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[자기주식 취득]

(1) 의의
 ☐ 회사는 법령에서 인정하는 방법과 절차에 따라 제한적으로 자기주식을 취득할 수 있음
  ㅇ 자기주식 취득이 인정되는 방법은 일반적 자기주식취득(341조), 특정목적에 의한 자기주식취득(341조의2)이 있음

 ☐ 자기주식취득의 경제적 본질은 이익배당과 마찬가지로 회사의 재산을 주주에게 반환하는 한 방법에 불과하기 때문에 이익배당이 허용되는 이상 자기주식취득이 금지되어야 할 이유는 없음
  ㅇ 배당가능이익으로 하는 자기주식취득은 종래 자본시장법의 특칙에 의하여 상장회사에 대 해서만 인정되던 것이었는데(자본시장법 165조의2), 이를 상법의 일반적인 제도로 흡수

 ☐ 경제적으로 본다면 자기주식취득은 유상감자나 이익배당과 동일하고, 자본금의 변화가 없 다는 점에서 본다면 정확하게 이익배당과 동일

 ☐ 명문의 규정은 없지만 자기주식취득은 금지가 원칙
  ㅇ 341조, 341조의2는 예외적으로 자기주식취득을 할 수 있는 경우를 한정적으로 열거하는 것이 되고, 이에 해당하지 않는 경우에는 위법한 자기주식취득

(2) 일반적(배당이익가능 범위 내) 자기주식취득
 ☐ 회사는 자기의 명의와 계산으로 배당가능이익을 한도로 법령이 정하는 절차와 방법에 따라 자기주식을 취득할 수 있음
  ㅇ 일반적 자기주식취득은 배당가능이익을 한도로 하므로 자본충실원칙이나 회사채권자의 이익을 해하지 아니함

 ☐ 배당가능이익: 배당가능이익이란 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 462조 1항 각호의 금액(자본금+이익준비금+자본준비금+미실현이익)을 뺀 금액
  ㅇ 회사는 결산기에 배당가능이익이 없을 우려가 있으면 일반적 자기주식취득을 하여서는 안됨(341조 3항)
  ㅇ 배당가능이익이 충분한 경우에도 회사에 현금이 부족할 수 있고, 이 경우에는 차입을 통 하여 현금을 확보하여 자기주식을 취득할 수 있음

 ☐  취득절차: 일반적 자기주식취득을 위한 절차로서 회사는 주주총회의 결의를 거쳐야 하며 주주총회가 정한 조건(주식의 종류와 수, 취득가액 총액 한도, 취득기간)에 따라 자기주식을 취득 
  ㅇ 원칙적으로 주주총회가 정하지만 정관으로 이익배당을 이사회가 결정하도록 되어있는 회사는 자기주식취득도 이사회의 권한으로 할 수 있음(341조 2항, 462조 2항)
  ㅇ 실무에서는 재무제표의 승인이 이루어지는 정기주주총회 또는 이사회에서 배당가능이익이 확정되면서 그에 따라 1년간 자기주식취득의 수권에 관한 결의도 이루어질 것으로 보임 ☞ 구체적인 자기주식취득은 이러한 수권범위에서 대표이사가 단독으로 또는 이사 회의 결의를 거쳐 이루어짐

 ☐ 취득방법: 자기주식취득의 방법은 주주간의 불평등을 방지하기 위해 주주평등원칙을 준수하는 방법만으로 제한
  ㅇ 회사는 거래소에서 취득하거나 그 밖의 경우에는 모든 주주에게 매도의 기회를 부여하는 방법으로 자기주식을 취득 ☞ 회사가 특정 주주와 협의하여 그 주주의 주식만 취득하는 것은 주주평등에 반하므로 허용되지 않음
  ㅇ 주주평등의 원칙상 회사가 균등한 조건으로 매수해야 한다는 것은 어디까지나 같은 종류 주식 내에서만 그러하고 서로 다른 종류주식 사이에서는 차별이 가능
  ㅇ 341조 1항 2호는 상환주식을 제외 ☞ 그 이유는 상환주식의 상환도 배당가능이익으로 한다는 점에서 자기주식취득과 경제적으로 동일하기 때문

(3) 특정목적에 의한 자기주식취득
 ☐ 특정목적에  의한 자기주식취득은 불가피하게 취득 하는 경우로서, 배당가능이익 한도, 주주평등 원칙, 주주총회 특별결의 등의 요건이 필요 없음
  ㅇ 상법은 이러한 예외를 341조의 2에서 구체적으로 열거하고 있음 ☞ 그 이외에는 자기주식취득의 예외가 인정되지 않으며, 정관이나 내부규정으로도 자기주식취득이 허용되는 경우를 달리 정할 수 없음(2005다60147)
  ㅇ 주주간 분쟁을 해결하기 위해서 회사가 일부 주주에게 출자금 등을 환급해 주기로 하는 내용의 정관은 자기주식취득의 금지에 위반(2005다60147)

