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[경찰행정법 사례12] 강간범 정보공개청구 사건

[문3] 합의가 안 된 상태에서 기소되자 김복근은 변호사를 통해 종결된 수사기록의 열람·복사를 청구하였으나 서울지검 동부지청장은 특정한 사유없이 거부하였다. 김복근의 대응수단을 검토하라. (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종결된 수사기록의 열람·복사 거부처분에 대한 김복근의 대응 수단과 관련하여 거부처분의 성질 및 위법성과 정보공개법상 대응수단 및 그밖의 수단에 대해 검토한다.

Ⅱ. 정보공개 거부처분

1. 법적 성질

공공기관의 정보비공개결정은 정보공개법이 보호하는 국민의 직접적·구체적 이익인 정보공개결정처분에 대한 거부행위로서 처분성이 인정되고, 비공개대상정보의 범위 내에서 재량행위의 성질을 가진다.

2. 비공개대상 해당여부(거부처분의 위법성)

⑴사안의 종결된 수사기록을 열람·복사하는 것이 정보공개법 제9조제4호의 진행 중인 재판에 관한 정보인지 문제된다.

⑵진행 중인 재판에 관한 정보에는 해당하나 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 볼 수 없고 피고인 김복근의 재판상 방어권을 실질화하여 공정한 재판을 가능하게 하는 것이기 때문에 비공개대상정보라고 볼 수 없고, 서울지검 동부지청장의 공개거부처분은 위법하다.

Ⅲ. 구제수단

1. 이의신청

결정통지를 받은 날 또는 결정이 있는 것으로 보는 날부터 30일 이내에 서면으로 신청한다. 공공기관은 ➀이미 심의거친 사항, ➁단순반복 청구, ➂법령에 비밀로 규정된 정보 외의 사항은 심의회 열어 7일 이내 결정(7일 연장 가능) 후 지체없이 청구인에게 결과 통지하여야 한다.

2. 행정심판

이의신청을 거치지 않고 행정기관의 결정에 대해 행정심판 청구 가능하다.

3. 행정소송

정보공개법상 일반적 공개청구권이 인정되므로, 원고적격 및 대상적격 인정되며, 판례도 공개거부처분에 대해 법률상 이익을 인정한 바 있다. 다만, 정보 폐기 후, 비보유 공공기관에 대한 청구의 경우 소의 이익이 없다. 행정소송 전 행정심판을 반드시 거칠 필요는 없다.

4. 국가배상

정당한 공개청구에 대한 부작위ㆍ거부로 손해 입은 경우 국가배상 청구 가능하다.

5. 기타 구제수단

⑴의무이행소송이 실효적인 구제수단이 될 수 있으나, 행정소송법상 명문의 규정이 없고 판례도 부정하고 있다.

⑵①집행정지의 경우 재처분의무가 인정되지 않으므로 ‘신청의 이익’ 흠결로 각하될 것이며, ②집행정지는 가처분에 대한 특칙으로서 민사집행법상 가처분 준용도 부정된다. ③다만, 행정심판법 제31조에 따라 정보공개심판을 청구하면서 임시처분 신청이 가능할 수 있다.

Ⅳ. 사안에의 적용

종결된 수사기록에 대하여 비공개 사유가 없음에도 불구하고 공개거부처분이 있었으므로 위법성이 있으며, 김복근은 이의신청, 행정심판, 행정소송, 국가배상청구 등으로 권리구제를 받을 수 있다.

[경찰행정법 사례12] 강간범 정보공개청구 사건

[문2] 만약 경찰서장이 김복근에게 요청사실을 공개하려 할 경우, 한몸매는 이를 어떤 경로를 통해 인지하여 어떻게 대응할 수 있는지를 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」을 바탕으로 검토하라. (10점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김복근의 정보공개청구에 대해 한몸매가 이해관계 있는 제3자로서 어떠한 보호를 받을 수 있는지 문제된다.

Ⅱ. 제3자의 인지 경로

1. 공개청구된 사실의 통보

공공기관은 공개대상정보가 제3자와 관련이 있는 경우 제3자에게 지체없이 통지하여야 하며, 필요한 경우에는 그 의견을 청취할 수 있다(정보공개법 제11조제3항).

2. 공개 통지

제3자의 비공개요청에도 불구하고 공공기관이 공개결정을 하는 경우에는 공개결정 이유와 공개실시일을 명시하여 지체없이 문서로 제3자에게 통지하여야 한다.

