 질서라는 일반의사에 반하는 의사를 갖게 된다는 것

⑤ 현실적으로 가능한 최대한의 정치적 평등을 보장해 준다는 것

☞오늘날 다수결의 민주적 정당성은 ｢민주주의의 기본이념인 자유와 평등이 가장 잘 실현될 수 있다는 것｣에서 찾는 것이 설득력이 있음

3.다수결원리의 전제

1)결정에 참여하려는 사람들 간의 평등

­ 결정에 참여하는 사람들 간의 평등이 인정되어야 함

2)다수의 교체가능성

­ 다수결이 성립하려면 소수는 다수에 승복해야 하며, 소수가 다수에 승복하려면 소수와 다수가 교체될 수 있는 실질적인 가능성이 있어야 함

3)언론의 자유와 자유로운 여론의 형성가능성

­ 다수결이 성립하려면 자유롭고 공개적인 의사형성에 기초하여 자유로운 결정을 내릴 수 있는 자유로운 의사가 형성되어야 함

4)공동체의 동질성과 정치적 기본합의

­ 다수결이 성립하려면 공동체 내에 수많은 상대적 대립은 존재하지만 타협할 수 없는 원칙적 대립은 존재하지 않아야 함

4.다수결의 한계

1)외적 한계

­ 그때그때의 다수파가 다수결을 통해 자신을 법적으로 절대화하는 것은 금지됨

2)내적 한계

­ 누구도 자신의 정치적 견해와 목표만이 옳다고 주장하면서 정치적 반대자의 견해의 논의가치나 민주적 경쟁의 가능성 자체를 부인하지 말아야 함

5.다수결원리의 결정유형

­ ① 상대다수결정: 어떠한 대안이 전체수에서 차지하는 지지율과 상관없이 다른 대안보다 한 표라도 더 획득했으면 그것을 다수의 의사로 파악하여 결정된 것으로 보는 방법

­ ② 절대다수결정: 여러 개의 대안 가운데 어떤 하나의 대안에 주어진 표수가 전체수의 반보다 최소한 하나라도 많아야 결정이 이루어지는 방법

­ ③ 가중다수결정: 다수결정의 요건을 전체수의 3분의 2이상 등으로 높여 결정하는 방법이며, 이 경우 다수결정에 대해 소수자가 저지할 수 있는 가능성이 높아져 소수자보호의 기능도 수행할 수 있음

C.선거제도

I.선거의 의의와 기능

1.선거의 의의

­ 대의민주주의에 있어서 선거는 국민이 대표자를 선출하는 행위

­ 주권자인 국민이 그들을 대신하여 국정을 담당할 대표자를 선출하는 행위 → 선거의 형식적 의의, 본래의 의의

­ 단순히 대표자를 선출하는 행위뿐만 아니라 선출된 대표자가 국민의 의사를 존중하도록 만드는 제도

2.선거의 기능

­ ① 대표자를 선출하여 국가기관을 구성하는 기능

­ ② 선출된 대표자에게 국가권력을 행사할 수 있는 정당성을 부여하는 기능

­ ③ 임기동안의 대표자가 국민의 의사를 잘 반영하지 못했다고 판단되면 다른 후보자를 대표자로 선출함으로써 대표자를 통제하는 기능

­ ④ 소수자가 다수자가 될 수 있는 소수자의 기회균등 또는 소수자보호를 위한 기능

­ ⑤ 국민의 주권의식과 민주의식을 고양시키는 기능

­ ⑥ 국민의 정치적 의사형성을 자극하고 그것을 국가권력의 형태로 전환시키는 기능

II.선거의 주체

1.선거권

­ 선거권이란 선거에 참가할 수 있는 권리, 즉 ｢주권자인 국민으로서 대표자의 선출에 참여할 수 있는 권리｣

­ 모든 국민이 주권자라는 국민주권의 이념상 모든 국민은 원칙적으로 선거권을 가짐

­ 예외적으로 경우에 따라서 선거권을 제한할 필요성이 인정됨

­ 가령 올바른 대표자의 선출에 참여할 자격이 있다고 보기 어려운 경우 법률에 의해 선거권을 제한할 수 있음

2.피선거권

­ 피선거권이란 선거에 의해 국민의 대표자로 선출될 수 있는 자격

­ 선거에 의해 대통령, 국회의원, 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원 등의 공직에 선출될 수 있는 자격과 권리

­ 피선거권도 선거권과 마찬가지로 성별ㆍ종교ㆍ재산ㆍ사회적 신분 등에 의한 차별 없이 모든 국민에게 평등하게 인정되어야 하는 것이 원칙 → 그러나 피선거권은 국민의 대표자로서 공무를 수행할 수 있는 능력과 결부되어 있으므로 선거권보다 엄격한 요건을 요구하는 것이 일반적

III.선거의 기본원칙

1.보통선거의 원칙

1)의의

­ 보통선거란 제한선거 대한 개념으로 원칙적으로 모든 국민에게 선거권이 인정되는 선거를 의미함

­ 과거와 같이 성별ㆍ재산ㆍ학력ㆍ직업ㆍ종교 또는 사회적 신분 등을 근거로 선거권을 제한하는 것은 허용되지 않음

­ 다만 선거권의 부여를 일정한 연령과 같은 합리적 사유와 결부시키는 것은 정당화될 수 있으며 엄격한 합리적 요건 하에서 선거권에 제한을 가하는 것도 가능

☞보통선거권이 확립된 것은 비교적 최근의 일이며, 특히 여성에게 선거권이 부여된 것은 더욱 더 그러함

가령 프랑스(1848, 1946), 독일(1869, 1919), 영국(1918, 1928), 스위스(1848, 1971)

☞1791년 프랑스헌법의 경우 만 25세 이상의 1년 이상 프랑스에 주소를 가진 자로 어느 집의 하인이 아니고, 매년 일정한 액수(비교육 노동자의 3일분 임금에 해당하는) 직접세를 납부한 남자만을 선거권자로 인정함

2)관련문제

a.해외거주자에 대한 투표권제한의 문제점

­ 헌법재판소는 ｢해외거주자에 대한 부재자투표를 인정하지 않고 있는 공직선거법 제38조 제1항에 대한 헌법소원 해외거주자들은 ① '투표권 행사에 장애가 되는 사유를 스스로 초래하였다는 점'에서 국내에 거주하는 사람들과는 근본적인 차이가 있으므로 자발적으로 출국하여 해외에 거주하는 국민들까지 같은 대우를 받아야 하는 것은 아니며, 해외에 거주하는 국민들에 대하여 부재자투표를 실시하는 데에는 ② '훨씬 많은 비용과 시간'을 소요하게 된다. 따라서 비록 해외거주자들에 대하여 부재자투표를 인정하지 아니하는 차별을 한다고 할지라도 합리적인 이유가 없는 것은 아니다｣라고 판시함 - 헌재결 1999. 3. 25. 97헌마99, 헌판집 11-1, 218(232)

b.재외국민의 선거권제한

­ 헌법재판소는 재외국민의 선거권을 인정하고 있지 않은 공직선거법 제37조 제1항에 대한 위헌법률심판사건에서 ｢① 국토가 분단된 우리나라의 현실, ② 선거의 공정성확보상의 문제점, ③ 선거기술상의 문제점 및 ④ 납세의무 등 국민의 의무와 선거권과의 관계 등을 고려하면, 그 입법목적에 있어서 정당할 뿐 아니라 그 입법에 의하여 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 갖추었고 그 목적달성을 위하여 적절한 방법을 취하고 있다고 할 것｣이라고 판시함 - 헌재결 1999. 1. 28. 97헌마253등(병합), 헌판집 11-1, 54(55)