① 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우;
② 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우;
  ☞ 강제집행이나 담보권의 실행 등 회사가 그 권리를 실행함에 있어서 상대방에게 자기주식이 유일한 재산인 경우
③ 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우; 
④ 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우

[주권발행 전 주식양도]

1. 의의
(1) 회사가 아직 주권을 발행하지 않았다면 원칙적으로 주식을 양도할 방법이 없음
(2) 회사가 설립된 이후 또는 신주발행의 효력이 발생한 이후 상당한 기간이 지나도록 주권을 발행하지 않은 경우에는 사실상 주주의 투하자금 회수가 봉쇄되는 결과가 됨
(3) 335조 3항은 두 가지 대립되는 요청을 조화시키는 방법으로 ① 주권을 발행해야 할 시점으로부터 6월이 될 때까지는 주식양도의 원칙을 관철하여 주주의 이익을 희생하고, ② 그 이후에는 그 원칙을 폐기하여 주권이 없이도 주식을 양도할 수 있도록 함으로써 주주의 투하자본 회수를 더 우선시 함

*2. 6월이 경과하기 전 주식양도의 제한
(1) 6월이 경과하기 전의 주권발행 전 주식양도는 회사에 대하여 효력이 없음 ☞ 회사도 임의로 그 양도의 효력을 인정할 수 없음
 ☐ 회사가 그 요청에 응하여 양수인에게 주권을 발행해 주더라도 주권으로서의 효력이 없다고 봄(86다카982, 983)

(2) 주권발행 전 주식양도는 회사에 대해서만 효력이 없을 뿐 당사자 사이에서 채권적 효력은 있음
 ☐ 회사가 장차 양도인에게 주권을 발행하면 양수인이 양도인에게 주권의 교부를 청구할 수 있을 뿐만 아니라, 양수인이 양도인의 주권발행청구권을 대위행사하여 양도인에게 주권을 발행할 것을 회사에 청구할 수 있음(82다카21)

(3) 335조 3항은 단순히 신주발행의 경우에만 적용되는 것이 아니라 회사가 주권을 발행해야 하는 모든 상황에 적용
 ☐ 주식병합의 경우 회사는 그 효력이 발생하는 주권제출기간 만료시(441조) 신주권을 발행해야 하는데, 회사가 신주권을 발행하고 있지 않은 경우에는 주권제출기간 만료시를 기준으로 하여 6개월을 따져 같은 법리가 적용(2011다62076)

*(4) 회사성립 또는 신주의 납입기일 후 6월 이내에 주권발행 전 주식양도가 이루어진 경우 6월이 경과하면 그 하자가 치유되는지 여부
 ☐ 통설은 어차피 6월이 경과한 다음에는 주권 없이도 양도할 수 있으므로, 그 하자의 치유를 부인하는 것은 다시 양도계약을 체결하도록 하는 번거로움만 가져올 뿐이라는 근거에서 하자의 치유를 긍정
 ☐ 판례도 마찬가지로 하자의 치유를 인정하여 6월이 경과함으로써 회사에 대하여 효력이 생긴다고 봄(2011다62076, 62083)

*3. 6월이 경과한 후 주식양도의 효력
(1) 양도의 허용: 회사성립 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하도록 회사가 주권을 발행하지 않으면 주주는 주권 없이도 주식을 양도할 수 있음(335조 단서)
 ☐ 양도의 효력을 회사에 대하여 주장할 수 있다는 것 ☞ 양수인은 회사에 명의개서를 청구할 수 있음
  ㅇ 주권이 없어 그 적법한 소지인이라는 추정을 받을 수 없기 때문에, 양수인이 명의개서를 청구하기 위해서는 양도계약서의 제시 등 양도사실을 입증해야 하고, 회사도 양도사실에 관한 증명이 있는 이상 명의개서를 거절할 수 없음(94다47728)

*(2) 양도방법: 상법이 주권발행 전 주식양도의 방법을 따로 정하고 있지 않기 때문에 그 양도방법은 지명채권 양도방법에 따라 이루어질 수밖에 없음
 ☐ 통설은 민법 제450조에 따라, ① 당사자의 의사표시만으로 주식이 양도되지만, ② 회사에 대한 대항요건으로서 양도인의 통지 또는 회사의 승낙을 요하며，③ 제3자에 대한 대항요 건으로는 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 요한다고 설명