Ⅲ. 제3자의 대응 수단

1. 정보공개 결정 전

⑴비공개요청권 - 제3자는 공개청구된 사실을 통지받은 날부터 3일 이내에 당해 공공기관에 비공개 요청을 할 수 있다(정보공개법 제21조제1항).

⑵예방적 금지소송 - 행정청에게 정보비공개를 명하거나 행정청에 공개권한 없음의 확인을 구하는 예비적 청구로서, ①권력분립원칙에 반한다는 부정설과 ②실질적 권력분립원칙에 합치한다는 긍정설 대립하나, 현행법과 판례상 인정되지 않는다.

2. 정보공개 결정 후

⑴이의신청 – 공개결정 사실을 통지받은 날로부터 7일 내에 문서로 당해 공공기관에 이의신청할 수 있다.

⑵행정쟁송 – 비공개 요청거부 또는 정보공개결정에 대하여 무효등확인심판, 취소쟁송 제기 가능하다.

⑶집행정지 - 정보는 일단 공개되면 취소할 이익이 없게 되므로 공개 전 집행정지 신청이 바람직하다.

⑷국가배상 - 정보공개법을 위반한 제3자의 정보 공개시 국가배상 청구 가능하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

한몸매는 ⑴정보공개법 제11조제3항에 의하여 공개청구된 사실을 통지받거나 同法 제21조제2항에 의거하여 공개결정 사실을 인지할 수 있다. ⑵이에 대해 ①비공개요청, ②이의신청, ③행정쟁송, ④국가배상을 통해 대응할 수 있다.

[경찰행정법 사례12] 강간범 정보공개청구 사건

[문1] 강간남 김복근도 정보공개청구권을 가지는가? 경찰서장은 이를 거부할 근거가 있는가? (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김복근에게 정보공개청구권이 인정되는지와 당해 정보가 비공개 대상으로서 경찰서장이 공개를 거부할 근거가 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 정보공개청구권의 의의 및 법적 근거

1. 의의 - 정보공개청구권은 사인이 공공기관에 대해 정보 공개를 요구할 수 있는 개인적 공권이다.

2. 법적 근거 – 헌법상 근거로는 ①제10조 행복추구권에서 찾는 견해, ② 제21조 표현의 자유에서 찾는 견해가 대립한다. 판례는 알 권리에서 근거를 인정한다. 실정법상 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 정보공개법)이 있다.

Ⅲ. 김복근의 정보공개청구권 인정여부

1. 정보공개청구권자

정보공개법 제5조는 모든 국민은 정보공개청구권을 가진다고 규정하고 있다. 자연인뿐만 아니라 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 외국인도 일정한 요건을 갖춘 경우 허용된다.

2. 소결

김복근은 강간범인기는 하나, 대한민국 국민으로서 정보공개청구권을 가진다.

Ⅲ. 경찰서장의 정보공개거부 가능성

1. 비공개대상 정보의 의의 및 종류

⑴정보공개법은 공익 또는 타인의 권익을 보호하기 위하여 공개를 거부할 수 있는 정보를 열거하고 있다(제9조제1항).

⑵①다른 법령에 의한 비공개 대상정보, ②중대한 국가의 이익에 관한 정보, ③공공의 안전과 이익에 관한 정보, ④개인에 관한 정보, ⑤진행 중인 형사 절차 또는 재판에 관한 정보, ⑥행정결정과정에 있는 정보, ⑦영업상 비밀에 관한 정보, ⑧특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있는 정보 등이 있다.

2. 소결

한몸매의 주민등록번호와 주소, 전화번호는 정보공개법 제9조제6호의 사생활의 비밀·자유에 관한 개인정보에 해당하고, 同條제4호의 현재 수사 중인 사안에 관한 정보이자, 그러한 정보를 바탕으로 한몸매에 대한 2차 피해가 우려되므로 同條제3호국민의 생명·신체 보호를 위해 거부가 가능하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

김복근은 정보공개법 제5조에 의한 정보공개청구권을 가지나, 경찰서장은 同法 제9조제3·4·6호를 근거로 정보공개청구를 거부할 수 있다.

[경찰행정법 사례11] 절차하자의 운전면허취소 사건

서울지방청장 乙은 택배기사 甲의 운전면허를 취소하면서 처분통지서에 이유를 명시하지 않았고, 甲의 음주측정 거부행위를 '의견진술 기회포기'의 의사표시로 보아 의견제출 절차도 밟지 않았다.

[문2] 운전면허취소처분의 절차상 하자가 인정된다면, 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲 운전면허 취소의 절차상 하자가 독자적 위법사유가 되는지, 그 위법성의 정도는 어떠한지 문제된다.