☞재외국민이란 한국국적을 가진 국민이 외국에서 장기 체류하거나 영주하는 사람

2.평등선거의 원칙

1)의의

­ 평등선거란 차등선거 또는 불평등선거에 대한 개념으로 모든 선거권자가 행사하는 투표가 동등한 계산가치와 동등한 결과가치를 가지는 선거를 의미함

­ 선거권자가 행사하는 한 표 한 표가 동등한 비중 즉 동등한 계산가치를 가진다고 하는 투표가치의 평등과, 선거결과에 있어서 어느 표나 동등한 영향을 미친다고 하는 결과가치의 평등을 포함함

☞① 투표가치의 평등은 모든 사람의 표가 형식상 같은 비중을 갖는 것, 흔히 말하는 1인 1표의 원칙에 따라 모든 사람에게 똑같이 한 표씩만 인정하는 것(one man, one vote)

② 결과가치의 평등은 모든 투표자들이 행사한 하나하나의 표가 선거결과에 미치는 비중까지도 실질적으로 평등하여야 한다는 것(one vote, one value)

2)관련문제: 선거구획정과 선거구인구의 불균형문제

a.문제의 제기

­ 선거구가 인구비례에 맞지 않게 획정될 경우 결과가치의 평등과 관련하여 평등선거원칙의 침해문제가 제기됨

­ 5만명이 1명의 국회의원을 선출하는 경우와 25만명이 1명의 국회의원을 선출하는 경우: 실제로 결과에 미치는 한표 한표의 비중이 5만분의 1과 25만분의 1로서 5 : 1의 엄청난 차이를 보임

­ 특히 선거구를 특정인 또는 특정정당에 유리하도록 분할ㆍ획정하는 이른바 게리맨더링(Gerrymandering)을 통한 선거결과의 조작을 위해 의도적으로 사용될 경우 문제가 더욱 심각해 짐

☞게리맨더링(Gerrymandering):

｢특정 정당이나 특정 후보자에게 유리하도록 자의적으로 선거구를 획정하는 것｣

1812년 미국 매사추세스주 주지사 게리(E. Gerry)가 자기당인 공화당에게 유리하도록 선거구를 분할했는데 그 모양이 샐러맨더(salamander; 도롱뇽)와 비슷하다고 하여, 샐러 대신 개리의 이름을 붙여 개리맨더라고 비난한 데에서 유래함

b.각국의 태도

­ 미연방대법원은 1946년 Colegrove v. Green 사건에서 선거구간의 인구불균형의 문제는 정치성을 띠는 문제로 사법심사의 대상에서 제외된다고 하였으나, 1962년의 Baker v. Carr사건에서는 정치문제가 아니라고 하여 사법심사의 대상에 포함시킴

­ 미국은 매 10년마다 선거구를 재조정하도록 함

­ 영국은 10년에서 15년 간격으로 선거구조정위원회에서 선거구현황을 조사하도록 함

­ 독일은 연방헌법재판소의 판결에 의해 최대선거구의 인구가 최소선거구인구의 33.33%를 넘지 못하도록 함

c.우리 헌법재판소의 견해

­ 1995년 12월 27일 선거구간 인구편차가 4:1을 초과할 경우 위헌이라고 판시

­ 2001년 10월 25일 ｢선거구획정에 관하여 입법재량이 인정되나 그 재량에는 평등선거의 실현이라는 헌법적 요청에 의하여 일정한 한계가 있는 것이라고 하여 사법심사의 대상이 된다고 하고, 인구편차의 허용한계에 관한 다양한 견해 중 현시점에서 선택가능한 방안으로 상하 33.33%의 편차(이 경우 상한 인구수와 하한 인구수의 비율은 2:1)를 기준으로 하는 방안 또는 상하 50%의 편차(이 경우 상한 인구수와 하한 인구수의 비율은 3:1)를 기준으로 하는 방안이 고려될 수 있으나, 일단 50%의 편차를 기준으로 위헌여부를 판단하나, 장차 33.33% 또는 그 미만의 기준에 따라 위헌여부를 판단할 것｣이라고 판시함

­ 이에 따라 2004년 3월 12일 개정된 공직선거법은 별표 1에서 국회의원지역선거구구역표를 새롭게 개정함

3.직접선거의 원칙

­ 직접선거란 간접선거에 대한 개념으로서 선거인이 대표자를 직접 선출하는 것

­ 선거권자의 투표를 대신하는 등의 방법으로 제3자가 선거에 개입하는 것은 허용되지 않는다는 의미, 즉 중간선거인의 개입이 배제된다는 의미

4.비밀선거의 원칙

­ 비밀선거란 공개선거에 대한 개념으로 선거인이 누구에게 투표하였는가를 제3자가 알 수 없도록 하는 것

­ 선거인이 외부로부터 강제나 압력을 받지 않는 자유롭고 공정한 선거를 보장하기 위한 것 → 비밀선거는 투표용지, 기표소, 투표함 등을 사전에 철저하게 준비함으로써만 가능하기 때문에 그 성패의 여부는 대부분 선거준비와 선거업무조직에 달려 있음

5.자유선거의 원칙

­ 자유선거란 강제선거에 대한 개념으로 선거인이 선거권을 자유롭게 행사할 수 있는 선거

­ 현행헌법은 명문으로 자유선거의 원칙을 규정하고 있지는 않으나 이는 헌법이 이미 전제하고 있는 것으로 인정됨

☞투표의 의무를 도입할 수 있는가?

정당한 이유 없이 기권하는 자에 대하여 과태료나 벌과금의 부과 등 일정한 제재를 가하여 선거권의 행사를 의무화시키는 것

자유선거의 내용에는 ｢투표장에서 선서할 때의 자유인 이른바 선거내용의 자유(wie)｣를 의미하느냐, 아니면 ｢투표할 지의 여부에 대한 자유, 즉 기권의 자유(ob)｣까지도 포함하는 것인가의 문제

IV.선거제도의 유형

­ 선거제도의 구체적인 모습은 ① 대표를 결정하는 방식인 ｢대표제｣ - 다수대표제, 소수대표제, 비례대표제, 직능대표제 등과, ② 선거인단을 지역단위로 분할하는 방식인 ｢선거구를 획정하는 방법｣ - 소선거구제, 중 · 대선거구제 등의 방법에 의해 나타남

­ 선거제도의 유형과 관련해서는 ① ｢하나의 선거구에서 몇 명의 대표자를 선출할 것인지｣, ② ｢선거구의 크기를 어떻게 할 것인지｣의 문제와 관련하여 다양한 유형이 발전되어 옴

1.다수대표제

­ 다수대표제란 다수만이 대표자를 선출하고 소수자는 대표자를 선출할 수 없게 하는 제도

­ 다수대표제는 보통 소선거구제와 연결되어 시행됨

­ 소선거구란 선거구를 작게 분할하여 1개 선거구에서 1인의 대표자만을 선출하게 하는 것

☞소선거구 - 다수대표제란 ｢선거구를 작게 분할하여 1개 선거구에서 1인의 대표자만을 선출하게 하는 제도｣로 유권자의 다수의 지지를 받은 후보자만이 대표자가 될 수 있게 하는 선거제도의 한 유형

­ 소선거구 - 다수대표제의 장점으로는 ① 국민의 다수관계가 선거의 결과로 직접 나타나기 때문에 주권자인 국민의 의사가 대표자에게 더욱 강력한 영향을 미칠 수 있다는 점, ② 유권자와 대표자의 친밀도(유대관계)가 높아진다는 점, ③ 다수의 형성이 용이하여 양당제의 형성에 긍정적 영향을 미친다는 점, ④ 정국이 안정될 수 있다는 점

­ 소선거구 - 다수대표제의 단점으로는 ① 사표가 많이 발생하여 결과가치의 불평등을 초래할 수 있다는 점, ② 경우에 따라서는 다른 정당보다 득표수는 앞섰지만 의석수는 뒤지는 이른바 ｢Bias 현상｣이 나타날 수 있다는 점 등

☞Bias현상이란 영국의 선거제도연구에서 유래하는 개념으로 득표수와 의석확보수사이에 정비례관계가 성립되지 않는 것으로 ｢표에는 이기고 의석수에서 지는｣ 불합리한 결과