*A. 회사에 대한 대항요건: 양수인이 회사에 명의개서를 청구할 수 있는 방법에는 ① 양도인의 통지 또는 회사의 승낙이라는 지명채권 양도의 대항요건을 갖추거나, ② 자신이 적법하게 주식을 양수했다는 사실을 회사에 입증하는 두 가지 방법이 있음
 ☐ 판례도 “주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개 서를 청구할 수 있다”고하여 후자의 방식을 인정(2015다71795)

*B. 제3자에 대한 대항요건(주식을 이중으로 양도한 경우): 민법의 지명채권 양도의 법리에 따라 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 기준으로 권리의 귀속을 결정
 ☐ 甲이 주권발행 전 주식양도로 乙에게 주식을 양도하고 乙이 명의개서를 하였는데, 계속 주권이 발행되지 않음을 이용하여 다시 丙에게 이중양도를 하고 바로 확정일자 있는 증서로 회사에 통지한 경우, 누가 주주권을 취득하는가? ☞ 丙이 주주
  ㅇ 판례는 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시를 기준으로 결정한다는 입장(2005다45537)
  ㅇ 확정일자 자체의 선후가 아니라 그 양도통지가 도달한 일자의 선후가 기준이라는 점과 명의개서를 하였다고 해서 주주의 지위가 창설되는 것은 아니기 때문에 명의개서 여부는 이 우열의 결정과 상관이 없다는 점을 주의(2017다221501)
 ☐ 모든 통지가 확정일자 있는 증서에 의하지 않은 경우는 어떻게 정하는가? ☞ 누구도 제3 자에 대한 대항요건을 갖추지 못하였기 때문에, 서로 우열을 주장할 수 없음
  ㅇ 누가 명의개서를 하였는지는 여전히 상관이 없음
 ☐ 위 사례에서 만일 丙이 확정일자 있는 증서에 의하지 않고 단순히 양도의 통지나 승낙의 요건을 갖춘 것에 불과하다면 丙은 乙에 대한 관계에서 우선적 지위를 주장할 수 없고, 회사에 대하여도 乙의 명의개서를 말소하고 丙 명의로 명의개서할 것을 청구할 수 없음 (2009다88631)
  ㅇ 회사가 丙의 청구를 받아들여 설사 명의개서를 해주었더라도 이는 무효이고 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있는 자는 여전히 乙임(2009다88631)

[주식양도의 제한]

I. 정관에 의한 양도제한
1. 의의
 ☐ 335조 1항 단서: 이사회의 승인을 얻는 방식
 ☐ 이사회가 승인을 하지 않는 경우
  ㅇ 335조의3: 회사가 양수인을 지정하여 양도
  ㅇ 335조의6: 회사에 대하여 주식의 매수청구

2. 제한의 방법
(1) 정관의 규정: 335조 1항 단서는 정관에 규정을 둔 경우에만 양도제한을 인정
 ☐ 설립 후 정관을 개정하여 양도를 제한하는 것도 허용 ☞ 이 경우 반대주주의 주식매수청구 권을 인정하고 있지 않

(2) 이사회의 승인: 이외의 다른 방법은 허용되지 않음
 ☐ 정관으로 주주총회의 승인이나 특정 주주의 승인을 요구하더라도 그러한 정관은 무효
  ㅇ 일정 기간만 양도를 금지하는 것도 무효
  ㅇ 양도에 주주전원의 동의를 요하는 것은 사실상 양도금지에 해당
  ㅇ 자본금총액이 10 억원 미만의 소규모 주식회사에서 이사회가 없는 경우에는 대신 주주 총회의 승인

(3) 공시: 주식양도의 제한은 주주의 이해관계에 중요한 영향을 미치는 사항이므로 등기해야하고(317조 2항 3호의2), 주식청약서(302조 2항 5호의2), 주권(356조 6호의2) 등에도 기재해야함

3. 적용범위
(1) 대상주식: 특정한 종류주식에 대해서만 양도를 제한하는 것은 가능한가? ☞ 통설은 344조 3항을 예시적인 것으로 보아 이러한 제한이 가능하다고 봄
(2) 대상행위: 양도제한은 법률행위에 의한 양도에만 적용되는 것이므로, 합병·상속 등 포괄승 계, 입질이나 양도담보 등 주식의 담보제공, 주주의 채권자에 의한 주식의 압류와 같은 경 우에는 이사회의 승인을 요하지 않음

