행정지도–지(청소목특) 종(대<광일>-기<규정성>) 근(X△<규>) 성(동협비,사강,처?) 원(비불임) 방(실구의다) 한(조실일) 구(행손실헌<교칙>)
“지종근의 성원에 방한한 구하라”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정청이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용(행정절차법§2 3호) <청소목특>
2. 문제점 - 법령불비 보완, 저항방지 및 정보제공의 기능을 하나, 법적근거가 없는 경우가 대부분이어서 한계와 기준 및 권리구제 수단이 문제된다.
Ⅱ. 종류 및 법적근거 <대(광일)-기(규정성)>
1. 종류- 대상에 따라 광의의 행정지도는 행정주체 또는 행정기관에 대한 행정지도도 포함, 일반적으로는 사인에 대한 행정지도 의미. 기능에 따라 규제적 행정지도(일정행위 억제), 조정적 행정지도(이해관계자 분쟁조정), 조성적 행정지도(새로운 정보·기술 제공)
2. 법적근거 - ①임의적 협력을 전제로 하므로 불요하다는 견해가 있으나, ②일반적으로 불요하지만 규제적 행정지도의 경우 필요하다는 제한적 필요설이 타당
Ⅲ. 법적성질
1. 비권력적 사실행위 - 국민의 동의나 임의적인 협력을 전제로 하고, 그 자체로서 아무런 법적효과도 발생하지 않는 비권력적 사실행위. 사실상 강제력을 가지는 경우가 많아서 문제가 됨 <동협비,사강>
2. 처분성 인정여부 - ①비권력적 사실행위이므로 처분성 부정하는 견해와 ②처분에 준하는 행정작용으로 보아 처분성 긍정하는 견해 대립한다. 대법원은 행정지도와 같이 국민의 권리ㆍ의무에 직접 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다하여 부정설 입장이다. 다만, 헌법재판소는 교육부 학칙시정요구 위헌확인 사건에서 사실상 강제력을 가지는 경우 헌법소원의 대상이 된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.
Ⅳ. 원칙과 방식
1. 원칙 – 비례의 원칙·불이익조치 금지원칙·임의성의 원칙을 지켜야 한다.(행절§48) <비불임>
2. 방식 <실구의다>
1) 행정지도 실명제 - 상대방에게 당해 행정지도의 취지, 내용 및 신분을 밝혀야 한다(행절 49➀).
2) 구술에 의한 행정지도 - 구술로도 가능, 그러나 상대방이 문서의 교부를 요구하면 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하여야 한다(행절 49➁).
3) 의견제출 - 상대방은 행정지도의 방식·내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다(행절 50조).
4) 다수인을 대상으로 하는 행정지도 - 같은 행정목적을 실현하기 위하여 다수인에게 행정지도를 할 경우
특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다(행절 51조).
Ⅴ. 한계 <조실일>
1. 조직법상의 한계 - 조직법상 행정청의 직무범위를 넘어서 행할 수 없다.
2. 실체법상의 한계 - 법률우위, 법령이 행정지도의 기준, 절차, 형식을 규정하고 있으면 준수
3. 행정법 일반원리에 의한 한계 <비평자신부>
Ⅵ. 행정지도에 대한 권리구제
1. 행정쟁송 – 사실상 강제력을 가지지 않는 한 행정지도의 처분성이 부정되므로, 항고소송 불가
2. 손해배상 c.f) 국배법 2조 <공직관위고손인>
(1) 문제점 - 행정지도도 ①국가배상법상 직무행위에 해당하며(광의설, 통설·판례), ②통상적인 한계를 넘어 사실상 강제력을 가지고 국민의 권익을 침해하는 경우 등은 위법성이 인정될 수 있는 바, ③손해와 인과관계가 존재하는지 문제된다.
(2) 직무 해당성 – ①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설,
③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립한다. 국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설이 타당하며 판례의 입장이다. <최광협> 행정지도도 이에 해당한다.
(3) 위법성 – ➀규제적 행정지도가 법적근거 없이 행사, ➁실체법상, 일반원칙 벗어난 경우 위법
(4) 행정지도와 손해 사이의 인과관계
1) 학설: 부정설 - 동의는 불법행위의 성립을 배제하므로 인과관계를 부정한다.
긍정설 - 사실상 강제력이 있는 경우는 권력적 사실행위로 전환되므로 인정
2) 판례 - 따를 수밖에 없는 경우나, 상대방이 협력거절의사를 명백히 한 경우는 손해배상 인정
3) 검토 - 사실상 강제되는 경우에는 인과관계를 인정하는 것이 타당하다.
3. 손실보상 - 임의적 협력을 전제로 하므로 특별한 희생 인정할 수 없어 손실보상은 부정
4. 헌법소원 – 원칙적으로 강제성이 없어 대상이 되지 않으나, 교육부장관의 학칙시정요구 사건처럼 사실상 강제되는 경우 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 판시
Ⅶ. 결어
행정의 특성상 반드시 필요하나, 남용에 대한 적절한 활용방안과 권리구제 수단 마련 필요