2.소수대표제

­ 소선거구제란 유권자의 다수세력뿐만이 아니라 일정규모 이상 소수세력의 지지를 받은 후보자까지도 대표자로 선출될 수 있는 제도

­ 한 선거구에서 다수당만이 의원을 독점하는 것을 보완하기 위한 제도

­ 소수대표제는 보통 중ㆍ대선거구제와 연계하여 시행됨

­ 소수대표제의 장점은 사표가 적어진다는 점

­ 소수대표제의 단점은 다수의 지지를 받은 정당과 소수의 지지를 받은 정당이 똑같이 1개씩의 의석을 차지할 수 있게 됨으로써 국민이 특정 정당을 지지하고 또 다른 정당을 견제하는 것이 사실상 무의미해진다는 것

3.비례대표제

­ 비례대표제는 다수자와 소수자가 그 지지비율에 따라 똑같은 비율로 대표자를 선출하게 하는 방법

­ 다수자만이 대표자를 선출하여 사표를 많이 발생시키는 다수대표제의 문제점과 소수자가 다수자와 같이 대표자를 선출하여 국민의 의사가 제대로 반영되지 않는 소수대표제의 문제점을 시정하기 위해 등장한 제도

­ 비례대표제는 선거권자가 의원을 선출하는 과정에서 정당의 개입을 필수적 전제로 함

­ 정당에서 작성된 후보자명부를 기초로 선거를 함

­ 비례대표제의 장점은 ① 국민의 지지율이 거의 그대로 대표자선출결과에 반영되기 때문에 대표자 구성에 대한 국민의 의사가 가장 잘 반영될 수 있다는 점, ② 결과가치의 평등을 고려하는 평등선거의 원칙이 가장 잘 반영될 수 있고, 사표가 적다는 점

­ 비례대표제의 단점으로는 ① 기술적으로 시행이 곤란하고 절차가 번잡하다는 단점이 있으나 본질적인 것은 아님, ② 정당의 개입을 필수로 하기 때문에 후보자순위산정과정 등에 있어서 정당정치의 비민주적 현실을 초래할 우려가 있다는 점

§ 4. 법치주의의 원리

A.법치주의에 대한 일반적 이해

I.법치주의의 의의

1.법치주의의 개념

­ 법치주의란 일반적으로 인간이 아니라 법이 통치해야 한다는 말 → 인간이란 감정에 치우쳐 자의적으로 통치할 위험성이 있기 때문에 이러한 인간에 대한 불신을 기초로 순간적 감정과 자신의 이익에 따라 그때그때 변화하지 않는 객관적이고 공정한 법에 의한 통치가 행해져야 한다는 것

­ 결국 인간에 의한 통치에서 초래될 자의적 통치가 아닌 법에 의한 객관적ㆍ공정한 통치에 의해 개인의 자유와 권리를 보호하려는 것

2.법치주의의 실질적 의의

­ 그러나 법에 의한 통치가 반드시 개인의 자유와 권리를 보장해 주는 것은 아님

­ 과거 법실증주의자들과 같이 법의 내용이야 어떻든 일단 법이라는 이름으로 성립된 법은 모두 존중되어야 한다는 식으로 법의 내용적 정당성을 도외시하고 법의 형식적 합법성만을 강조하게 되면 법에 의한 통치는 오히려 인간에 의한 통치보다 더 무섭게 인간의 자유와 권리를 말살시키는 수단이 될 수도 있음

­ 결국 법치주의에 있어서 법이란 이러한 법실증주의적 의미의 형식적 합법성만을 갖춘 법이 아니라, ｢옳은 법｣, ｢법다운 법｣, 즉 ｢정법(Recht)｣이라는 내용적 정당성까지 갖춘 법에 의한 통치를 의미함

☞｢법의 이념은 정의를 실현하는 것이다｣라는 말도 이런 의미에서 이해할 수 있음

☞법치주의원리의 내용이 시대와 국가에 따라서 그 내용이 변할 수 있는 것이라 할지라도 결코 포기할 수 없는 법치주의의 기본내용은:

① 국가권력을 법에 구속시켜 국가권력을 완화하고

② 이를 통해 개인의 자유와 권리를 보호하는 것

II.법치주의사상의 발전

1.근세 이전 법치주의의 기원

­ 법과 정의가 실현되어야 한다는 법치주의의 기원은 고대 그리스 시대에 까지 거슬러 올라갈 수 있음

① 그리스의 플라톤과 아리스토텔레스의 경우 정의와 이성의 지배를 주장하였음

② 중세 스콜라철학에 의할 경우에도 인간의 사회생활조직체는 신이 정한 질서에 포함되기 때문에 ｢군주도 법을 지켜야 한다｣는 주장이 나오게 됨

­ 그러나 이 경우는 국가권력이 법에 의해 행사되어야 한다는 것이 아니라 국가권력의 담당자인 군주가 법의 밑에서 통치한다는 의미로서 현재 우리가 말하고 있는 법치주의원리의 직접적 형태였다고는 말하기 힘듦

☞결국 법치주의사상의 직접적인 뿌리는 근세 시민의 자유와 권리를 보장하기 위한 절대군주와의 투쟁과정에서 발전되고 형성된 것으로 볼 수 있음 → 법치주의사상은 이러한 과정에서 국가에 따라 다양한 모습으로 발전하여 왔으며, 그 중에서도 영국에서의 법의 지배와 독일에서의 법치국가원리가 이 후 법치주의사상이 발전하는 데 있어서 결정적인 영향을 미쳤음

2.영국의 법의 지배

1)13세기 이후 ｢보통법의 지배｣

­ 영국에서는 13세기 말 사법제도의 정비와 함께 판례법을 중심으로 하는 보통법(common law)이 발전하였음

­ 보통법이 국왕까지도 구속한다는 사상이 발달하여 보통법의 지배라는 의미에서의 ｢법의 지배｣(rule of law)원리가 싹트게 됨

☞특히 1628년 ｢권리청원｣(Petition of Rights)을 기초하기도 한 에드워드 코크(Sir Edward Coke, 1552-1633)는 ｢법은 여러 세대가 숙고한 결과이며 여러 세대의 경험에 의하여 검증된 것이고 항상 보충되고 개선되는 것이기 때문에 역사적 발전의 결과이자 현실화된 이성｣이라고 파악하고, ｢보통법은 이처럼 이성이기 때문에 교회와 국가권력을 구속한다｣라고 말하여, ｢누구도 스스로를 법보다 더 현명하다고 생각해서는 안된다｣(Neminem oportet esse sapientiorem legibus)고 결론을 지었음

2)17세기 이후 ｢의회제정법의 지배｣

­ 영국에서 법의 지배원리가 확립된 것은 대략 17세기 이후 명예혁명을 거치면서라고 할 수 있음

☞이 시기 자유주의적 국가이론의 대변자인 존 로크(John Loke, 1632-1704)는 국가의 전횡으로부터 개인의 자유를 보장하기 위해 인간에 의한 통치가 아닌 법에 의한 통치를 주장하면서, ｢모든 통치는 단지 제한된 위임에 지나지 않으며, 이 위임된 통치는 실정법에 따라 수행되어야 한다｣라고 하였음

­ 이러한 법의 지배사상은 17세기 이후 특히 1688년 명예혁명(Glorius Revolution)을 거치는 동안 자의적 통치에 대항하는 투쟁의 과정 속에서 성립되어, 1689년 권리장전(Bill of Rights), 1701년 왕위계승법(The Act of Settlement) 등에 반영되었음

­ 명예혁명이후 군주의 권한은 크게 약화된 데 반해 의회의 권한은 크게 강화되어 주권이론에서 배운 바와 같이 이른바 의회주권(Supremacy of Parliament)이 확립되었음

­ 의회주권의 결과 국가권력의 행사는 국민의 대표로 구성된 의회가 제정한 법에 의하여야 한다는 요청이 나타나, 보통법의 우위에서 의회제정법의 우위라는 사상이 관철되었음

