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[경찰행정법 사례22] 위층 소프라노 사건

[문3] 乙의 경찰권 불행사가 위법하다면, 甲은 어떠한 권리구제방법을 강구할 수 있는가? (20점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 경찰권 불행사에 대한 甲의 권리구제는 위법한 부작위 또는 거부에 대한 권리구제로 나누어 검토될 수 있으며, 1차적으로 행정쟁송, 2차적으로 국가배상청구가 가능한지 검토한다.

Ⅱ. 경찰개입청구권

관악경찰서장 乙에게는 단속조치 의무가 인정되며, 경찰관직무집행법 제2조제7호는 위험에 직면한 사회구성원 개인의 생명·신체·재산 등의 구체적 안전과 이익을 보호하기 위한 것으로 해석되므로 甲에게는 경찰개입청구권이 인정된다.

Ⅲ. 위법한 부작위에 대한 구제수단

1. 부작위

행정쟁송법상 부작위가 성립하기 위해서는 ①당사자의 신청, ②법률상 의무, ③상당한 기간 경과, ④무응답의 요건이 충족되어야 한다. 판례는 신청권을 요한다. 사안의 경우 甲은 경찰개입청구권을 근거로 조리상 신청권이 있으므로 부작위가 성립한다.

2. 1차적 권리구제수단

①의무이행심판은 실체적 판단을 하나 경찰개입의무가 인정되기 때문에 인용재결이 가능하다. ②부작위위법확인소송은 본안심리가 절차적 심리에 해당하므로 부작위가 성립하는 경우 인용판결이 가능하다. ③부작위는 집행정지의 대상이 되지 못하고, ④행정소송상 가처분은 집행정지가 가처분의 특칙이므로 준용이 불가능하며,
⑤행정심판상 임시처분의 신청은 일정한 요건 하에서 가능하다.

3. 2차적 권리구제수단

①甲은 국가를 상대로 위법한 부작위에 따른 손해배상청구를 할 수 있으며, ②乙의 중과실이 인정되는 경우 乙을 상대로 직접 손해배상청구도 가능하다.

Ⅳ. 위법한 거부에 대한 구제수단

1. 거부처분

거부처분이란 개인이 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청한 경우 그 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다. 행정청의 거부행위가 처분성을 갖기 위하여 ①공권력 행사의 거부일 것, ②국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상·조리상 신청권이 있을 것을 요한다. 조리상 신청권 인정여부에 대해 견해 대립하나, 인정함이 타당하다.

2. 1차적 권리구제수단

①거부처분에 대한 항고소송 및 의무이행심판 모두 경찰개입의무가 인정되므로 인용이 가능하다. ②집행정지는 소극적 효력만이 인정되므로 거부처분에 대한 집행정지는 신청의 이익 흠결로 각하될 것이다. ③가처분은 집행정지라는 특칙이 있어 불가능하며, ④행정심판상 임시처분은 일정한 요건 하에서 가능하다.

3. 2차적 권리구제수단

①甲은 국가를 상대로 손해배상청구를 할 수 있으며, ②乙의 중과실이 인정되는 경우 乙을 상대로 직접 손해배상청구도 가능하다.

Ⅴ. 의무이행소송

⑴행정청의 거부처분 또는 부작위에 대해 법상의 작위의무의 이행을 청구하는 소송이다. ⑵명시적 규정이 없어 현행법 해석상 긍정설·부정설·절충설로 인정여부가 문제된다. ⑶판례는 일관되게 허용되지 않는다는 부정설의 입장이다. ⑷현행법 해석상 처분요건이 일의적으로 정해져 있고, 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있으며, 다른 구제방법이 없는 경우 보충적으로 인정되는 것이 타당하다.

Ⅵ. 사안에의 적용

甲은 부작위위법확인소송 또는 거부처분 취소소송 및 의무이행심판청구가 가능하며, 행정심판법상 임시처분 신청도 가능하다. 또한 국가배상청구소송 및 乙의 중과실이 있는 경우 개인의 민사책임도 물을 수 있다.