Ⅱ. 절차상 하자의 독자적 위법사유 인정여부

1. 학설

⑴적극설은 행정의 법률적합성의 원칙에 따라 절차상으로도 적법해야 하고, 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 견해이다.

⑵소극설은 행정절차는 수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 견해이다.

2. 판례

재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다.

3. 검토

행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 제30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당하다.

Ⅲ. 위법성의 정도(설문 𝟙 기재내용 참조)

1. 문제의 소재

면허취소처분에 하자가 있다면, 당연무효인지 취소사유인지와 관련하여 위법성의 정도가 문제된다.

2. 무효와 취소의 구별기준

통설과 판례는 행정행위의 하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효라고 하여 중대명백설의 입장이다.

3. 검토

이유제시·의견제출의 흠결은 객관적으로 명백하나, 관련법규의 중대한 침해라고 볼 수 없어 취소사유가 있는 행정행위이다.

Ⅳ. 사안에의 적용

乙의 운전면허 취소처분에는 절차상 하자가 존재하고, 그 하자는 취소할 수 있는 행정행위이며, 절차상 하자의 독자적 위법사유가 인정될 수 있으므로 甲의 취소소송은 인용될 것이다.

[경찰행정법 사례11] 절차하자의 운전면허취소 사건

서울지방청장 乙은 택배기사 甲의 운전면허를 취소하면서 처분통지서에 이유를 명시하지 않았고, 甲의 음주측정 거부행위를 '의견진술 기회포기'의 의사표시로 보아 의견제출 절차도 밟지 않았다.

[문1] 위 사안에서 운전면허취소처분의 절차상 하자 및 치유가능성에 관해 논하시오. (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙이 甲의 운전면허를 취소하는 과정에서 이유제시와 의견제출을 흠결한 것에 절차상 하자가 있는지 여부와 취소소송 도중에서야 이뤄진 절차 진행으로 하자가 치유되는지 문제된다.

Ⅱ. 운전면허 취소의 법적 성질

⑴철회란 적법한 행정행위를 성립 후에 발생한 사유를 들어 장래에 향하여 그 효력을 소멸시키는 행정행위이다. ⑵사안의 甲 운전면허 취소는 음주측정 거부라는 후발적 사유로 장래를 향하여 甲이 운전할 권한을 소멸시키는 불이익 처분으로서 철회에 해당한다.

Ⅲ. 이유제시 절차의 하자

1. 이유제시의 의의

행정청이 행정처분을 하면서 당해 처분의 근거가 된 법적·사실적 이유를 구체적으로 명시하는 것을 말한다. 행정절차법은 일반법으로서 이유제시를 규정하고 있다.

2. 이유제시의 내용

⑴대상

행정절차법 제23조제1항은 원칙적으로 모든 행정처분에 이유제시를 해야 한다고 규정하고 있다. 다만 예외적으로 ①당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, ②단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, ③긴급을 요하는 경우에는 행정의 능률성의 요청상 이유제시 의무가 면제되고 있다.

⑵방식

행정절차법은 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 한다(행정절차법 제24조제1항 문서주의 적용).

⑶정도

처분의 상대방이 처분의 근거와 처분사유를 알 수 있도록 구체적으로 기재할 것을 요한다. 법령근거, 철회권유보부 부관 등을 명시하고, 법령위반사실과 구성요건 등이 기재되어야 한다. (판례는 미금상사 사건에서 추상적·포괄적 이유제시는 위법이라 판시하였으나, 주류도매업면허 취소사건에서 상대방이 알고 있는 경우라면 세세한 근거규정까지 제시할 필요는 없다고 판시)

⑷시기

행정절차법 제23조제1항 전단은 ‘행정청이 처분을 할 때’ 이유제시를 행하여야 한다고 규정하고 있다. ①행정청의 자의적 결정을 방지, ②이해관계인의 적절한 대처를 위함이다.

3. 소결

이유제시는 모든 처분에 공통되는 절차이며, 甲이 측정거부로 인한 면허취소를 알 수 있었다고 하더라도, 택배기사 특성상 가족의 생계와 관련된 처분으로 경미하다고 볼 수 없어 이유제시의 예외사유에 해당하지 않는다. 따라서 이유제시 절차를 흠결한 당해 운전면허 취소처분은 절차상 하자가 인정된다. 판례 역시 면허취소 처분의 근거와 이유제시를 빠뜨린 하자는 상대방이 그 취지를 알고 있다고 하여 치유되는 것이 아니라고 판시하였다.

