공무원의 직무상 불법행위 손해배상(국배법 제2조)

공무원의 직무상 불법행위 손해배상(국배법 제2조) - 공 직(최광협) 관(객실절,짐꿩) 위(법위<결행상직>부기) 고(기객해헌) 손(군락) 인

2 근 성 요 경 “국가배상은 근성이 요구되는 경기”

Ⅰ. 서설 

공무원의 직무상 불법행위로 말미암아 손해를 입은 국민은 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 권리를 말한다.

Ⅱ. 법적근거 및 성격

1. 법적근거 - 헌법 29조에 기본권으로 규정, 일반법으로는 국가배상법이 있다.

2. 법적성격 - ①행정주체의 의무를 규정한 공법이므로 당사자소송에 의하여야 한다는 공권설과, ②민법의 특별법으로 이해하는 사권설이 대립하나, 판례는 사권설의 입장이다. 생각건대 손해전보와 동시에 행정통제의 기능을 수행하고 손해의 원인행위가 공권력 행사인 점에서 공법상 책임설이 타당

 

Ⅲ. 성립요건 <공직관위고손인>

1. 공무원 또는 공무수탁사인 - 행정조직상 공무원, 기능적 의미의 공무원 및 공무수탁사인 등 일체 포함 (종래에는 해석상 공무수탁사인 인정하였으나, 국가배상법 개정을 통해 입법적 해결)

2. 직무의 범위 - ①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설, ③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립. 판례는‘공무원의 직무에는 권력작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력작용도 포함되며 사경제작용만 제외된다’라고 판시하여 광의설 입장. 국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설 타당 <최광협>

3. (직무관련성) ※ 사례에서 직무에 해당하는 경우에는 직무관련성 서술 不要

(1) 문제점 – 직무행위와 직ㆍ간접적으로 관련된 행위도 포함하므로 직무 관련성 판단기준이 문제된다.

(2) 학설 <객실절> - ① 직무의 외형에 따라 판단하는 객관설, ②현실적으로 정당한 권한 내의 것인지에 따라 판단하는 실질적 관련성설, ③ 양자를 모두 고려하는 절충설

(3) 판례 - 원칙적으로 객관설에 따라 판단하나(상관의 명령에 의한 이삿짐 운반사건, 훈련의 휴식기간 중 꿩사냥사건), 절충설의 입장을 따른 예도 있다.

(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 일반인의 기준에 의하는 객관설이 타당하다.

4. 법령에 위반하여(위법성) <법위부기> ※ (사례) 법률유보의원칙 먼저 검토, 만족시 법률우위의원칙도 검토

(1) 법령의 범위

1) 학설 - ①성문법, 행정법 일반원칙의 협의설, ②공서양속등까지도 포함하는 광의설

2) 판례 - 초법규적으로 그 위험배제에 나서야 한다고 판시하여 광의설의 입장

(2) 위법성 판단의 대상 및 기준

1) 학설 <결행상직>

① 결과불법설 - 침해의 결과가 수인한도 내에 있는지에 따라 판단

② 행위불법설 - 행위의 법규범 위반여부에 따라 판단

③ 상대적 위법성설 – 모든 요소를 종합적으로 고려 객관적 정당성을 결여했는지에 따라 판단

④ 직무의무위반설 - 공무원의 직무위반에 해당하는지에 따라 판단

2) 판례 - 상대적 위법성설의 입장 주류이나, 행위불법설을 따른 예도 있다.

3) 검토 - 사안에 따라 탄력적인 결론이 도출되어 피해자 구제에 유리한 상대적 위법성설 타당

(3) 부작위의 위법성 … 사례 ‘공무원의 해태(=부작위)로 인한 피해발생시, 국가배상책임?’

1) 부작위가 위법하기 위해서는 작위의무와 사익보호성이 인정되어야 한다는 것이 통설, 판례이다.

2) 작위의무 <생가보> - 작위의무에 관한 규정이 기속행위인 경우 명문의 법령에 의해 쉽게 인정된다. 그러나 재량행위로 되어 있는 경우에는 원칙적으로 작위의무가 없으나, 재량이 0으로 수축되는 경우, 즉, ➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 당해 위해의 제거가 가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려운 경우 보충적 수단으로서 행정개입의무가 발생한다. 또한 행정기관에게 위험의 예견가능성과 결과회피가능성이 있었을 것이 요구된다. 판례도 재량권의 불행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성을 잃은 경우 위법하다고 보았다. <기재0 예피+조?>
법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 작위의무를 인정할 수 있는지 견해가 대립하나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정함이 타당하다.