☞결국 법의 지배는 ｢보통법의 지배｣에서 ｢의회제정법의 지배｣를 의미하게 되었음

3)절차법적 중심의 법의 지배

­ 19세기 말 앨버트 다이시(Albert V. Dicey, 1835-1922)는 ｢법의 지배｣원리를 이론적으로 체계화 함

­ 다이시는 법의 지배의 의미를 ① 정규법의 우위, ② 법 앞의 평등, ③ 영국헌법의 특수성 이라는 세 가지로 정리하고, 이 중 영국헌법의 특수성으로서의 법의 지배란 ｢개인의 자유와 권리를 보다 효율적으로 보장하기 위한 절차법적 측면에 중점을 두는 법원리｣라고 설명함

☞결국 영국에서의 법의 지배는 다이시가 지적한 바와 같이 ｢개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 절차법적 측면에 중점을 두는 법원리｣로 확립됨 → 그럼에도 불구하고 영국의 법의 지배가 형식적인 것에 치우치지 않는 이유는 민주주의를 통한 보완이 있기 때문이라고 설명됨

3.독일의 법치국가

1)법치국가사상의 기원

­ 독일의 법지주의사상은 영국에 비해 늦었지만 독특한 형태로 발전하여 오늘날 법치주의의 원리가 발전하는 데 중요한 역할을 수행하게 됨

­ 독일에서는 법치주의의 원리를 법치국가(Rechtsstaat)라는 국가유형의 한 형태로 이해하여 발전하였음

2)칸트의 영향

­ 독일의 법치국가사상에 많은 영향을 미친 것은 바로 칸트(Immanuel Kannt, 1724-1804)의 관념론적 국가철학

­ 칸트는 국가란 인간의 자유ㆍ평등ㆍ자결을 보장하기 위한 이성법(Vernunftrecht)을 실현하는 데에만 그 목적이 있다고 하여 국가의 목적을 제한하고, 국가는 그 조직이나 활동에 있어서 언제나 이러한 이성법의 원리에 따라야 한다고 하여 이성법이 국가를 구속한다고 주장함 → 물론 칸트는 법치국가란 용어를 명확하게 사용하지 않았지만 이러한 칸트의 사상은 독일의 법치국가사상의 형성에 특히 현대의 실질적 법치국가사상의 형성에 이념적 기초를 제공한 것으로 됨

3)법치국가사상의 형성

­ 19세기 초에 비로소 법치국가란 말이 형성되기 시작함

­ 법치국가란 용어를 처음으로 사용한 사람은 몰(Robert v. Mohl, 1799-1875)이라고 알려짐

­ 몰은 법치국가를 이성국가(Verstandstaat)로 간주하고, ｢법치국가란 계약으로 구성되고 그 활동이 개인의 자유를 위해 제한되는 새로운 형태의 국가로서 정확한 법률을 제정하고 시민을 보호하기 위하여 법원을 설치하는 국가｣라고 정의함

4)형식적 법치국가사상의 등장

­ 19세기 중엽 이후 특히 1849년 프랑크푸르트헌법이 실패로 돌아간 이후 독일의 법치국가사상은 슈탈(Friedrich Julius Stahl), 베어(Otto Bähr), 마이어(O. Mayer) 등에 의해 내용적으로 축소되고 형식화되기 시작함

­ 법치국가는 더 이상 국가유형 또는 새로운 국가원리가 아니라 단지 국가권력을 완화시키는 형식원리로 이해되기 시작하였으며, 특히 정치적 자유의 보장과는 연관성이 없는 비정치적 형식원리로 이해되어 민주주의와의 관련성 역시 부정되기에 이름 → 이러한 법치국가의 형식화 현상은 1919년 성립된 바이마르공화국에서 더욱 심화됨

☞가령 칼 슈미트의 경우 법치국가원리를 정치적 국가질서와는 구분되는 비정치적 원리라고 이해하여, 법치국가원리란 정치적 국가질서에 영향을 미치는 구성원리가 아니라 비정치적 영역에 속하는 것으로서 단지 국가권력을 제한하여 개인의 자유를 보장하는 수단으로 이해 함

☞한스 켈젠은 법치국가를 엄격한 ｢합법성의 체계｣(Legalitätssystem)로 이해하여 법치국가란 특수한 내용의 국가질서가 아니라, 국가의 행위를 법질서의 바탕 위에 두는 것으로 이해함 → 법치국가란 단지 법에 의한 통치가 행해지는 국가

5)실질적 법치국가사상의 등장

­ 결국 법치국가의 원리는 더욱 형식화되어 법의 내용과 관계없이 법이라는 이름으로 통치되는 국가란 모두 법치국가로 이해하게 됨

­ 이러한 형식적 법치국가사상은 결국 합법적 불법통치라는 나치시대의 엄청난 인권유린과 결합되어 법에 의한 지배가 인간에 의한 지배보다 더욱 더 무서울 수 있다는 가르침을 주게 됨 → 이러한 경험을 바탕으로 제2차 대전 이후 독일에서는 법치국가를 더 이상 형식적으로가 아니라 실질적으로 이해하게 되었음

­ 실질적 법치국가는 자유ㆍ평등ㆍ정의의 실현을 통해 인간의 존엄성을 보장하는 것이 궁극적 목적이라고 할 수 있으며, 이러한 목적을 실현시키기 위해 단순히 국가권력을 법에 의해 제한시키는 소극적 원리뿐만이 아니라, 실질적 정의의 실현을 위해 국가권력을 적극적으로 형성하는 적극적 성격을 띠는 국가구성원리라고 할 수 있음

B.우리나라에서 구체화된 법치주의의 원리

I.법치주의의 실질적 요소

1.인간의 존엄성

­ 우리 헌법은 제10조에서 ｢모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며···｣라고 하여 인간의 존엄성을 규정하고 있음

­ 인간의 존엄과 가치는 법치주의의 원리가 추구하는 최고의 목표라는 의미에서 실질적 법치주의의 이념적 기초라고 할 수 있음

2.자유와 평등

­ 헌법상의 여러 가지 자유권의 보장과 평등권의 보장 또한 법이 추구해야할 이념적 목표라는 의미에서 실질적 법치주의원리의 구성요소

☞특히 헌법 제11조의 평등원칙은 단지 ｢법 앞의 평등｣ 또는 ｢법적용의 평등｣이라는 형식적 평등이 아니라, 내용상으로도 평등한 법의 평등이라는 의미의 실질적 평등을 의미

☞우리 헌법의 자유와 평등의 보장과 이를 통한 인간의 존엄성 보장은 법치주의의 형식적ㆍ제도적 요소들이 추구해야 할 실질적 법치주의의 내용을 이룸

II.법치주의의 형식적 요소

1.법의 최고성

1)법의 최고성의 의의

­ 법의 최고성(Primat des Rechts)이란 법이 국가의 모든 행위와 작용의 최고 기준이 된다는 의미 → 국가의 모든 활동에 대한 최고의 기준은 법이 된다는 의미

2)법의 최고성의 내용

a.헌법의 우위

­ 헌법의 우위(Vorrang der Verfassung)란 어떠한 국가행위도 헌법과 모순되어서는 안 된다는 의미 → 입법ㆍ집행ㆍ사법의 모든 국가권력의 행사는 헌법에 구속된다는 의미

☞특히 법률을 제정하는 입법권도 헌법에 구속되기 때문에 헌법에 위반되는 내용의 법률은 의회가 제정한 경우에도 무효로 선언할 수 있다는 위헌법률심판권이 인정되는 근거

b.법률의 우위

­ 법률의 우위(Vorrang des Gesetzes)란 입법의 형식으로 행해지는 국가행위는 그 밖의 모든 국가행위에 우선한다는 의미

­ 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률 따라서 직접적 민주적 정당성에 기초한 법률이 존재하는 한 다른 모든 국가권력은 이러한 법률의 규정에 구속된다는 의미