[경찰행정법 사례04] 재개발조합 신고묵살 사건

A재개발조합 사무실에는 “조합원총회를 개최하면 깡그리 죽여버리겠다”는 협박전화가 수 회 걸려왔고, 조합장 甲과 함께 재개발사업을 주도하던 조합원 2명이 폭력배로부터 이유없이 각목으로 구타당하여 팔이 부러지는 사건도 발생했다. 그리고 조합장 甲이 우려한대로 총회 당일 실제로 재개발사업의 이권을 노린 폭력조직의 총회장 난동으로 A재개발조합은 수 천 만원 상당의 사무실집기 및 시설이 파손되고 甲을 포함한 다수의 조합원이 중상을 입는 피해를 당하였다. 이에 조합장 甲은 수회 112신고를 통해 경찰권의 발동을 요청하였으나 관할경찰서장 乙은 관내에서 개최하는 대규모 국제회의 경비업무에 모두 동원되어 경찰관이 없다는 이유로 아무런 조치를 취하지 아니하였다.

[문2] 甲이 조합원총회 중에 발생한 손해에 대하여 국가배상청구소송을 제기하였다면 승소할 수 있는지 여부를 판단하라. (25점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 제기한 국가배상청구소송의 승소 가능성과 관련하여, 국가배상책임의 성립요건 충족여부, 특히 경찰의 작위의무와 사익보호성 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 국가배상청구권 성립 여부

1. 성립요건

국가배상법 제2조의 책임이 인정되기 위해서는 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤타인에게 손해가 발생하고 ⑥인과관계가 있어야 한다.

2. 공무원

⑴공무원뿐만 아니라 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 자를 말한다. ⑵사안의 경찰서장 乙은 경찰공무원으로서 신분상 공무원에 해당한다.

3. 직무를 집행하면서 한 행위

⑴직무의 범위에는 협의설, 광의설, 최광의설이 대립하고, 비권력적 공행정 작용까지 포함하는 광의설이 국민의 권리구제와 민법 756조와의 관계를 고려할 때 광의설이 타당하며 판례의 입장이다.

⑵직무관련성은 객관설, 실질적 관련성설, 절충설이 대립하고, 판례는 원칙적으로 외형상 직무행위에 따라 판단하는 객관설의 입장이다.

⑶사안에서 乙이 경찰력을 투입한 행위는 권력작용으로서 경직법 제2조제6호의 직무 범위 내에 포함된다.

4. 법령위반

⑴법령의 범위

①학설은 성문법과 행정법 일반원칙의 협의설과, 공서양속등까지도 포함하는 광의설로 나뉜다. ②판례는 광의설의 입장이다. ③국민의 권익보호를 위해 행정법상 일반원리까지 고려하는 광의설이 타당하다.

⑵위법성 판단의 대상 및 기준

①학설은 결과불법설, 행위불법설, 상대적 위법성설, 직무의무위반설이 대립한다. ②판례는 상대적 위법성설의 입장이 주류이나, 행위불법설에 따른 예도 있다.
③탄력적인 결론이 도출되어 피해자 구제에 유리한 상대적 위법성설이 타당하다.

⑶부작위의 위법성

①작위의무

작위의무에 관한 규정이 기속행위인 경우 명문의 법령에 의해 쉽게 인정된다. 그러나 재량행위로 되어 있는 경우에는 원칙적으로 작위의무가 없으나, 재량이 0으로 수축되는 경우, 작위의무가 발생한다. 또한 행정기관에 예견가능성, 회피가능성 있었을 것이 요구된다. 판례도 재량권의 불행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성을 잃은 경우여야 한다고 본다.
법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 작위의무를 인정할 수 있는지 견해가 대립하나, 판례는 긍정설의 입장이고 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정함이 타당하다.

②사익보호성

판례는 공무원에게 부과된 직무상 작위의무의 내용이 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위해 설정된 것이어야 국가배상책임이 인정된다고 한다.

⑷사안에서 乙에게는 경직법 제6조제1항과 조리상 안전확보의무에 근거하여 작위의무가 인정되고, 同 조항은 사익보호 취지가 인정되므로 乙의 부작위는 법령에 위반한 부작위에 해당한다.

5. 고의·과실

⑴고의는 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 용인한 경우이다.

⑵과실의 개념에 대해 ①당해 직무를 담당하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무 해태라는 주관설과, ②공무원의 위법행위로 인한 국가작용의 흠으로 완화하여 해석하는 객관설의 대립이 있다. 판례는 주관설의 입장에서 위험 및 손해발생에 대한 예측가능성과 회피가능성이 있어야 한다고 본다.

