헌법의 제정과 개정

A. 제정

헌법의 제정이란 헌법을 새로이 만드는 것이다. 실질적으로는 정치적 공동체의 종류와 형태, 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 법규범체계로 정립하는 작업 그 자체를 말하고 형식적으로는 헌법 제정권자가 제정권력을 행사하여 헌법이라는 실정법을 창조하는 행위를 말한다.

시예스는 “제 3 신분이란 무엇인가?”에서 국민은 자연법에 의해 국가권력의 주체이자 헌법제정권력의 주체로 인정받는 다고 주장했다.

시예스의 이론에 많은 영향을 받은 슈미트는 정치적 실력자가 헌법 제정의 주체라고 보았다.

오늘날에는 국민의 의사를 기초로 하여 헌법이 제정된다.

B. 개정

Ⅰ. 의의

헌법의 규범력을 높이기 위해 헌법이 정한 절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서 의식적으로 헌법조항을 수정·삭제하거나 새로운 조항을 추가하는 것.

Ⅱ. 헌법 변천과의 관계

헌법변천은 조문에는 변화가 없으나 실질적인 의미와 내용이 변하는 것을 의미하는 것으로 헌법의 개방성에 기인한다.

e.g. 11조 1항 - 모든 국민은 법 앞에 평등하다.

여기서의 ‘평등’은 과거에는 법 적용의 평등(형식적 평등)을 의미하였으나 오늘날에는 법 내용의 평등(실질적 평등)의 의미로 변천하였다.

e.g. 갑(재산 100억),을(10억),병(-100만원)에게 동일한 세금 부과 → 갑,을,병의 순서로 세금 많이 부과

e.g. 가족,예술,재산권,혼인,,(혼인의 경우 나중에는 동성도 포함할수도??)

Ⅲ. 방법과 절차

10장 128~130조

(129조의 ‘20일 이상 공고’ 는 유신헌법 때 들어온 규정으로 속전속결로 헌법을 개정하기 위해 30일에서 축소한 것이다. 다시 20일에서 30일로 늘려야 한다.)

Ⅳ.한계

법 실증주의자 - 절차만 따르면 무슨 조항이면 바꿔도 좋다는 입장. 헌법 개정의 한계를 인정하지 않는다.

칼 슈미트 - 개별적 규정인 헌법률은 개정이 가능하지만 근본적인 결단인 헌법은 개정할 수 없다.

오늘날 - 개정을 전면으로 부정하지는 않으나 한계가 있다. 기본권, 법치주의, 민주주의와 같은 핵심적인 내용은 개정이 불가능하다.

(128조 2항이 한계라는 설도 있음. 대부분의 견해는 아님. 헌법 개정 자체를 막을 것이 아니라 헌법 개정의 효력을 제한한 것)