부작위로 인한 국가배상책임의 성립요건 (부작위의 위법성)

부작위로 인한 국가배상책임의 성립요건 (부작위의 위법성) - 의(법(기재)-조?) 사(당관기,선동김,처근보직구이,간사경)

“부작위는 의사!”

Ⅰ. 서설 

부작위가 위법하기 위해서는 작위의무와 사익보호성이 인정되어야 한다는 것이 통설, 판례

 

Ⅱ. 작위의무의 발생근거

1. 작위의무가 법령에 규정되어 있는 경우 <기-재(생가보)>

가. 기속행위 – 근거법령에 행정권발동 여부가 기속행위로 규정되어 있으면, 이에 근거하여 작위의무 도출되며 이를 위반한 부작위는 위법하게 된다.

나. 재량행위 – 근거법령에 행정권발동 여부가 재량행위로 규정되어 있으면, 원칙적으로 작위의무가 없으나, 재량권이 0으로 수축되는 경우에는 작위의무가 도출된다. 요건으로는 ➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 다른 동가치적 보호법익을 소홀함이 없이 당해 위해를 제거가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려운 경우 보충적 수단으로서 행정개입의무가 발생한다. 또한 행정기관에게 위험의 예견가능성과 결과회피가능성이 있었을 것이 요구된다. 판례도 재량권의 불행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성을 잃은 경우 위법하다고 보았다.

2. 작위의무가 법령에 규정되어 있지 않은 경우(조리상 작위의무)

가. 문제점 - 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 작위의무를 인정?

나. 학설 – 법치행정의 원칙에 따른 부정설, 피해자 구제를 위하여 공서양속 조리 건전한 사회통념상 인정가능하다는 긍정설, 객관적 법질서, 법익의 종류, 침해의 정도 등을 구체적으로 고려해서 판단해야 한다는 절충설 <공조건,객법침>

다. 판례 – 국민의 생명과 재산을 보호해야한다는 국가의 임무에 비추어 일정한 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험방지의 작위의무를 인정하고 있어, 절충설 입장

라. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 긍정설 타당

 

Ⅲ. 사익보호성 (반사적 이익론)

1. 의의 - 처분의 근거법률 또는 관계법령이 공익뿐만 아니라 국민의 사익도 보호함을 목적으로 해야한다는 것을 의미. 주로 행정소송에서 원고적격과 관련하여 문제되는데, 국가배상법에도 적용?

2. 학설 – 학설은 사익보호성이 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설(多)이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건, 손해요건, 위법성요건(선동), 인과관계요건(김)에 포함시키는 견해로 다시 나뉜다. 사익보호성의 판단기준에 대해서는 ①당해법률의 규정과 취지만을 고려 ②당해법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 취지도 고려 ③그 외 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해가 대립한다.

3. 판례 – 국가배상법상 직무란 사인의 보호를 위한 직무를 뜻하고, 단순히 사회일반의 공익만을 위한 직무는 포함되지 않는다고 하여 적용긍정설 입장. 다만 이를 인과관계의 문제로 판단한 예(간첩 김신조 사건), 위법성의 문제로 판단한 예(불량선박화재사건, 극동호화재사건)가 있어 일정하지 않다.
또한 사익보호성의 판단기준에 대해 “법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 불포함된다”라고 판시(법률상 보호이익구제설, 통설 판례)하여 기본적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련법률이나 기본권규정까지 고려한 판례도 존재한다. <처근보직구이/간사경>

4. 검토 – 단순한 반사적 이익에 대한 침해에 대해서까지 국가배상책임을 인정하는 것은 타당하지 않으므로 적용긍정설 타당. 국가배상제도가 국민의 보호를 목적으로 하는 것임을 감안할 때 이를 위법성 문제로 보는 것이 타당. 사익보호성의 판단기준은 기본권 규정까지 고려하는 것이 타당.