행정조사

행정조사 – 조(정직정자조,xo,조직소,즉?,목성대방) 한(실<부비중비평>-절<절영<밀>진실>) 위(적소절절,세) 구

 “조한이 위에 구멍남”

Ⅰ. 서설

1. 의의 <정직정자조> - 행정기관이 정책 결정 및 직무 수행에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 등을 행하는 일체의 행정작용

2. 구별 – 예비적 활동으로 간접적 제재에 의하는 점에서, 즉시강제와 구별

3. 근거 - 임의적 조사는 조사대상자의 동의나 임의적 협력을 전제로 하므로 조직법적 근거 외 법률 수권 불요하나(행정조사기본법 5조), 강제조사의 경우 국민의 신체나 재산에 침해를 가져오므로 법률유보원칙상 반드시 법적 근거. 일반법으로 행정조사기본법, 개별법으로 경찰관직무집행법, 소득세법

4. 성질 - ①즉시강제의 한 유형으로 파악하는 견해, ②행정조사의 독자성을 인정하는 견해, ③권력적 조사에 한정하여 독자성 인정하는 견해가 대립하며, 양자는 그 목적과 내용을 달리하므로 ②설 타당

5. 종류 <목성대방> - ①(목적) 일반적/개별적 조사, ②(성질) 권력적(강제조사, 법적근거 要)/비권력적 조사(임의조사, 법적근거 不要), ③(대상) 대인적·대물적·대가택적 조사, ④(방법) 직접/간접 조사

Ⅱ. 행정조사의 한계 … Case ‘검사행위의 법적성질, 근거 /

1. 실체적 한계 영장없는 검사행위의 적법성 검토, 실력행사 가능성?’

(1) 법령상 한계(법률유보, 법률우위) – 강제 조사는 법적 근거를 요하고 규정을 준수 필요

(2) 행정법의 일반원리상 한계 <부비중비평> - 목적부합의 원칙, 비례의 원칙, 중복조사금지의 원칙, 비밀누설금지의 원칙, 평등의 원칙 등을 준수 필요(행정조사기본법 §4)

2. 절차적 한계<절영진실>

(1) 행정조사와 행정절차 – 행정절차법은 행정조사에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 행정조사가 행정행위의 형식을 취하는 경우 행정절차법상의 처분절차에 관한 규정이 적용된다. 행정조사 기본법은 사전통지 및 의견제출, 증표의 제시의무 등을 규정하고 있다. <통의증>

(2) 영장주의 적용 – 권력적 조사에서 영장주의 적용될 것인지에 대해, 적극설, 소극설, 절충설의 견해가 대립하며, 통설ㆍ판례는 절충설의 입장. 판례는 밀수품 수색사건에서 원칙적으로 사전영장 필요하나, 사전영장을 고수하다가는 행정목적을 달성할 수 없는 긴급한 경우 등 지극히 예외적인 경우에는 형사절차와 같은 예외 인정. 국민 기본권 보장·행정의 합목적성 조화 위해 절충설 타당 <Case. 문학판검>

(3) 진술거부권과의 관계 – 헌법(12➁)상 진술거부권이 행정조사를 위한 질문에도 적용되는지 긍정설, 부정설이 대립되나, 진술거부권은 형사절차상 인정되는 것이므로 원칙적으로 부정하되, 행정조사가 형사책임 추궁의 목적으로 행사되는 경우에는 인정하는 것이 타당

(4) 실력행사의 문제 - 임의조사의 경우 불가하나, 강제조사의 경우 가능한지에 대해 ① 비례의 원칙 범위 내 가능하다는 적극설, ② 벌칙 규정에 의한 제재만 가능하고 실력행사는 불가하다는 소극설, ③ 원칙적으로 부정하나, 목적 달성을 위해 반드시 수반되어야 할 경우만 인정하는 절충설이 대립. 현행법상 출입·검사거부에 대한 벌칙규정 취지를 고려할 때 소극설 타당 <Case. 문학검>

Ⅲ. 위법한 행정조사에 따른 행정처분 … Case. 위법한 행정조사에 이은 처분은 위법?

1. 문제점 - 행정조사가 위법한 경우, 그에 기초한 행정결정(처분)이 위법한 것이 되는지 문제된다.

2. 학설 <적소절절>

(1) 적극설 – 적법절차의 원칙상, 적법하고 정당한 절차를 거쳐야 하므로 위법하다는 견해

(2) 소극설 – 별개의 제도이므로, 행정조사의 위법이 곧 행정행위를 위법하게 만들지는 않는다

(3) 절충설 – 행정조사가 행정행위의 필수적인 절차로 규정된 경우, 하자있는 행정행위라는 견해

(4) 절차상 하자설 – 절차상 하자 있는 행정행위라는 견해

3. 판례 – 조세부과처분이 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것이라면 위법하다고 판시 (적극설)

4. 검토 - 적법절차의 원칙에 비추어 적극설이 타당하다.

Ⅳ. 행정조사에 대한 구제

1. 적법한 행정조사에 대한 구제 - 특별한 희생에 해당하는 때에 손실보상 청구가능

2. 위법한 행정조사에 대한 구제

(1) 행정쟁송 - 권력적 행정조사의 경우 처분성 인정되나, 대개 단시간에 종료되므로 소익 부정

(2) 손해배상 - 위법한 행정조사로 인한 손해에 대해 국가배상 가능. 특히 소의 이익이 없어 행정쟁송을 제기할 수 없는 경우 손해배상청구가 가장 실효적인 권리구제수단이 될 것이다.

(3) 결과제거청구권 - 위법한 행정조사의 결과로 위법한 상태가 지속되는 경우 가능. 다수설은 공권으로 보아 공법상 당사자소송, 판례는 사권으로 보아 민사소송 절차를 따르도록 하고 있다.

(4) 정당방위 – 위법한 행정조사에 대해 정당방위가 가능하며, 그 외에도 청원, 직권취소·정지, 공무원의 형사책임·징계책임도 간접적이나마 구제수단이 될 수 있다.

Ⅴ. 결어

행정수요의 증가에 따라 행정조사의 확대 인정하나, 사생활 비밀 침해 우려에 대한 통제 필요

※ 사례문항 예시 ‘검사행위의 법적성질, 근거는?', '영장없는 검사행위의 적법성 검토, 실력행사 가능성?’, '위법한 행정조사에 이은 처분은 위법한가?'