공법상 계약

공법상 계약 – 공계(공발의합,탄마민,사행) 가 근 종(주<주사공>성<대종>) 요(주내절형) 특(실<법형강일하강3>-절<자강x당,공보의>) 한(법자)

“계약하러 구린 가능성과 근거 들고 중(종)요하고 특별한 데 가자”

Ⅰ. 서설 <공발의합> 

1. 의의 - 공법적 효과발생을 목적으로 하는 복수당사자간 의사의 합치에 의해 성립하는 공법행위

2. 취지 - 입법불비 영역에서 탄력적인 대응, 국민과의 마찰 최소화, 행정의 민주화 등에 기여 <탄마민>

3. 구별개념

(1) 공법적 효과발생을 목적으로 한다는 점에서 사법상 계약과 구별

(2) 당사자간 의사합치를 요한다는 점에서 행정청의 일방적 의사에 의한 행정행위와 구별

 

Ⅱ. 공법상 계약의 가능성 <과현비권>

과거 행정법 영역에 있어서는 국가의사의 우월성을 전제로 하였으므로 계약의 관념이 인정될 수 없었으나, 오늘날 급부행정 등 비권력적 행정행위의 범위가 확대되고 그 실현수단으로서 공법상 계약의 중요성이 높아짐에 따라 가능성을 부인하는 견해는 없다.
원칙은 비권력적 행정분야에 한정되지만, 명문규정 존재시 권력적 행정분야에도 가능하다.

 

Ⅲ. 법적 근거

행정기본법 제27조 ① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정ㅈ목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 계약을 체결할 수 있다.

 

Ⅳ. 종류 <주(주사공)-성(대종)>

1. 주체에 따른 분류 - ①행정주체 상호간(도로·하천 및 공공시설의 관리에 관한 협의), ②행정주체와 사인간(계약직 공무원 채용계약), ③공무수탁사인과 다른 사인간의 공법상 계약으로 구분

2. 성질에 따른 분류 - ①대등한 지위에 있는 당사자간 대등계약과 ②상하관계 당사자간 종속계약

 

Ⅴ. 성립요건 <주내절형>

1. 주체 -권한있는 행정청이 그 권한 범위 내에서 행할 것

2. 내용 - ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

3. 절차 – 행정행위는 아니므로 행정절차법상 처분절차규정은 미적용. 의사표시ㆍ계약에 관한 규정 준수

4. 형식 – 구두로도 가능하나 문서로 하는 것이 바람직

 

 

 

Ⅵ. 공법상 계약의 특수성

1. 실체법적 특수성 <법형강일하강3>

(1) 법적합성 - 행정작용의 한 형태이므로 법에 적합하여야 한다.

(2) 부합계약성(정형화), 계약강제성 – 공법적 성격으로 인해 내용이 사전에 정형화되어 부합계약의 형식을 취하고, 법률상 체결이 강제되는 경우가 많다.

(3) 일방적 해제ㆍ변경권 – 공법상 계약은 공익목적을 위해 불가피한 경우 행정주체가 일방적으로 계약을 해제·해지하거나 계약내용을 변경할 수 있다. 다만, 귀책사유가 없는 상대방의 손실은 보상해주어야 한다. (사인에 의한 일방적인 계약 해제는 불가)

(4) 계약의 하자 – 공법상 계약은 행정행위의 공정력이 인정되지 않으므로, 하자 있는 공법상 계약은 원칙적으로 무효이다.

(5) 강제집행 – 계약당사자는 계약내용에 따라 이행의무를 진다. 특별규정이 없는 한 민법규정이 유추 적용되며, 일방의 의무 불이행시 다른 당사자는 이행판결을 받아 강제집행할 수 있다.

(6) 제3자 동의 – 제3자의 권익을 침해할 경우 제3자의 서면동의가 필요하다.

2. 절차법적 특수성 <자강x당, 공보의>

①계약의 및 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다(행정기본법 제27조 ① 후문).

②행정주체는 상대방의 의무불이행에 대해 자력강제권을 원칙적으로 갖지 못하며,

③계약에 관한 분쟁은 당사자소송으로 해결(통설)한다. 판례도 공중보건의사 채용계약 해지는 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 있다고 판시하였다.

 

Ⅶ. 한계 <법자>

1. 법률우위원칙이 적용되므로 이에 반하는 공법상 계약은 위법하다.

2. 사적자치의 원칙이 수정되어 법규에 의해 체결의 자유와 형성의 자유가 제한될 수 있다.

※ 행정기본법 제27조 ② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.

 

Ⅷ. 결어

공법상 계약은 사법상 계약과 구별이 모호하여 입법적 논의ㆍ검토 필요