2.기본권의 보장

­ 법치주의란 본래 국가권력을 법에 구속시킴으로서 개인의 자유와 권리를 보장하기 위해 등장함 → 따라서 기본권의 보장은 법치주의의 직접적이고 핵심적인 내용

3.권력의 분립

­ 전통적 의미에 따른 권력분립의 원리에 의하면 권력분립은 국가권력을 입법ㆍ집행ㆍ사법으로 나누어서 상호 통제와 억제를 통해 권력의 균형을 이룸으로써 국가권력을 완화시켜 개인의 자유와 권리를 보장하려는 것이므로 법치주의의 중요한 내용

☞이러한 권력의 분리(Gewaltentrennung)와 권력의 균형(Gewaltenbalancierung)을 내용으로 하는 전통적 권력분립의 원리는 과거 입헌군주국가 시대 군주의 독단적 권력을 분리해서 개인의 자유와 권리를 보장하기 위한 중요한 수단이었음 → 즉 이미 존재하는 국가권력을 분할하는 원리 → 기관의 분립

그러나 오늘날의 민주국가에서는 국가권력이 이미 존재하는 것이 아니라, 정치적 통일체로서의 국가와 국가권력은 인간의 끊임없는 의식적 노력에 의해 항상 새롭게 형성되고 유지되는 것 → 이러한 현대적 의미의 민주국가에서 권력분립의 원리는 이미 존재하는 국가권력을 소극적으로 분리하여 억제하는 데 있는 것이 아니라, 적극적으로 개개의 국가권력을 구성하고 거기에 권한을 부여하여 국가가 제 기능을 수행할 수 있도록 하는 데 그 의의가 있음

오늘날의 권력분립의 원리는 국가기관 상호간에 권한을 확정하고 상호 억제와 균형을 유지시키는 것뿐만 아니라, 국가기능을 구별하고 그 기능에 맞는 국가기관을 창설하여 그 기능을 행사할 권한을 부여하는 국가권력의 조직원리 → 기능의 분립

4.법률유보의 원칙

1)법률유보원칙의 의의

a.법률유보의 개념

­ 법률유보의 원칙(Grundsatz des Gesetzesvorbehalt)이란 행정은 법률 자체에 의해서 또는 법률에 근거하여 활동권한이 인정된 경우에만 구체적 활동을 하는 것이 허용된다는 원칙

­ 집행부의 활동은 법률을 통해 구체적 활동권한이 인정된 경우에만 가능하다는 원칙

5.포괄적 위임입법의 금지

1)행정입법의 의의와 필요성

­ 법치주의적 요청에 따라 국민의 자유와 권리에 관한 사항은 의회가 법률의 형식으로 규율하는 것을 원칙으로 함

­ 그러나 국가의 적극적 활동을 전제하고 있는 현대 사회국가적ㆍ행정국가적 요청을 모두 의회가 제정한 법률로 직접 규정한다는 것은 오늘날 가능하지도 않을 뿐만 아니라, 적합하지도 않음 → 특히 ① 전문적ㆍ기술적 사항에 대한 입법의 증가, ② 폭주하는 행정을 신속하게 처리할 필요성의 증가 등으로 인해 오늘날 행정부 스스로가 구체적 법과 기준을 제시해야 한다는 행정입법의 필요성이 인정됨

2)행정입법의 종류

a.법규명령과 행정명령

­ 법규명령(Rechtsverordnung)이란 행정기관이 헌법에 근거하여 국민의 권리 ·의무에 관한 사항(법규사항)을 규정하는 것으로, 대국민적 구속력을 가지는 법규적 명령

­ 행정명령(Verwaltungsverordnung) 또는 행정규칙(Verwaltungsvorschrift)이란 행정기관이 헌법상 근거를 요하지 아니하고, 자신의 고유권한으로 일반국민의 권리ㆍ의무와 직접 관계가 없는 비법규사항을 규정하는 것으로, 행정조직의 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적 구속력을 가지지 아니하는 규칙

b.위임명령과 집행명령

­ 위임명령(Auftragsverordnung, übertragene Verordnung)이란 헌법에 근거하고 법률의 위임에 따라 발하는 명령

­ 집행명령(Ausführungsverordnung)이란 헌법에 근거하여 법률을 집행하는 데 필요한 세칙을 정하는 명령

3)위임입법의 한계

­ 행정입법의 필요성을 인정하는 경우에도 이를 무제한 인정할 경우 개인의 자유와 권리를 침해할 자의적인 행정이 될 위험성이 있기 때문에 제한된 범위 내에서만 이를 인정하는 것이 일반적

­ 법률이 행정기관에 입법권을 위임하는 경우에 ｢위임하는 사항과 범위를 구체적으로 한정하지 아니라고, 특정의 행정기관에게 입법권을 일반적ㆍ포괄적으로 위임하여서는 아니 된다｣라는 포괄적 위임입법금지의 원칙이 도출됨

­ 일반적ㆍ포괄적 위임은 사실상 입법권의 백지위임과 다를 것이 없으며, 의회입법의 원칙을 원칙적으로 부인하는 것이 될 뿐만 아니라, 개인의 자유와 권리를 침해하는 자의적 행정이 될 위험으로 인해 인정되지 않고 있음

☞우리 헌법도 제75조 전단에서 ｢대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항｣에 관해서만 대통령령을 발할 수 있도록 함으로써 포괄적 위임입법을 금지함

­ 입법자가 법률로써 확정하여야 하는 위임범위의 구체성의 정도는 법률에 이미 법규명령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 법규명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미함

☞위임의 구체성이나 명확성의 요구의 정도는 규율대상에 따라서도 달라질 수 있음

※헌법 제75조 [대통령령]:

대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.

※헌법 제95조 [총리령ㆍ부령]:

국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.

6.사법적 권리보장

­ 사법적 권리보장이란 국민의 자유와 권리가 침해된 경우 일반법원이 이를 구제하고 보장하는 제도

­ 국민의 자유와 권리의 보장을 보장하기 위한 법치주의의 원리는 공정하고 광범한 사법절차의 보장을 통해서 실현될 수 있음

7.법적 안정성의 원칙

1)법적 안정성의 의의

­ 법적 안정성은 법이라는 구속력 있는 규정들을 통해 확고한 질서를 만들어 내어 안정적 질서를 만들어 낸다는 이른바 법을 통한 안정성(Sicherheit durch das Recht)을 의미하기도 함

☞일반적으로 법적 안정성이란 ① 법규범의 내용이 명확해야 한다는 ｢법적 명확성의 원칙｣과 ② 법규범의 지속성을 통한 신뢰보호를 내용으로 하는 ｢법의 안정성｣(Sicherheit des Rechts)으로 이해됨

2)법적 안정성의 내용

a.법적 명확성의 원칙

­ 법적 명확성의 원칙이란 법률을 비롯한 법규범의 내용은 개인이 이를 예상하고 계산하여 자신의 행위를 그에 맞추어 조절할 수 있을 정도로 명확하고 정확하게 조문화되어야 한다는 원칙

☞특히 개인의 권리를 제한하는 법률의 경우 명확성의 원칙은 더욱 더 요청됨

b.법규범의 계속성

­ 법규범의 계속성(Beständigkeit der Rechtsnormen) 또한 법적 안정성의 요청으로 개인이 자신의 생활형성의 기초로 삼고 있는 법규범은 일정기간 존속하리라는 것을 신뢰할 수 있도록 계속 존속해야 한다는 원칙

­ 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰를 보호해 주어야 한다는 이른바 신뢰보호의 원칙을 보호하기 위해 요청되는 것이라고 할 수 있음

☞신뢰보호의 원칙과 관련하여 요청되는 것이 이른바 ｢소급입법 금지의 원칙｣:

