§ 2. 법의 존재형태
I.개관
법의 존재형태란 법이 어떠한 형식으로 존재하는가의 문제: 법의 연원(淵源) 또는 법원(法源)의 문제
☞법의 존재형태는 법이 문장의 형식으로 나타나는가에 따라 성문법과 불문법으로 나누어지고, 불문법은 다시 어떠한 형식으로 형성되는가에 따라 관습법, 판례법, 조리 등으로 나누어진다.
II.성문법
1.성문법의 의의
성문법이란 법이 문장의 형식으로 존재하는 것을 의미함
국가기관이 법을 제정하여 문서화했다는 의미에서 제정법이라고도 함
☞독일, 프랑스, 이탈리아, 북유럽 및 라틴아메리카 국가들과 같은 대륙법계 국가들이 성문법을 취함
2.성문법의 장단점
1)장점
법의 존재와 의미를 명확하게 판단할 수 있기 때문에 법적 안정성ㆍ확실성ㆍ신뢰의 보호 등에 유리함
국가권력의 자의적 행사를 막기 위해 주장된 만큼 국민의 자유와 권리를 보호하는 기능을 수행함 → 죄형법정주의
2)단점
문장으로 표현된 내용을 정확하게 파악하기 힘든 경우가 많다는 점 → 해석의 어려움
변화하는 사회현상에 보조를 맞추기 어렵다는 점
3.성문법의 유형
1)헌법
국민의 자유와 권리를 보장하기 위해 국가의 조직과 통치에 대한 근본적 사항을 정한 규범
2)법률
국회에서 제정된 형식적의미의 법률
3)명령
국회에서 의결되지 않고, 행정관청이 제정하는 법령
제정주체는 다르지만, 국민의 자유와 권리를 제약할 수 있는 경우도 있음
4)자치법규
지방자치단체가 제정하는 법령
☞① 규칙: 지방자치단체의 장이 제정하는 것
② 조례: 지방자치단체의 의회에서 의결되어 제정된 것
5)조약
국제법상 독립된 국가 사이에서 문서로 합의된 사항
조약의 체결ㆍ효력 등에 대해서는 문제가 제기됨
III.관습법
1.관습법의 의의
관습법(Gewohnheitsrecht)이란 일정한 사회에서 자연스럽게 형성되어 규범으로 발전된 것 → 국가내의 일정한 입법기관에서 제정된 것이 아니라, 사회 내에 존속하던 특정한 관행이 법적 확신을 얻어 법으로 인정된 것
2.관습법의 효력
관습법이 성립하려면 일정한 관습이 지속되어야 하고, 이러한 관습에 대해 법적 확신이 부여되어야 함
☞민법 제1조: “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.” → 관습법의 보충적 효력성
상법 제1조: “상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.”
IV.판례법
1.판례법의 의의
판례법이란 일정한 법률문제에 대한 동일한 취지의 판결이 반복되어 규범으로 된 경우
관습법과 유사하나, 법원의 판결을 통해 법으로 확정된다는 점에서 구별됨
2.판례법의 인정여부
1)문제제기
영국과 미국에서는 상급법원이 어떤 법률문제에 대하여 판결을 내리면, 그 후 이와 동일한 법률문제에 대해서는 다른 법원이 앞선 판결과 다르게 판결할 수 없는 것이 원칙 → 같은 법률문제에 대해 동일한 판례가 반복되어 판례법이 형성됨
그러나 대륙법계의 국가들에서는 성문법의 해석과 적용에 있어 법원은 다른 법원으로부터 구속을 받지 않는 것이 원칙임 → 판례법의 존재를 인정할 것인가의 문제가 제기됨
2)판단
일반적으로 법원은 법적 안정성을 위해 중대한 이유와 확실한 근거가 없는 한 종전의 판례내용을 변경하지 않음 → 하급법원에서 다른 판결을 한 경우에도 상급법원에서 파기될 우려가 있음
V.조리
조리(Nature of things, Natur der Sache)란 사회생활의 원리ㆍ사물의 이치로서 법적 규범의식으로 승인된 것: 정의형평ㆍ신의성실ㆍ공서양속ㆍ사회통념 등등의 말로 대표됨
법관은 원칙적으로 법률을 기준으로 재판을 해야 하지만, 법률에 흠결이 있는 경우 조리에 의할 수 있음