Ⅳ. 의견제출 기회 결여의 하자

1. 의견제출의 의의

행정절차법 제2조제7호는 의견제출이란 행정청이 어떠한 행정작용을 하기 전에 당사자 등이 의견을 제시하는 절차라고 규정하고 있다.

2. 의견제출의 대상

⑴행정절차법 제22조제3항은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다. ⑵다만, 예외적으로 同法 제22조제4항은 ①공공의 안전·복리를 위하여 긴급성이 있는 경우, ②법령 등에서 요구하는 자격상실이 재판 등으로 객관적으로 증명된 경우, ③처분의 성질상 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우, ④당사자가 의견진술의 기회를 명백히 포기한 경우에는 의견제출이 배제된다고 규정하고 있다.

3. 소결

운전면허 취소처분은 불이익 처분인 철회로서 의견제출 절차의 대상이 된다. 또한 甲이 음주측정을 거부한 것은 적발되어 직장을 잃게 될 것이 두려워서 한 행동으로, 의견진술을 명백히 포기하였다고 보기 어렵다. 그러므로 乙의 운전면허 취소처분은 의견제출 절차를 흠결한 하자가 있다.

Ⅴ. 절차상 하자의 치유가능성

1. 위법성의 정도

판례는 당사자에게 의견제출의 기회를 주지 아니한 침해적 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판시하였다. 무효와 취소의 구별기준 중 중대명백설에 따를 때 이유제시·의견제출의 흠결은 객관적으로 명백하나, 관련법규의 중대한 침해라고는 보기 어려우므로 단순위법 사유에 그친다.

2. 절차상 하자의 치유가능성

⑴학설

①긍정설은 행정경제와 행정의 능률성을 이유로 하자의 치유를 긍정하는 견해이다. ②부정설은 행정청의 자의를 배제하여 국민의 권익을 보호해야 함을 이유로 부정하는 견해이다. ③제한적 긍정설은 국민의 권익보호와 행정의 능률성을 동시에 고려하여 행정기관 스스로에 의한 보완행위의 존재, 일정한 시간적 한계 內일 것 등의 제한 하에서만 하자의 치유를 인정하는 견해이다.

⑵판례는 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다고 판시하여, 제한적 긍정설 입장이다.

⑶검토

긍정설은 행정절차의 독자성을 무시한 점에서, 부정설은 행정경제를 고려하지 않은 점에서 부당하므로 제한적 긍정설이 타당하다.

3. 하자의 치유시기

⑴학설

①행정쟁송제기 이전에만 가능하다는 쟁송제기 이전시설, ②행정쟁송종결 전까지 가능하다는 쟁송종결 이전시설로 나뉜다.

⑵판례는 적어도 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내라고 판시하여 행정쟁송제기 이전시설 입장이다.

⑶검토

국민의 신속한 권리구제를 위하여 행정쟁송제기 이전시설이 타당하다.

4. 소결

사안에서 乙은 甲이 소송을 제기하고 나서야 비로소 처분의 이유를 제시하고 의견제출 절차를 거쳤으므로 하자의 치유가 부정된다.

Ⅵ. 사안에의 적용

乙의 甲 운전면허 취소처분은 이유제시 및 의견제출 절차의 흠결이 존재하며, 甲이 취소소송을 제기한 이후에야 절차를 보완한 것은 하자의 치유로 인정될 수 없다.

[경찰행정법 사례10] 사고처리 돕다 거래처 끊긴 철거업자 사건

[문2] 甲이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정되는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사실상 강제된 행정지도를 따랐다가 그로 인하여 손해를 입은 사인에게 국가의 배상책임이 인정되는지와 관련하여, 국가배상법 제2조의 요건 충족여부가 문제되며, 특히 위법성과 인과관계 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 성립요건

국가배상법 제2조에 의한 국가배상청구권이 성립하기 위해서는 ①공무원 또는 공무수탁사인의 행위일 것, ②직무행위 범위에 속할 것, ③직무관련성, ④위법성, ⑤공무원등의 고의 또는 과실, ⑥손해발생 및 인과관계가 있을 것을 요한다. 사안에서는 특히, 직무행위의 범위에 속할 것, 위법성, 인과관계가 문제된다.

Ⅲ. 직무의 범위

1. 학설

①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설, ③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립한다.

2. 판례

‘공무원의 직무에는 권력작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력작용도 포함되며 사경제작용만 제외된다’라고 판시하여 광의설의 입장이다.

3. 검토

국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설이 타당하며 판례의 입장이다.