다만 소급입법의 경우에도 개인에게 부담을 지우는 경우에만 신뢰보호의 원칙상 금지가 주장되지만, 개인에게 유리한 소급입법은 문제되지 않음

8.비례의 원칙

1)비례의 원칙의 의의

­ 비례의 원칙(Verhältnismäßigkeitsprinzip)은 국가권력의 행사를 통하여 이루고자 하는 목적은 그 목적을 이루기 위하여 선택하는 수단사이의 합목적성을 의미함

☞본래 비례의 원칙은 초기 국가권력, 특히 경찰권의 행사에 대해 한계를 긋는 것, 즉 경찰법 영역에서 자유와 재산권에 대한 제한의 한계원리로 탄생하였으며, 행정권의 행사를 제한하는 일종의 행정법적 원칙으로 여겨짐 → 오늘날 비례의 원칙의 충족여부가 국가권력행사의 정당성을 판단하는 기준으로 작용함

2)비례의 원칙의 내용

a.목적의 정당성

­ 국가권력이 추구하려고 하는 목적 자체가 정당한 지의 여부를 판단하는 것

b.적합성의 원칙

­ 적합성의 원칙(Grundsatz der Geeignetheit)이란 국가권력의 행사를 위해 선택되는 수단이 소기의 목적을 달성하기 위해 적합한 수단인지의 여부에 대한 판단

☞｢방법의 적정성｣, ｢수단의 상당성｣, ｢수단의 적합성｣이라고도 함

c.필요성의 원칙

­ 필요성의 원칙(Grundsatz der Erforderlichkeit)이란 국가권력의 행사를 통하여 비록 소기의 목적을 달성할 수 있었다 할지라도, 그로 인하여 다른 법익을 침해하게 되었을 경우, 법익침해를 최소화할 수 있는 다른 수단은 없었는지를 검토해야 한다는 요청

­ 즉 법익침해를 최소화할 수 있는 보다 완화된 다른 수단은 없었는지를 검토하는 것 → 가령 기본권을 덜 제한하는 수단을 통해서 동일한 결과나 더 나은 결과를 가져올 수 있는 경우 필요성요건은 충족되지 않음

☞｢피해의 최소성｣, ｢최소침해성｣이라고도 함

d.협의의 비례성

­ 협의의 비례성(Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne)이란 이미 정해진 목적과 수단의 관계에서 목적달성을 위해 사용되는 수단이 침해되는 법익과의 관계에서 비례성을 충족시킬 것을 요구하는 것

­ 보호하려는 법익과 제한하는 기본권 사이에 적절한 비례관계가 있어야 한다는 것

­ 개인의 법익에 대한 제한을 통해서 초래되는 ｢희생｣이 일반을 위해 달성하고자 하는 ｢효용｣보다 커서는 안 된다는 것

­ ｢문제의 조치가 관련개인에게 과도한 부담을 지워서는 안 된다｣, ｢문제의 조치가 관련 개인이 수인할 수 없는 것이어서는 안 된다｣, ｢법익제한의 정도와 이를 정당화하는 수단의 사유ㆍ비중ㆍ긴급성 등을 종합적으로 형량할 때 수인한도가 지켜지고 있어야 한다｣는 등의 원칙

☞｢적정성｣, ｢수인가능성｣(Zumutbarkeit), ｢상당성｣(Angemessenheit), ｢법익균형성｣, ｢법익비례성｣

9.법치주의와 국가긴급사태

­ 국가가 위기나 비상사태에 처한 경우 과거 많은 국가들이 이를 극복하기 위해 초법적인 비상대권을 행사하여 왔으며, 따라서 국가긴급사태나 비상사태는 과거 법치주의의 예외나 제한으로 이해되었음

­ 오늘날에는 국가비상사태나 긴급사태의 경우에도 법에 따라 이를 극복하고 법질서를 보호하기 위해 여러 가지 조치들을 마련함

☞우리 헌법도 국가비상사태가 발생하여 대통령이 국가긴급권을 발동하는 경우에도 그 발동요건을 엄격하게 제한함(제76조 제1항ㆍ제2항, 제77조 제1항)과 동시에 그에 대하여 국회가 사후적으로 통제할 수 있도록 함으로써(제76조 제3항ㆍ제4항ㆍ제5항, 제77조 제4항ㆍ제5항) 국가긴급사태에서도 법치주의의 원리가 유지되도록 확인하고 있음

§ 3. 법의 분류

I.개관

­ 법은 다양한 기준으로 분류할 수 있으며 전통적으로 ① 실정법ㆍ자연법, ② 공법ㆍ사법 등으로 분류되고 있다.

II.실정법과 자연법

1.의의

1)실정법의 의의

­ 실정법이란 특정한 시대와 특정한 장소에서 효력을 가지고 있는 법규범

2)자연법의 의의

­ 자연법(natural law, Naturrecht)이란 국가에 의해서 제정된 법이 아니라, 국가가 제정할 법규범의 이념 내지 기준

­ 사물의 본성ㆍ인간의 본성에 근거하여 시대와 민족, 국가와 사회를 초월하여 보편타당하게 적용되는 객관적 질서

2.관련문제: 실정법과 자연법의 관계

1)악법의 문제

­ 근대국가가 형성되고 발전되기 위해서는 실정법이 체계화되어야 함

☞법실증주의의 등장 → 법실증주의의 공헌과 문제점 → 자연법론자의 대두

2)저항권

­ 저항권(Widerstansrecht)이란 자연법에 위배되어 잘못된 국가권력행사에 의해 헌법적 가치질서가 무너지는 것을 저지하기 위한 예비적 헌법보호수단 → 국가권력에 의한 헌법침해의 최후적ㆍ초실정법적 보호수단

☞독일기본법 제20조 제4항: “헌법에 규정된 기본권이 현저하게 침해될 때에는 모든 국민은 저항할 권리가 있다.”

우리 헌법 전문: “··· 불의에 항거한 4ㆍ19 민주이념을 계승하고 ···”

III.공법과 사법

1.법의 체계

­ 실정법은 다양한 법의 체계를 통해 구성됨 → ① 국제법ㆍ국내법, ② 국내법은 공법ㆍ사법 등으로 분류됨

2.공법과 사법의 구별

­ 공법과 사법이 각각 무엇이냐에 따라서는 과거 다양한 견해가 제시되었음

1)공법과 사법의 구별기준에 대한 학설

a.이익설

­ 공익의 보호를 목적으로 하는 것이 공법, 사익의 보호를 목적으로 하는 것은 사법

­ 대부분의 법은 공익과 사익을 함께 보호함 → 헌법의 개인의 기본권보장, 민법의 등기ㆍ상속제도 등

b.주체설

­ 국가 또는 공법인이 법률관계의 주체로서 규율하는 법은 공법, 사인 상호간의 관계를 규율하는 것은 사법

­ 국가와 사인간의 관계가 오늘날 공법ㆍ사법 모두 적용됨: 기본권의 대사인적 효력, 민법에 의한 사인과 공법인간의 매매계약 등

c.법률관계설

­ 권력ㆍ복종의 관계, 상하평등의 관계 등의 종적ㆍ수직적인 법률관계를 규율하는 것은 공법, 평등ㆍ대등관계 등과 같이 횡적ㆍ수평적 법률관계를 규율하는 것은 사법

­ 국제법은 대등관계를 규율하나 공법이고, 민법의 친족관계 또한 대등관계로 볼 수 없음

d.생활관계설

­ 인간의 생활을 국가생활관계와 사회생활관계로 나누어 국가생활관계를 규율하는 것이 공법, 사회생활관계를 규율하는 것은 사법이라고 함

­ 무엇이 국가생활관계이고 사회생활관계인지의 기준이 명확하지 않음

2)평가

­ 생활관계설이 타당하고 통설임

­ 공법은 국가권력이 직접 지배하고 규제하는 공적ㆍ정치적 생활관계에 관한 법이고, 사법은 국가권력이 일단 후퇴하고 간접적인 지배체제하에서 어느 정도 사적자치의 원칙이 용인되는 사적ㆍ경제적ㆍ가족적 생활관계를 규율하는 법

3.제3의 영역인 사회법의 등장

­ 20세기 이후 현대 사회국가의 등장과 함께 자본주의사회의 문제점으로 등장한 사회적 문제 등을 해결하기 위해 사회법이 등장함 → 노동법, 경제법, 사회보장법

­ 이러한 사회법은 사인간의 생활관계를 규율하되 국가의 적극적 개입을 규정하고 있어 공법과 사법의 어느 하나에 해당되지 않음 → 제3의 영역으로서의 사회법

§ 2. 법의 존재형태

I.개관

­ 법의 존재형태란 법이 어떠한 형식으로 존재하는가의 문제: 법의 연원(淵源) 또는 법원(法源)의 문제

☞법의 존재형태는 법이 문장의 형식으로 나타나는가에 따라 성문법과 불문법으로 나누어지고, 불문법은 다시 어떠한 형식으로 형성되는가에 따라 관습법, 판례법, 조리 등으로 나누어진다.