4. 양도승인의 절차
(1) 승인청구: 이사회에 대한 양도의 승인청구는 양도인 또는 양수인 모두 할 수 있음
 ☐ 여기서 말하는 양수인은 주식을 취득한 양수인에 국한 ☞ 주식을 취득하지 못한 양수인은 양도의 승인청구 또는 주식매수청구를 하더라도 아무 효력이 없고, 사후적으로 주식을 취 득하더라도 하자가 치유 되지 않음(2014다221258)
  ㅇ 승인청구는 반드시 서면으로 해야 하므로, 구두로 한 승인청구는 효력이 없음

(2) 승인거부의 통지: 회사는 승인청구로부터 1월 이내에 이사회의 결의를 거쳐 승인 여부를 통지해야 하고, 이를 게을리한 경우에는 주식의 양도를 승인한 것으로 봄
 ☐ 이사회의 결의가 없었거나 무효임에도 불구하고 대표이사가 양도를 승인한다고 통지한 경우 ☞ 양수인의 신뢰를 보호할 필요가 있으므로 양수인에게 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 회사는 양도의 승인이 없었다는 사실을 가지고 대항할 수 없음

5. 양도승인의 거부
(1) 양도상대방의 지정청구: 회사가 양도승인을 거부하면 그 통지로부터 20일 내에 양도인 또는 양수인은 회사에 대하여 양도상대방의 지정을 청구할 수 있음
 ☐ 이사회는 주식양도의 상대방을 지정하여 지정청구로부터 2주 이내에 그 사실을 청구인 및 지정된 상대방에게 통지
  ㅇ 이사회가 이를 게을리하면 승인한 것으로 의제(335조의3 2항)
 ☐ 매수자의 지정은 주의의무 또는 충실의무의 한도에서 이루어져야 함
 ☐ 매수가격의 결정 ☞ 시장가치, 자산가치, 수익가치등 여러 요소를 종합적으로 고려한다는 것이 원칙(2004마1022)

(2) 회사에 대한 주식매수청구: 335조의6은 이를 마치 반대주주가 주식매수청구권을 행사한 것과 동일하다고 보아 374조의2를 준용
 ☐ 회사는 양도상대방 지정 청구기간이 종료하는 날부터 2월 이내에 그 주식을 매수해야 하고, 그 매수가격은 당사자 사이에서 합의가 이루어지지 않으면 최종적으로 법원에서 결정
  ㅇ 매매계약은 회사의 승낙을 요하지 않고 바로 매수청구를 한 시점에 성립한다고 보는 것이 통설

*6. 이사회 승인 없는 양도의 효력
 ☐ 335조 2항: 이사회의 승인을 받지 않고 이루어진 주식양도는 회사에 대하여 효력이 없음
 ☐ 양수인이 회사에 대하여 주주임을 주장할 수 없을 뿐만 아니라, 회사도 양수인을 임의로 주주로 인정할 수 없음
  ㅇ 회사와의 관계에서는 언제나 양도인이 주주가 됨
   - 다만 주식의 양도에 대해서 총주주의 동의가 있거나 1인 회사에서 1인 주주가 주식을 양도한 경우에는 승인이 없더라도 유효라고 해석하는 것이 통설
 ☐ 주식양도가 이사회의 승인을 얻지 않았다고 하더라도 양도인과 양수인 사이에서 채권적 효력은 인정(2007다14193)

II. 주주간 양도제한약정의 효력 
1. 주주간계약의 효력 문제
(1) 채권적 효력: 주주간 양도제한 약정이 주주의 투하자금 회수의 가능성을 전면적으로 부인하는 정도에 이르렀다면 무효
☐ 판례: 양도제한 약정의 내용이 주주의 투하자금 회수의 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 아니라면 당사자 사이에서는 유효(2007다14193)
(2) 회사에 대한 효력: 일반적으로 주주간계약은 당사자 사이에서만 효력을 가질 뿐, 회사에 대해서는 효력이 없다고 봄

III. 권리주의 양도제한
 ☐ 회사 설립시 319조, 신주발행시 425조 1항은 이러한 권리주의 양도는 회사에 대해서 효력이 없다고 규정
  ㅇ 아직 주주가 되기 전에 주식인수인의 지위를 자유롭게 양도할 수 있도록 하면 단기차익을 노리는 투기적 행위가 발생할 뿐만 아니라, 회사설립이나 신주발행의 절차가 번잡해지기 때문
 ☐ 권리주 양도의 효력: 다수설·판례는 양수인이 회사에 대항할 수 없음은 물론이고, 회사에서 양수인을 주주로 인정하는 것도 허용되지 않음