4. 사안의 경우

광의설에 따를 때 행정지도는 비권력적 행정작용으로서 공무원의 직무에 속한다.

Ⅳ. 법령에 위반하여(위법성) ※ (사례) 법률유보의원칙 먼저 검토, 만족시 법률우위의원칙도 검토

1. 문제점

⑴➀규제적 행정지도가 법적근거 없이 행사, ➁실체법상, 행정법상 일반원칙 벗어난 경우 위법하다. ⑵사안의 乙은 경범죄처벌법상 공무원 원조불응죄 처벌조항을 제외하고는 아무런 작용법적 근거를 갖추지 않은 상태에서 사실상 강제적 행정지도를 발하였으므로, 법률유보의 원칙과 관련하여 검토되어야 한다.

2. 법률유보의 원칙

⑴법률유보의 원칙이란 국가의 행정권 발동에는 개별적인 법률의 근거가 필요하다는 원칙을 말한다. 학설은 침해유보설, 급부행정유보설, 권력행정유보설, 본질성설(중요사항유보설), 전부유보설 등이 대립한다. 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건등에서 본질성설 입장이고, 최소한의 국민의 기본권 보장을 위해 본질성설이 타당하다.

⑵행정지도는 상대방의 임의적인 협력을 전제로 한다는 점에서 작용법적 근거를 요하지 않는 것이 원칙이다. 하지만, 행정지도가 그 한계를 넘어 사실상 규제적, 강제적 성격을 갖는 경우 법률유보의 원칙이 적용되어 작용법적 근거를 갖추어야 한다.

3. 사안의 경우

재건축현장 철거일정 때문에 분명히 거부의사를 밝혔음에도 “응하지 않을 경우 벌금을 부과할 것”이라는 고지를 통해 사실상 강제된 행정지도가 분명하여 乙의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 행정지도가 분명하다. 따라서 법률유보의 원칙이 적용되어 그 작용법적 근거를 갖추어야 함에도 이를 갖추지 못한 乙의 행정지도는 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다.

Ⅴ. 행정지도와 타인의 손해 사이의 인과관계

1. 타인 - 가해자인 공무원, 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람을 의미하며, 법인도 포함한다. 따라서 사안의 乙은 타인에 해당한다.

2. 손해 - 가해행위로 발생한 일체의 손해로 적극․소극적, 재산․비재산적 손해 모두 포함한다. 사안의 甲이 입은 손해는 재산적 손해에 해당한다.

3. 인과관계

⑴문제점

일반적으로 행정지도와 관련하여 손해를 당하였더라도 국가배상책임의 요건인 행정지도와 손해 사이의 인과관계를 인정받기 어렵다. 행정지도에 따를지 여부는 기본적으로 상대방의 자율에 맡겨지기 때문이다. 그러나 사안은 사실상 강제적인 행정지도에 해당하므로, 인과관계 인정여부에 대해 검토가 필요하다.

⑵학설

①부정설(多) - 동의는 불법행위의 성립을 배제하므로 인과관계를 부정한다.

②긍정설 - 사실상 강제력을 가진 경우 권력적 사실행위로 전환되므로 인정된다.

⑶판례

따를 수밖에 없는 경우나, 상대방이 협력거절의사를 명백히 한 경우 손해배상 인정

⑷사안의 경우

일반적인 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하나, 사안은 벌금 처벌을 운운하며 실행되어 사실상 강제력을 가지므로 그로 인하여 발생한 손해와의 인과관계를 긍정하여야 한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

사안의 사실상 강제적 행정지도는 작용법적 근거가 없어 위법성을 면할 수 없고, 그로 인하여 甲은 대형건설업체와의 계약을 이행하지 못하여 계약이 해지되는 손해를 입은 것이 분명하기 때문에 행정지도와 손해와의 인과관계도 인정된다. 따라서 甲이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정된다.

[경찰행정법 사례10] 사고처리 돕다 거래처 끊긴 철거업자 사건

[문1] 경찰관 乙의 권고조치는 취소소송의 대상으로서 “처분성”이 인정되는가 (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사안은 권고가 취소소송의 대상적격으로서 ‘처분성’이 인정되는지 여부를 묻는 문제로, 먼저 권고가 행정지도에 해당하는지와 그 법적성질을 살펴본 후, 권고의 처분성 인정여부를 검토하여야 한다.

