[형법] 제362조(장물의 취득, 알선 등)~제365조(친족간의 범행)

제41장 장물에 관한 죄
제362조(장물의 취득, 알선 등) ①장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
②전항의 행위를 알선한 자도 전항의 형과 같다.
… 判. (장물) 본범에 의하여 영득한 재물 자체이거나 그와 물질적 동일성이 유지
ex. 현금 O, 수표 O, 예금계좌로 현금송금 O
대체장물 X, 재산상 이익 X(컴퓨터등사용사기죄로 취득한 예금채권 X)
c.f) 재산상이익→재물: 재산상이익 / 재물→재물: 재물
- (취득) 본범으로부터 장물의 점유를 이전받음으로써, 장물에 대해 사실상 처분권을 획득하는 것
- (운반) 본범자와 공동하여 장물을 운반한 경우 본범자는 장물운반죄X, 그 외의 자는 장물운반죄O
- (보관) 장물에 대한 처분권을 획득함이 없이 점유를 이전받아 사실상 자신의 지배하에 두는 것. 유·무상 불문
- (알선) 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것.
→ 알선행위설, 계약성립설, 점유이전설의 대립이 있으나, 판례는 알선행위설 입장에서 장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다.
 
… 判. (주체: 본범x,교사방조o) 장물죄는 타인이 불법하게 영득한 재물에 대해서만 성립하므로 본범의 정범은 장물죄를 범할 수 없지만(불가벌적 사후행위), 본범의 교사범·방조범은 장물죄를 범할 수 있다.
 
※ 대체장물의 장물성: ① 긍정설(물질적 동일성 유지) ② 부정설(위법한 재산상태 단절)이 대립하고, 판례는 ① 장물인 현금을 금융기관에 예금 형태로 보관하였다 이를 반환받기 위해 동일한 액수의 현금을 인출한 경우 장물로서 성질은 그대로 유지된다고 보았고 ② 자기앞 수표도 현금을 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하다는 점에서 금전의 경우와 동일하다고 본다. 다만, 장물인 현금 등으로 매입한 재물 등 대체장물은 장물성이 상실된다고 본다. (예금o, 자기앞수표o, 대체장물x)
- 判. (예금은 장물 but 취득x) 본인 명의의 예금계좌를 양도하는 방법으로 본범의 사기 범행을 용이하게 한 방조범이 본범의 사기행위 결과 그의 예금계좌에 입금된 돈을 인출한 경우, ‘장물취득죄’가 성립하지 않는다. (∵ 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것이 아니므로 취득x → 장물취득x)
 
※ 判. (장물보관→횡령x) 장물보관죄가 성립되는 때에는 이미 그 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. (∵ 보호법익 동일, 침해의 양)
- 判. (재산범죄의 불가불적 사후행위로 인해 취득한 물건의 장물성O) 재산범죄를 저지른 이후 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌 대상이 아니라도 사후행위로 인해 취득한 물건은 장물이 될 수 있다(불가벌적 사후행위도 아니라면 장물취득도 아님).
 
※ 장물에 대한 재산범죄: 장물을 절취, 강취, 편취 또는 갈취한 때 장물죄의 성립여부가 문제된다. ① 이에 대해 장물성을 부정하는 유지설과 결합설 ② 장물성을 인정하는 추구권설이 대립하고, 판례는 타인이 갈취한 재물을 절취한 사안에서 절도죄만 인정하였다. 장물죄 본질상 결합설이 타당하므로 장물성을 부정함이 타당하다.
 
※ 判. 절도범인이 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우 사기죄를 인정한다.
 
※ 判. (죄수) 절도를 교사한 후 절취한 물건을 교부받은 경우 절도교사와 장물취득은 실체적 경합이고, 횡령을 교사한 후 그 물건을 취득한 경우에도 횡령교사와 장물취득죄의 경합범이 성립한다.
 
제363조(상습범) ①상습으로 전조의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. … c.f) 별도의 형이 규정된 상습범: <별.장강도> 장물죄(미수 원래x), 강도(미수 포함. 특수강도, 해상강도도 o, but 강도상해, 강도살인x), 도박(미수 원래x)
②제1항의 경우에는 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금을 병과할 수 있다.
 
제364조(업무상과실, 중과실) 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 제362조의 죄를 범한 자는 1년 이하의 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
 
제365조(친족간의 범행) ①전3조의 죄를 범한 자와 피해자간에 제328조제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다. … 친족상도례 (328조 1항 위헌 / 328조 2항 합헌)
②전3조의 죄를 범한 자와 본범간에 제328조제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.