II.성문법

1.성문법의 의의

­ 성문법이란 법이 문장의 형식으로 존재하는 것을 의미함

­ 국가기관이 법을 제정하여 문서화했다는 의미에서 제정법이라고도 함

☞독일, 프랑스, 이탈리아, 북유럽 및 라틴아메리카 국가들과 같은 대륙법계 국가들이 성문법을 취함

2.성문법의 장단점

1)장점

­ 법의 존재와 의미를 명확하게 판단할 수 있기 때문에 법적 안정성ㆍ확실성ㆍ신뢰의 보호 등에 유리함

­ 국가권력의 자의적 행사를 막기 위해 주장된 만큼 국민의 자유와 권리를 보호하는 기능을 수행함 → 죄형법정주의

2)단점

­ 문장으로 표현된 내용을 정확하게 파악하기 힘든 경우가 많다는 점 → 해석의 어려움

­ 변화하는 사회현상에 보조를 맞추기 어렵다는 점

3.성문법의 유형

1)헌법

­ 국민의 자유와 권리를 보장하기 위해 국가의 조직과 통치에 대한 근본적 사항을 정한 규범

2)법률

­ 국회에서 제정된 형식적의미의 법률

3)명령

­ 국회에서 의결되지 않고, 행정관청이 제정하는 법령

­ 제정주체는 다르지만, 국민의 자유와 권리를 제약할 수 있는 경우도 있음

4)자치법규

­ 지방자치단체가 제정하는 법령

☞① 규칙: 지방자치단체의 장이 제정하는 것

② 조례: 지방자치단체의 의회에서 의결되어 제정된 것

5)조약

­ 국제법상 독립된 국가 사이에서 문서로 합의된 사항

­ 조약의 체결ㆍ효력 등에 대해서는 문제가 제기됨

III.관습법

1.관습법의 의의

­ 관습법(Gewohnheitsrecht)이란 일정한 사회에서 자연스럽게 형성되어 규범으로 발전된 것 → 국가내의 일정한 입법기관에서 제정된 것이 아니라, 사회 내에 존속하던 특정한 관행이 법적 확신을 얻어 법으로 인정된 것

2.관습법의 효력

­ 관습법이 성립하려면 일정한 관습이 지속되어야 하고, 이러한 관습에 대해 법적 확신이 부여되어야 함

☞민법 제1조: “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.” → 관습법의 보충적 효력성

상법 제1조: “상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.”

IV.판례법

1.판례법의 의의

­ 판례법이란 일정한 법률문제에 대한 동일한 취지의 판결이 반복되어 규범으로 된 경우

­ 관습법과 유사하나, 법원의 판결을 통해 법으로 확정된다는 점에서 구별됨

2.판례법의 인정여부

1)문제제기

­ 영국과 미국에서는 상급법원이 어떤 법률문제에 대하여 판결을 내리면, 그 후 이와 동일한 법률문제에 대해서는 다른 법원이 앞선 판결과 다르게 판결할 수 없는 것이 원칙 → 같은 법률문제에 대해 동일한 판례가 반복되어 판례법이 형성됨

­ 그러나 대륙법계의 국가들에서는 성문법의 해석과 적용에 있어 법원은 다른 법원으로부터 구속을 받지 않는 것이 원칙임 → 판례법의 존재를 인정할 것인가의 문제가 제기됨

2)판단

­ 일반적으로 법원은 법적 안정성을 위해 중대한 이유와 확실한 근거가 없는 한 종전의 판례내용을 변경하지 않음 → 하급법원에서 다른 판결을 한 경우에도 상급법원에서 파기될 우려가 있음

V.조리

­ 조리(Nature of things, Natur der Sache)란 사회생활의 원리ㆍ사물의 이치로서 법적 규범의식으로 승인된 것: 정의형평ㆍ신의성실ㆍ공서양속ㆍ사회통념 등등의 말로 대표됨

­ 법관은 원칙적으로 법률을 기준으로 재판을 해야 하지만, 법률에 흠결이 있는 경우 조리에 의할 수 있음

§ 1. 법의 개념과 특성

I.문제의 제기

­ 법이란 무엇인가?

­ 법은 다른 규범과 구별해서 어떠한 특성을 지니는가?

II.법의 개념

1.법의 어원

1)동양에서의 법

­ 法 = 氵(물수) + 廌(해태치) + 去(갈거) → 물과 해태가 간다는 뜻

☞① 물(水): 물표면과 같이 평평한 것 → 공평ㆍ형평의 상징

   ② 해태(廌): ㉠ 중국의 고사에 보면 재판을 할 경우 해태를 재판석 앞에 두면, 해태는 반드시 죄지은 자에게로 가서 뿔로 떠받는다고 함 → 정의의 상징; ㉡ 해태는 불을 삼키는 동물 → 불붙은 분쟁을 가라앉힌다는 의미

오늘날에도 중국에서는 법복에 해태의 모양이 새겨져 있으며, 우리의 경우에도 고궁이나 광화문에 해태의 석상이 세워져 있음

   ③ 거(去): 악을 제거하러 간다 → 응징적 강제성

※ 결국 법(法)이란 물과 같이 공평하게 정의가 실현되는 것을 의미함 → 衡平ㆍ正義ㆍ强制性

☞법에 해당하는 순 우리말에는 본을 들 수 있음 → 가령 어법(語法)은 말본

본은 본보기가 있다고 할 때의 본: → 꼭 있어야 할 모습ㆍ상태 → 남의 보범이 되는 상태 → 당위적 존재(Sollendes Sein)

2)서양에서의 법

­ 라틴어의 jus, 독일어의 Recht, 불어의 droit는 모두 옳은 것ㆍ정의를 의미함 → 법이란 정의를 실현하는 것

­ 라틴어의 lex, 영어의 law는 명령을 따르는 것에서 유래함 → 계율ㆍ법률

☞법(Recht)와 법률(Gesetz)의 구별:

① 법률이란 실질적 의미에서 법과 동일한 뜻으로 사용되지만, 형식적 의미에서는 국회에서 의결을 거쳐 대통령이 서명ㆍ공포하는 법을 가리킴

② 법에는 이미 정의가 담겨 있는 보다 포괄적ㆍ추상적 개념 → 옳지 않은 법(unrichttiges Recht)는 형용모순이지만, 옳지 않은 법률(unrichttiges Gesetz)는 가능

3)소결

­ 결국 법이란 동양과 서양을 막론하고 형평ㆍ정의ㆍ준칙ㆍ강제 등의 내용을 담는 개념

2.법의 개념적 특성

1)사회규범으로서의 법

­ 법이란 인간의 사회생활과 관계되는 규범이다

☞법은 사회규범으로서 자연법칙과 구별됨

2)강제규범으로서의 법

­ 법은 정치적으로 조직된 사회, 즉 국가 속에서 스스로를 관철시키기 위하여 장제라는 수단을 뒷받침으로 갖고 있는 규범

☞법은 자기를 거부하는 자에게 반드시 제재를 가한다는 점에서 다른 사회규범, 즉 도덕ㆍ종교ㆍ관습 등과 구별됨

3)문화규범으로서의 법

­ 법은 인간이 창출해 낸 문화적 산물의 하나이다

☞법은 인간이 각 시대의 정의를 실현하기 위해 끊임 없이 노력한 정신적 산물의 하나 → 고정불변의 자연법칙이나, 종교적 의미의 절대적 교리 등과 구별됨

3.관련문제

1)법과 예의

※교회에서 모자를 벗지 않은 사람에게 목사가 모자를 벗으라고 했다. 그러나 그는 이에 따르지 않았다. 목사는 그와 언쟁하게 되었고, 그를 파출소에 고발하였다. 이 때 목사가 이해한 법의 개념은?