Ⅱ. 乙의 권고의 법적성질

⑴행정지도의 의의

행정청이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용(행정절차법§2 3호)

⑵행정지도의 종류

대상에 따라 광의의 행정지도는 행정주체 또는 행정기관에 대한 행정지도도 포함하고, 일반적으로는 사인에 대한 행정지도를 의미한다. 기능에 따라 규제적 행정지도(일정행위 억제), 조정적 행정지도(이해관계자 분쟁조정), 조성적 행정지도(새로운 정보·기술 제공)로 구분할 수 있다.

⑶행정지도의 법적성질

비권력적 사실행위 - 국민의 동의나 임의적인 협력을 전제로 하고, 그 자체로서 아무런 법적효과도 발생하지 않는 비권력적 사실행위이다. 그러나 사실상 강제력을 가지는 경우가 많아서 문제가 된다.

⑷소결

乙의 권고는 강학상 행정지도에 해당한다. 하지만, 사안에서 乙은 甲의 재차권고에 따라 어ᄍᅠᆯ 수 없이 따랐으므로 사실상 강제성이 인정된다. 취소소송의 대상적격을 인정여부를 판단할 때에도 이를 감안하여야 한다.

Ⅲ. 취소소송의 대상적격으로서 “처분”

⑴취소소송의 대상적격

행정소송법에서는 취소소송을 ‘행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송’이라 하여(제4조), 그 대상적격을 ‘처분등’으로 규정하였고, ‘처분’에 대하여 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖의 이해 준하는 행정작용’이라고 정의하고 있다(제2조 제1항).

행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

⑵학설과 판례

1)실체법적 개념설(일원설)은 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정하였고, 2)쟁송법적 개념설(이원설)은 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다. 3)판례는 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여 일원설 입장이나, 최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성 긍정 등 확대 경향이 있다. 4)국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설이 타당하다.

⑶처분의 개념요소

1)행정청 - 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미한다.

2)구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다.

3)외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

4)공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정된다.

5)권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정된다.

⑷거부처분

1)개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

2)거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건으로 ①공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것, ②국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것이 있다.

⑸그 밖에 이에 준하는 행정작용

공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다.

Ⅳ. 乙의 권고의 처분성 인정여부

⑴학설

①비권력적 사실행위이므로 처분성 부정하는 견해와 ②처분에 준하는 행정작용으로 보아 처분성 긍정하는 견해, ③원칙적으로는 처분성을 인정할 수 없으나, 사실상의 강제력을 가짐으로써 국민의 권익침해 가능성이 있는 예외적인 경우 처분성을 인정하자는 제한적 긍정설이 대립한다.

⑵판례

대법원은 행정지도와 같이 국민의 권리ㆍ의무에 직접 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다하여 부정설 입장이다. 다만, 헌법재판소는 교육부 학칙시정요구 위헌확인 사건에서 사실상 강제력을 가지는 경우 헌법소원의 대상이 된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.

⑶사안에의 적용

사안과 같이 행정지도에 따르지 않을 경우 벌금 처벌을 운운하여 사실상 강제된 행정지도의 경우, 행정소송법상 처분의 정의에서 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로 보아 항고소송이 가능한 처분으로 이해함이 타당하다. 따라서, 경찰관 乙의 권고조치는 취소소송의 대상이 될 수 있다.

[경찰행정법 사례09] 도시관리계획 변경 사건

[문2] 甲은 乙을 상대로 甲 소유의 토지가 위치한 지역을 다시 준주거지역으로 지정해달라고 요구할 수 있는 권리를 가지는지 검토하시오. (25점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 乙에게 다시 준주거지역으로 지정해달라고 요구할 수 있는 권리와 관련하여 계획보장청구권 중 계획변경청구권 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 계획보장청구권

1. 의의

행정계획에 신뢰보호의 원칙이 적용된 것으로서, 행정계획의 변경·폐지에 있어서 행정계획을 신뢰한 국민의 불이익을 구제하기 위한 것이다.

2. 내용

①계획존속청구권, ②계획이행(집행,준수)청구권, ③경과조치청구권, ④손해배상 또는 손실보상청구권이 인정될 수 있다.

Ⅲ. 계획보장청구권으로서 계획변경청구권 인정여부

1. 계획변경청구권의 의의

사인이 사정변경 및 권익침해 등을 이유로 이미 확정된 기존 계획의 적극적 변경을 청구할 수 있는 권리를 말한다.

2. 학설

대체적으로 행정계획의 가변성, 유연성, 공공복리 관점에서 개인에게 계획변경청구권을 인정할 수 없다는 견해이다.

3. 판례

⑴원칙적으로는 계획이 확정된 후에 사정변경이 있다고 하더라도 지역주민 등 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정할 수 없다고 판시하였다.