⑶사안에서 甲은 乙에게 수차례 112신고로 폭력사태가 벌어졌음을 알렸고, 乙이 개입하지 않았다면 국민의 신체·재산을 보호할 수 없음을 능히 판단할 수 있었으므로 과실이 존재한다.

6. 타인에게 손해발생

⑴타인은 가해이자인 공무원, 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람으로 법인도 포함한다.

⑵적극적·소극적, 재산적·비재산적 손해를 모두 포함한다. 판례는 군산 윤락업소화재 사건에서 정신적 고통에 대한 위자료 지급의무를 인정하였다.

⑶사안의 경우 수천만원 상당의 사무실 집기 및 시설이 파손되었고, 다수 조합원이 중상을 입는 등 재산적·신체적 손해가 발생하였다.

7. 인과관계

⑴공무원의 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ⑵사안의 경우 乙이 경찰권 발동을 하였다면 더 이상의 법익 침해를 제지할 수 있었다고 보이므로 인과관계가 성립한다.

8. 면책사유 인정여부

관내 대규모 국제회의 경비업무에 경찰관이 모두 동원되어 출동 인원이 없다는 乙의 항변은 참작사유는 될 수 있을지언정 면책사유가 될 수 없다. 인근경찰서 또는 지방경찰청에 증원을 요청해서라도 국민을 보호해야 하기 때문이다.

Ⅲ. 사안에의 적용

공무원인 경찰서장 乙에게 직무와 관련하여 경직법 및 조리상 안전확보의무를 위반한 부작위로 인하여 조합장 甲 등의 신체상·재산상 손해가 발생하였으므로 조합장 甲에게는 국가배상청구권이 인정되며 국가배상청구소송에서 승소할 수 있을 것이다.

[경찰행정법 사례04] 재개발조합 신고묵살 사건

A재개발조합 사무실에는 “조합원총회를 개최하면 깡그리 죽여버리겠다”는 협박전화가 수 회 걸려왔고, 조합장 甲과 함께 재개발사업을 주도하던 조합원 2명이 폭력배로부터 이유없이 각목으로 구타당하여 팔이 부러지는 사건도 발생했다. 그리고 조합장 甲이 우려한대로 총회 당일 실제로 재개발사업의 이권을 노린 폭력조직의 총회장 난동으로 A재개발조합은 수 천 만원 상당의 사무실집기 및 시설이 파손되고 甲을 포함한 다수의 조합원이 중상을 입는 피해를 당하였다. 이에 조합장 甲은 수회 112신고를 통해 경찰권의 발동을 요청하였으나 관할경찰서장 乙은 관내에서 개최하는 대규모 국제회의 경비업무에 모두 동원되어 경찰관이 없다는 이유로 아무런 조치를 취하지 아니하였다.

[문1] 甲은 경찰권의 발동을 요청할 권리가 있는가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 경찰권의 발동을 요청할 권리와 관련하여 경찰개입청구권이 인정되는지, 만약 인정된다면 그 성립요건은 무엇인지, 특히 경찰의 재량권이 영으로 수축하는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 경찰개입청구권 성립 여부

1. 의의 - 사인이 자기의 이익을 위하여 경찰행정청에게 경찰권 발동을 청구할 수 있는 공법적인 권리이다. 자기에게 수익적인 경찰처분을 요구하는 권리로서, 실체적· 적극적 이행청구권이자, 사전예방적·사후구제적 권리이다.

2. 인정여부

⑴학설은 ①긍정설(생명·신체 등 중대한 법익에 대한 위험은 재량에 맡길 수 없고, 개인적 공권의 확대에 따라 일정한 요건 하에 인정)과, ②부정설(행정권 발동은 행정청의 재량이며, 사인의 이익은 반사적 이익에 불과하여 발동 불가)로 나뉜다.

⑵판례는 항고소송에서는 부정, 국가배상소송에서는 제3자의 법률상 이익이라는 표현을 사용하며 인용(김신조 무장공비사건, 김제시 트랙터사건)하여 명시적이지는 않지만 긍정하고 있다.

⑶생각건대, 국민의 폭넓은 권리보호를 위해서 긍정하는 것이 타당하다.

3. 공권 성립 요건

⑴강행법규성

①강행법규에 의해 행정주체에게 일정한 행위를 하여야 할 의무가 부과되고 있어야 한다. 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축)뿐 아니라 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정하고 있다.