☞모자를 벗지 않은 것으로서 예배행위가 방해를 받을지는 상황에 따라 다르겠지만, 만일 그 자체만으로 목사가 파출소에 고발했다면, 목사는 법적 상황이 아닌 에티켓, 즉 예의를 법으로 확대해석한 것이라고 판단됨 → 만약 목사가 모자를 벗으라고 했는데 그것을 반격하여 소란을 피워 예배행위를 방해하는 정도에 이르렀다면, 형법 제158조의 종교행위방해죄로 처벌됨

※형법 제158조 [장례식등의 방해] 장례식, 제사, 예배 또는 설교를 방해한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

2)법과 강제

※법의 본질적 특성은 강제라고 하는데, 강제가 없는 국제법도 법인가?

☞국제법의 법적 성격을 부인하는 견해 → 이를 강제할 상위기관이 없다는 점을 논거로 함

그러나 헌법도 강제기관이 없음 → 법은 강제성을 본질로 하지만, 이는 법의 실현을 효율화하기 위한 수단일 뿐, 법의 본질적 내용은 아님 → 정의를 실현하기 위한 (강제적인) 것이 법

3)법과 평등(형평)

※법의 이념은 평등(형평)을 추구하는 것이라고 하는데, 법 중에는 평등에 어긋나는 내용들이 많이 있지 않는가? 가령, ① 남성에게만 병역의무를 부과하는 것, ② 여성에게만 생리휴가나 특별한 근로보호를 하는 것, ③ 민법 제811조의 여성에 대한 재혼금지기간, ④ 노인에게만 시내버스를 무료승차하게 하는 것

☞법에서 추구하는 평등은 사실적 차이ㆍ합리적 사유에 의해 정당화 될 수 있음

III.법과 사회규범의 구별

­ 법은 관습ㆍ종교ㆍ도덕 등과 같은 다른 사회규범들과 어떻게 구별되며 어떠한 관계를 갖는가?

1.법과 관습

1)법과 관습의 관계

­ 법은 만들어지고 관습은 생성된다고 함 → 관습이 반복되면 관습법ㆍ법으로 발전될 수 있음

­ 법은 강제성을 띠지만, 관습도 일정한 사회적 비난을 통한 강제성을 띠게 됨

­ 결국 관습은 도덕이나 법으로 발전할 수 있음 → 법은 관습의 최소한 지켜져야 할 내용

2)관련문제: 가정의례와 법

※1980년대 초반에 제정된 ｢가정의례에 관한 법률｣의 문제점

☞우리 전통문화의 영역에 해당되는 사항을 법이 저지하려 함 → 관습에 해당되는 사항을 지나치게 법이 규율함 → 법과 관습의 괴리ㆍ사회적 통념에 이탈한 법의 효력문제

2.법과 종교

1)법과 종교의 관계

­ 고대사회의 경우 법과 종교는 분리되지 않았음: 모세의 십계명은 종교규범인 동시에 법규범

­ 중세사회에는 교회가 지배하여 종교규범이 법규범에 우위를 차지하고 있었음

­ 근세 이래 정교분리가 이루어져 법과 종교는 분리됨: ① 법은 국가법을 의미하고, 교회법은 종교내부에만 적용되는 자치법, ② 종교는 인간의 영적 문제를 다루고, 그 밖의 것은 일체 법이 담당하는 것으로 생각됨

­ 근대 이후 각국의 국가는 법으로서 종교의 자유를 보호해 줌: 종교는 어느 정도 법이 추구해야 할 방향을 제시하기도 함 → 법과 종교의 상호 관련성

2)관련문제

a.법과 종교의 갈등사례

① 가족법 개정에 대한 유림측의 만대, 동성동본불혼 금지문제 등

② 낙태의 허용여부에 대한 문제, 장기이식ㆍ뇌사ㆍ인간배아복제 등의 문제 등

b.관련사례

※기도원장 A는 정신병의 치료를 부탁해온 아동 B가 마귀에 들렸기 때문이라고 하면서, 안수기도를 하면 고칠수 있다고 하고, B를 눕힌 뒤 가슴을 여러 차례 누르고 “사탄아 물러가라!”고 하면서 얼굴을 때리기도 하였다. 1시간 쯤 지난 후에 B는 사망하였다. B의 보호자 C는 A를 고소하였다. A는 처벌되는가?

☞① A는 B와 C의 승낙을 얻어 안수기도를 하였기 때문에 피해자의 승낙이 있다고 보여 짐

   ② 피해자의 승낙으로 인한 범죄행위는 원칙적으로 위법성이 조각됨: 형법 제24조 [피해자의 승낙] 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

   ③ 그러나 피해자의 승낙은 윤리적으로 사회상규에 위반하는 것이 아니어야 함: 기도원장이라고 하여도 정신병을 안수기도로 고칠 수 있다고 말하고, 가슴을 누르며 구타한 것은 현대인으로서는 납득할 수 없는 치료행위

   ④ A는 폭행치사죄의 책임을 면하기 어려울 것: 형법 제262조 참조

c.유사사례

☞① 종교적 신념에 따라 수혈을 거부하여 환자를 사망에 이르게 한 경우

   ② 종교적 신념(가령, 여호와의 증인)에 따라 집총병역을 거부하는 것의 허용여부

3.법과 도덕

1)법과 도덕의 관계

a.문제제기

­ 법과 도덕의 관계를 어떻게 파악할 것인가는 항상 뜨겁게 제기되는 어려운 문제의 하나

☞대립되는 두 견해:

   ① 자연법론자들: 인간이 만드는 법은 근본적으로 도덕ㆍ정의 등의 자연법적 원리에 기초하고 있기 때문에, 법은 도덕에 기초해야만 효력을 갖는 것이고, 따라서 악법은 법이 아니며, 법과 도덕은 동일하다.

   ② 법실증주의자들: 법은 적법한 절차에 따라 제정되면 법으로서의 효력을 가진다고 보기 때문에, 악법도 법이고, 법과 도덕은 서로 다르다.

b.법과 도덕의 구별기준

   ① 관심방향: 법은 외부적 형태에 관심을 두고, 도덕은 내면적 형태에 관심을 둠 → 법도 인간의 내면적 형태(선의, 악의, 고의 등)에 관심을 둠

   ② 목적주체: 법은 타인을 지향하고, 도덕은 자기 자신에 대한 규범 → 자기와 타인의 관계란 상대적인 것

   ③ 의무방식: 법은 일정 정도의 합법성으로 충족되나, 도덕은 규범에 적합한 심정 즉 도덕성이 끊임없이 요구됨 → 도덕도 어느 정도 공통적인 기준이 있어야 요구됨

   ④ 타당원천: 법은 타율성의 규범이고, 도덕은 자율성의 규범 → 법도 스스로 의도하는 것을 배제할 수는 없음

c.결론

­ 법과 도덕은 구별될 수는 있지만, 분리될 수는 없다

☞법은 도덕의 최소한ㆍ도덕의 최대한: 도덕은 법의 타당근거인 동시에, 법의 목적과 이상으로 작용하기도 함

2)관련문제

☞낙태죄, 간통죄, 사형제도의 존폐문제 등