3) 사익보호성 - 학설은 사익보호성이 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설(多)이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건, 손해요건, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 다시 나뉜다. 판례는 필요설의 입장으로 위법성 요건으로 보고 있다. 생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다. (※ 원고적격에서와 달리 상기내용 설시)

 

(4) 취소소송의 기판력과 국가배상청구소송 - 취소소송(전소)의 기판력이 국가배상청구소송(후소)에 미치는지에 대해 ①양자의 위법성을 동일시하여 긍정하는 전부기판력긍정설(일원설), ②별개의 것으로 보는 전부기판력부정설(이원설), ③ 후소의 위법성을 더 넓게 보는 제한적기판력 긍정설이 대립하나, 국민의 권익보호를 위해 ③설이 타당.
판례는 “어떠한 행정청분이 후에 취소소송에서 취소되었다 할지라도 그 기판력에 의하여 곧바로 당해 행정처분이 국가배상법상 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다”고 판시하여 전부기판력 부정설 입장이다. ※ 취소소송에서 취소판결 (인용) 확정시, 기판력 미치므로 국가배상o, 기각판결 확정시, 기판력 미치지 않으므로 국가배상o

5. 고의 또는 과실로 인한 행위 <기객해헌>

(1) 판단기준 – 고의란 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 용인한 경우를 말한다. 과실의 개념에 대해 ①당해 직무를 담당하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무 해태라는 주관설과, ②공무원의 위법행위로 인한 국가작용의 흠으로 완화하여 해석하는 객관설의 대립이 있다. 판례는 주관설의 입장에서 위험 및 손해발생에 대한 예측가능성과 회피가능성이 있어야 한다고 본다. <고의 – 가인결용, 과실 – 평통+예피>

(2) 과실의 객관화 – 국민의 권리구제를 위해 입증책임을 완화하는 이론 등장, 국가작용에 위법성이 인정되면 과실을 추정하는 과실의 상대화 경향 등이 있다.

(3) 법령해석의 하자와 공무원 과실 – 판례는 공무원이 관계 법규를 알지 못하거나(무지) 필요한 지식을 갖추지 못하여(무식) 법령해석을 그르친 경우 과실을 인정한다. 그러나 해석기준이 확립되지 않아 명백하지 않은 때는 나름대로 신중하게 합리적 근거를 찾아 해석시 과실을 부정한다.

(4) 처분 후 근거법률의 위헌과 공무원의 과실 - 공무원에게 법령심사권이 없으므로 과실 부정한다.

6. 타인에게 손해발생과 그 인과관계가 있을 것

(1) 타인 - 가해자인 공무원, 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람, 법인도 포함. 공무원도 피해자의 입장이 될 수 있으나, 군인, 군무원, 경찰공무원, 향토예비군대원 특례규정

(2) 손해 - 가해행위로 발생한 일체의 손해로 적극․소극적, 재산․비재산적 손해 모두 포함. 판례는 군산 윤락업소화재사건에서 정신적 고통에 대한 위자료 지급의무 인정 <적소재비,군락>

(3) 인과관계 - 가해행위와 그로 인해 발생한 손해발생 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(통판).

  

Ⅳ. 국가의 배상책임 (2조와 5조의 경합)

1. 배상책임자 - 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하는 것이 원칙, 다만 비용부담자도 배상책임을 지는 경우가 있으며, 원책임자에 대해 구상을 할 수도 있다.

2. 국가배상법 제5조 책임과의 관계

(1) 문제점 - 제2조와 제5조의 요건을 모두 충족하는 경우 양자의 적용이 문제

(2) 학설 - ①제2조는 과실책임이고, 제5조는 무과실책임이므로 양 자는 경합한다고 보는 청구권
경합설과 ②일반법(제2조)과 특별법(제5조)의 관계에 있으므로 제5조 적용하는 법조경합설 대립

(3) 판례 - 피해자는 국가를 상대로 선택적 청구할 수 있다고 하여 청구권경합설 (신호등 고장사건)

(4) 검토 - 양 조항의 성질, 피해자에 대한 두터운 보호를 위해 청구권경합설이 타당

※ 사례문항 예시. ‘공무원의 해태(=부작위)로 인한 피해발생시, 국가배상책임이 있는가?’