②사안의 근거법규는 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제6조제1항으로 보이며, 통설·판례인 종합설에 의할 때 재량행위로 판단되므로 재량이 0으로 수축되어야만 개입의무가 있고 그 이전에는 무하자재량행사의무만 인정된다.

③재량권 0으로의 수축되는 경우는, ⒜국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 있을 것, ⒝행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능할 것, ⒞피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어질 수 없을 것 등이 인정되어야 한다.
(참고로 이와 같은 법령상 의무 외에 조리상 안전확보 작위의무도 인정될 수 있다. 국민의 생명·신체·재산 등의 보호를 위해 국가에게 인정되는 조리상의 의무를 말한다. 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 국가는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하였다.)

④사안의 경우, ⒜수천만원 상당의 사무실 집기 및 시설이 파손되고 다수의 조합원이 중상을 입는 등의 사태는 재산 및 신체상 중대한 법익에 대한 구체적 위해 사안으로서, 폭력조직의 난동으로 인해 이미 손해가 현실화 되었고, ⒝경비업무에 동원되지 않는 경찰관이 없다는 것이 위 사태와 비견될만한 다른 보호법익의 문제라고 보기 힘들고, 경찰력의 투입으로 범죄를 제압하고 질서를 유지할 수 있으며, ⒞폭력조직의 난동을 개인인 甲이 스스로 제압하는 것을 기대하기 어렵다. 따라서 경찰재량이 영으로 수축하여 甲에게는 경찰개입청구권이 인정된다.

⑵사익보호성-강행법규가 공익과 함께 사익의 보호를 목적으로 하고 있어야 한다.

①학설은 당해법률의 규정과 취지만을 고려하는 견해부터 관련법률의 취지까지 고려하는 견해, 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해로 나뉜다.

②판례는 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다.

③국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권까지 고려하는 것이 타당하다. 사안에서 근거법률인 경직법 제6조제1항이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것을 넘어 위험에 직면한 개인의 생명·신체·재산 등 구체적 안전과 이익 보호를 위한 목적으로 해석되므로 사익보호성이 인정된다.

Ⅲ. 사안에의 적용

관할 경찰서장 乙의 경찰권 발동여부는 경찰재량에 속하나, 사안의 경우 예외적으로 경직법 제6조제1항에 의해 강행법규성과 사익보호성이 인정되므로 재량권이 0으로 수축하여, 조합장 甲에게는 경찰권 발동을 요청할 권리가 인정된다.

Ⅰ. 의의

행정개입청구권이란 광의로는 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 자기 또는 제3자에게 행정권을 발동해줄 것을 청구할 수 있는 권리를 말하고 협의로는 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 제 3자에게 행정권을 발동할 것을 청구하는 권리를 의미한다.

-예: 자기의 이익을 위해 자신을 생활보호대상자로 지정해 줄 것을 청구

이웃이 불법건축을 하여 일조권 등을 침해할 떄 건축행정청에 대하여 이웃에게 불법건축물의 철거명령을 발동해줄 것을 청구하는 권리

Ⅱ. 논의의 배경

종전에는 행정권발동 여부가 행정청의 자유판단에 맡겨진 것으로 그리고 그러한 행위로 인한 이익을 반사적 이익으로 보아 사인은 행정권에 개입을 청구할 수 있는 권리는 갖지 아니한 것으로 이해되었다. 그러나 행정에 대한 개인의 의존도가 증가하는 현대국가에서는 종래 반사적 이익으로 이해되었던 이익도 사안에 따라서는 법이 보호하는 이익으로 이해되게 되었는바, 이제는 행정권발동 여부가 오로지 행정권의 자유로운 판단에만 놓이는 것은 아니라는 인식이 확대되고 있다. 이 떄문에 경우에 따라서는 기속행위는 물론이고 재량행위의 경우에도 재량이 영으로 축소되는 경우에는 사인의 이익을 위해 행정권의 발동이 의무적이라는 의식이 대두하게 되었고, 이러한 인식하에서 행정개입청구권의 개념이 나타나게 되었다.

Ⅲ. 법적 성질

다수설에 의하면 행정개입청구권은 무하자재량행사청구권과 재량권수축의법리가 적용된 결과 인정된 개인의 주관적 공권이라고 한다. 그러나 행정개입청구권을 절차적 공권으로 보기는 어렵다. 오히려 행정청에게 재량이 있고 구체적 사안에서 그 재량권이 0으로 수축하는 경우에 행정청은 적극적으로 개입할 의무가 있다는 점에서, 또한 관련 규정이 사익도 보호하는 경우에는 이해관계인은 행정청의 의무에 대응하여 행정청의 개입을 청구할 수 있다는 데 의미가 있는 것이다. 따라서 행정개입청구권은 소송법적 관점에서가 아니라, 실체법상 권리라고 보는 것이 타당하다.