⑵한편, 장래 일정한 기간 내에 행정처분 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 판시하였다.

4. 계획변경의무

甲의 계획변경청구권은 무하자재량행사청구권의 성질을 가지므로, 예외적으로 甲에게 특정 행위를 청구할 수 있는 계획변경청구권이 인정되기 위해서는 乙시장에게 준주거지역으로 변경할 계획변경의무가 인정되어야 한다. 이는 甲의 계획변경의 이익이 전용주거지역으로의 도시관리계획변경의 필요성에 비해 월등히 큰 경우이어야 할 것이다. 乙이 甲의 상가건물 건축행위를 허가하였다는 등 명시적인 확약을 한 바가 없어 광역시장 乙의 계획변경의무는 인정되지 않는다.

Ⅳ. 사안에의 적용

甲이 자신의 토지가 속한 지역을 준주거지역으로 지정해 줄 것을 요구하는 것은 계획변경청구권의 행사에 해당한다. 甲에게는 도시관리계획의 존속을 신뢰하고 일정한 자본투자를 통해 토지를 취득하고 상가건물 건축을 위한 준비를 한 것이 인정된다. 그러나 계획변경청구권은 무하자재량행사청구권에 그치는 것이어서 행정계획상 광범위한 계획재량에 비추어 乙에게 계획변경 의무가 인정되지 않아 다시 준주거지역으로 지정해 줄 것을 요구할 수 없다.

[경찰행정법 사례09] 도시관리계획 변경 사건

[문1] 甲은 위 도시관리계획변경의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 甲의 소송상 청구는 적법한가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 도시관리계획변경결정 취소소송의 적법성과 관련하여, 행정계획으로서 처분성이 있는지, 甲에게 취소를 구할 원고적격이 있는지등 소송요건을 검토해야 한다.

Ⅱ. 대상적격 (도시관리계획변경결정의 처분성 인정여부)

1. 도시관리계획결정의 의의

⑴행정계획은 행정주체가 장래 일정기간 내에 도달하고자 하는 목표를 설정하고, 이를 위해 필요한 수단들을 조정·통합하는 작용(활동기준)을 말한다.

⑵광역시장 乙의 도시관리계획변경결정은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조제1·2항 및 同法 시행령 제30조에 의거한 행정계획에 해당한다.

2. 행정계획의 법적 성질

⑴학설은 ①일반·추상적 규율이라는 입법행위설, ②국민의 권리·의무에 변동을 초래한다는 행정행위설, ③독자적인 행위형식이지만 구속력을 가진다는 점에서 행정행위에 준하여 취급하는 독자성설, ④입법·행정행위 성질을 모두 갖고 있다는 혼합행위설, ⑤개별적으로 검토해야한다는 개별검토설로 나뉜다.

⑵판례는 개별검토설의 입장에서 도시기본계획은 처분성은 부정하였고, 도시계획결정은 처분성을 긍정하였다. ⑶생각건대 행정계획의 법적 성질을 하나로 환원하는 것은 불가능 하므로 개별검토설이 타당하다.

3. 계획재량

⑴행정계획 과정에서 행정청에게 인정되는 광범위한 형성의 자유를 말한다. ⑵일반적인 행정재량과 구별되는 것인지에 대해 ①동질설과 ②이질설이 있으나, 목적ㆍ수단의 규범구조를 갖고, 형량명령 이론 적용되는 점에서 이질설이 타당하다.

4. 소결

사안의 도시관리계획변경결정은 해당지역이 전용주거지역으로 변경되어 甲의 상가건물 건축제한이 발생하는 바, 법적 근거를 갖춘 구속적 행정계획으로서 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위이므로 처분성 인정되며 계획재량에 따른 형량명령 이론이 적용된다.

Ⅲ. 원고적격

1. 의의 및 문제점

⑴원고적격이란 구체적인 사건에서 원고가 될 수 있는 자격을 말한다.
⑵행정소송법상 제12조 제1문에서는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있다.

⑶조문상 ‘법률상 이익이 있는 자’의 범위에 대하여 학설이 대립한다.

2. 법률의 범위

⑴학설 - ①당해법률의 규정과 취지만을 고려 ②당해법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 취지도 고려 ③그 외 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해 대립한다.

⑵판례 - ①대법원은 당해처분의 근거법률을 기본으로 하되, 관련 법률까지 종합해석(부산공설 화장장 사건)하고, ② 헌법재판소는 기본권까지 고려하여야 한다고 하여 제3설의 입장에 가깝다(김근태 접견금지 사건).

⑶검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권까지 고려하는 제3설이 타당하다.

