헌법 3조와 4조의 관계

CASE : 1936년에 서울에서 출생한 김땡땡씨는 북한에 심부름을 갔다가 우리나라가 분단되어 북한에 거주하게 되었다. 오스트리아를 거쳐서 남한에 입국하였는데 서울에 살고자하는 마음을 먹고 귀순을 결심하게 되었다. 출입국관리법 위반이라는 주장에 김땡땡씨는 자신이 서울에서 태어났으며 북한도 대한민국의 일부로 대한민국 헌법은 북한에까지 적용된다고 주장하는데,,,

문제제기 → 배경설명 → 3·4조 학설 설명 → 학설을 문제에 적용한 결과 설명

Ⅰ. 문제제기

이 문제는 근본적으로 헌법 3조와 4조의 해석문제와 관련되어 있다. 헌법 제정시부터 존재하던 3조에서는 북한의 독립된 정부를 인정하지 않는 반면, 1972년에 헌법을 개정할 때 추가된 조항인 4조에는 북한의 실체를 어느 정도 인정하는 입장이 드러나 있다. 먼저 3조와 4조 관련 배경과 학설을 살펴본 후 이것을 주어진 사례에 적용해 보겠다.

Ⅱ. 헌법 3조와 4조

1. 헌법 3조

‘대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.’

헌법 3조에서는 북한도 대한민국에 포함되는 것으로 본다. 이에 따르면 대한민국이라는 하나의 국가에 두 개의 정권이 존재하는 것으로 되므로 북한의 정권이 괴뢰정권이 되고 남한만이 합법적인 정권이 된다. 이 조항은 헌법 제정 당시부터 존재하던 조항으로 북한은 잠깐 존재하는 괴뢰정권이며 곧 북한과 남한이 통일될 것이라는 역사적 배경을 담고 있다. 3조에 의하면 북한주민도 대한민국의 국민이 되며 북한이 반국가단체가 되므로 국가보안법의 근거가 되기도 한다.

2. 헌법 4조

‘대한민국은 통일을 지향하며 자유 민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.’

헌법 4조는 북한의 실체를 어느 정도 인정하고 동반자 관계로 통일을 하자는 역사적 배경에 따라 1972년 헌법 개정시에 추가된 조항이다. 조항에 있는 ‘자유민주적 기본질서’라는 말은 ‘괴뢰집단 점령’과는 거리가 먼 말이다. 이 외에도 헌법 전문, 66조 3항, 69조, 92조 1항에서 북한을 대하는 사고방식의 변화를 찾아볼 수 있다.

Ⅲ. 3조와 4조의 해석론

1. 학설

(1) 4조 우선의 학설

1) 구법에 대한 신법우선, 비현실에 대한 현실 우선(권영성 - 헌법학원론)

비판

a. 부칙 제 1조(이 헌법은 1988년 2월 25일부터 시행한다)에 의하면 1988년 2월 25일 이후의 모든 헌법이 동등하게 시작되는 것이므로 구법과 신법을 구별할 수 없다.

b. 위와 같은 논리에 따르면 개정되기 전의 모든 조항이 의미를 잃고 1988년 개정당시에 도입된 조항들이 모두 앞서게 되는 일이 발생한다.

c. 반드시 현실과 비현실로 나누어서 무조건 현실적인 것을 택해서는 안 된다. 헌법에서는 오히려 비현실적인 것이 지침으로 작용할 수 있다.

2) 일반법에 대한 특별법 우선(계희열 - 헌법학 3)

비판

일반법은 특별한 장소, 특별한 경우가 아니라 일반적인 경우에 적용되는 법이고 특별법은 특별한 장소, 특별한 경우에 적용되는 법이다. 3조와 4조를 일반법과 특별법으로 볼 수 있는가? 두 조항 모두 일반법이다.

(2) 양 조항의 조화로운 해석

대내관계 - 대외관계 구분

통일을 지향하는 분단국가의 특수성을 고려하여

한계: 문제해결에 구체적인 답이 되지 않는다. 비현실적인 3조를 더욱 인정하는 형태가 되어버린다.

2. 헌법 재판소 판례

북한의 이중적 지위를 인정한다. 북한은 한편으로는 대화와 교류의 대상이지만 다른 한편으로는 괴뢰집단이다.

3. 비교법적 고찰

우리와 비슷하게 분단국가였던 독일의 경우를 살펴본다. 서독은 서독에서만 총선거를 실시하고 정부수립을 하는 것에 반대하였다. 모든 독일의 의견을 반영한 헌법을 제정하겠다고 하였다. 결국 서독에서 총선거를 실시한 후 헌법이 아닌 기본법을 제정하였다. 이때 23조에는 동독이 흡수되면 기본법이 동독에도 적용되는 것으로 하였고 146조에는 통일 독일이 되면 기본법은 효력을 잃는다고 하였다.

Ⅳ. 학설의 적용

3조와 4조의 관계를 구법과 신법 또는 일반법과 특별법의 관계로 보아 4조 우선의 학설을 적용할 경우 대한민국 헌법은 북한에까지 적용되게 된다.

Ⅴ. 결론

이제까지 3조와 4조의 해석에 대한 학설을 살펴보고 출입국 관리법 위반에 관한 사례에 적용해 보았다. 그러나 4조를 우선하는 학설을 지지한다고 해도 여러 가지 비판의 가능성이 존재하고 양 조항을 조화롭게 해석한다고 해도 여전히 난점은 존재하였다. 북한과 남한이 통일하기 전에는 3조와 4조의 충돌로 계속해서 문제가 될 것이다. 헌법을 개정하여 충돌하는 부분을 명료하게 하는 방안도 고려해야 할 것이다.