Ⅳ. 성립요건

행정개입청구권도 공권의 일종이므로 공권의 성립요건을 갖추어야 한다.

1) 개입의무의 발생

법규가 행정청에게 공권력을 발동하여 개입을 할 의무를 지우고 있고,

-> 행정청에게 행정권을 발동할 수도 안할 수도 있는 재량권이 부여되어 있는 한 당해 행정청에게는 행정권을 반드시 발동해야 하는 의무는 발생하지 않는다. 재량권이 0으로 수축되는 경우에 비로소 행정청에게 행정권을 발동해야 할 의무가 발생한다고 할 수 있다.

- 구체적인 경우에 있어서 행정권의 발동이 허용되어야 하며/ 그 발동에 있어서는 법익의 종류 및 그것에 대해 발생할 또는 발생하고 있는 위험`장해의 정도가 고려의 대상이 된다.

2) 사익보호성

관련 법규가 오로지 공익실현만을 목적으로 하는 것이 아니고 개인의 이익보호도 목적으로 하고 있는 경우에 성립한다.

과거에는 경찰법규나 건축법규와 같은 질서행정분야의 법규는 오로지 공익만을 보호하고 직접적으로는 사익을 보호하지 않는 것으로 새기는 경향이 있었다. 그러나 개인의 법적 지위가 전반적으로 향상됨에 따라 많은 변화가 일어나고 있다. 즉 반사적 이익의 공권화의 추세에 따라 행정개입청구권의 성립요건도 그만큼 완화되고 있는 것이다

Ⅴ. 청구권의 실행방법

행정권발동청구 -> 행정청이 거부하거나부작위하면 의무이행심판 제기 -> 재결청이 거부하거나 방치하면 행정소송(취소소송,부작위위법확인소송) 제기 -> 승소하면 간접강제제도에 의해 권리 실현

행정청에게 행정개입의 의무가 발생하였음에도 당해 행정기관이 의무를 해태함으로 인해 사인에게 손해가 발생한 경우 손해배상 청구 가능

판례: 경직법 5조와 경찰의 개입의무

경직법5조는 형식상 경찰관에게 재량에의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(대판)

@ 러한 행정개입청구권의 법리는 1960. 8. 18. 독일 연방행정재판소의 띠톱판결(Bandsägeurteil, BVerwGE 11, 95)에서 정립되었다. 이 사안은, 주거지역에 설치된 석탄제조업체에서 사용하는 띠톱에서 배출되는 먼지와 소음 등으로 피해를 받고 있던 인근주민이 행정청에게 건축경찰상의 금지처분을 발할 것을 청구하자, 행정청은 이 업소의 조업은 건축관계법규에 위반되지 않는 것이라 하여 기각하였고, 이에 인근주민들이 기각처분에 대한 취소소송을 제기한 것이다.

베를린 고등법원은, 원고에게는 건축법규에 기한 특정처분을 청구할 수 있는 권리가 없다고 보 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 연방재판소는, 경찰법상의 일반수권조항의 해석에 있어, 첫째 인근주민의 무하자재량행사청구권을 인정하고, 둘째 재량권의 영으로의 수축이론에 의거하여 원고의 청구를 인용하였다.

이 판례는, 첫째 경찰법규의 목적은 공익의 보호 뿐만 아니라 국민 개개인의 사익도 보호하려는 것이다, 둘째 경찰개입 여부는 원칙적으로 재량이지만, 일정한 상황하에서는

재량권이 영으로 수축되고, 이 때 개인은 경찰당국에 대해 당해 조치를 취할 것을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 판시하였다는 점에서 종래 판례에 대한 획기적인 전환점을 이룬 것으로 평가되고 있다.

@ 김신조 사건 1.21. 사태

무장공비에 의해 생명을 위협받고 있는 청년의 가족이 인근 파출소에 구원을 요청했음에도 불구하고 경찰이 출동하지 않았음으로 인해 그 청년이 희생된 사건에서 대법원은 국가의 배상책임을 인정

최초로 국민의 경찰개입청구권을 인정한 사례