3. 이익의 범위

⑴적극설, 소극설, 정당한 이익설 대립하나, ⑵판례는 당해 처분의 근거법률에 의해 보호되는 직접적·구체적 이익을 말하고, 공익보호의 결과로 누리는 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과한 경우는 불포함한다고 판시하여 소극설 입장이다.

4. 자의 범위

법률상 이익의 주체는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체, 다수인도 가능하다.

5. 소결

사안의 경우, 甲은 광역시장 乙의 준주거지역을 주거지역으로 변경하는 변경결정에 의하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 주거지역지정 목적에 반하는 상가건물의 건축이 가능하지 않게 되었으므로, 직접상대방이론에 의해 이의 취소를 구할 ‘법률상 이익이 있는 자’에 해당하여 원고적격이 인정된다.

Ⅳ. 협의의 소익

⑴행정소송법 제12조제2문에 의하면 취소소송은 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에 제기할 수 있다.

⑵사안의 甲은 도시관리계획변경결정의 취소로 당해 지역이 준주거지역으로 환원될 경우 상가건물의 건축이 가능하므로 당연히 협의의 소익이 인정된다.

Ⅴ. 피고적격

⑴취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조).

⑵광역시장 乙은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제30조에 따라 구역지정의 권한을 갖고 있어 도시관리계획변경 결정의 취소를 구하는 소송에서 피고에 해당한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

乙 광역시장의 도시관리계획변경결정은 행정계획으로서 취소소송의 대상적격이 있으며, 甲의 상가건물 건축행위의 제한은 법률상 이익이 인정되어 甲에게는 원고적격도 인정된다. 또한 甲은 취소소송을 통해 회복되는 재산상 이익이 있어 소의 이익 요건도 충족하여 甲의 소송상 청구는 요건을 모두 갖춰 적법하다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문3] 甲은 위 벌점 15점 부과에 대하여 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기하였다. 적법한 소송제기인지 검토하라. (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

취소소송의 제기가 적법하려면 소송요건을 충족해야 하는 바, 사안에서는 특히 대상적격과 행정심판전치주의 적용이 문제된다.

Ⅱ. “벌점15점 부과”의 처분성 인정여부

1. 취소소송 대상으로서 “처분등”

행정소송법 제2조 제1항은 “행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결”이라고 정의한다. 통설과 판례는 행정청의 공권력의 행사로서 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 행위에 대해 처분성을 긍정한다.

2. 벌점부과의 처분성 인정여부

⑴벌점의 의미

벌점은 행정처분의 기초자료로 활용하기 위하여 법규위반이나 사고야기등 행위에 대하여 그 위반의 경중, 피해의 정도에 따라 부과되는 점수를 말한다. 벌점이 일정점수 이상일 때 면허정지, 면허취소등 처분이 행해질 수 있다는 점에서 국민에게 불이익을 줄 가능성을 내포한다.

⑵학설 및 판례

통설과 판례는 운전면허 벌점은 취소·정지 처분의 기초자료로 제공하기 위한 것에 불과하여 처분성을 부정하나, 벌점에 따라 필요적으로 운전에 관한 권리·의무에 영향을 미칠 수 밖에 없으므로 처분성을 인정할 수 있다고 보는 견해도 있다.

⑶사안의 경우

운전면허 벌점은 국민의 권리·의무에 구체적인 영향을 주는 공권력의 행사로 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

Ⅲ. 행정심판 전치주의 위반여부

1. 의의

사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).

2. 임의적 행정심판 전치주의

취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조① 본문).

3. 필요적 행정심판 전치주의

다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 18조① 단서).

4. 필요적 행정심판 전치주의의 예외

행정소송법 제18조 제3항은 다음의 경우 행정심판을 제기함이 없이 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다. ①동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때, ②서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, ③행정청이 사실심변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, ④처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때, ⑤처분의 변경에 따라 소를 변경하는 때(22조③) 등

5. 사안의 경우

도로교통법 제142조는 “이 법에 의한 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.”고 필요적 행정심판 전치주의를 명확히 규정하고 있다. 또한 그 예외사유에도 해당하지 않으므로, 甲이 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기한 것은 부적법하여 각하될 것이다.

Ⅳ. 사안에의 적용

사안의 벌점부과는 행정소송법상 처분성이 결여되어 취소소송의 대상적격을 갖추지 못하였고, 도로교통법상 행정소송은 반드시 행정심판을 거쳐야 함에도 그러지 아니하였으므로 甲의 취소소송 제기는 부적법하여 각하될 것이다.