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처분사유의 추가ㆍ변경 – 추변(당계적추,경정법,치전소) 인(경방필,당기사동,자주) 요(계청사존심) 효(O<추변,취>-X<원,새>)

“처추변은 인정요건이 효과있나”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 <당계적추> - 행정청이 처분 당시 제시하였던 처분사유(법률상 근거와 사실상 이유)에 대해 취소소송의 계속 중 그 처분의 적법성 유지를 위하여 다른 사유를 추가하거나 변경

2. 취지 <경정법> - 소송경제에 기여하고, 행정절차의 정당성을 확보하고 법치주의 요청에 부응

3. 구별개념 <치전소>

(1) 하자의 치유 - 내용상 하자에 관한 문제라는 점에서 절차에 관한 문제인 하자의 치유와 구별

(2) 하자의 전환 - 처분의 동일성이 인정되는 점에서 새로운 처분이 되는 하자의 전환과 구별

(3) 소의 변경 - 소송물의 변경이 없다는 점에서 소송물의 변경을 가져오는 소의 변경과 구별

Ⅱ. 인정여부 … Case

1. 문제점 – 소송경제와 처분상대방의 공격ㆍ방어권의 존중의 조화가 문제된다. <경방조화>

2. 학설 <경방필>

(1) 긍정설 – 소송경제의 요청 및 분쟁의 일회적 해결을 위해 허용된다는 견해

(2) 부정설 - 원고의 방어권 보장을 위해 허용할 수 없다는 견해

(3) 제한적 긍정설 – 소송경제의 관점과 원고의 방어권 보장과의 조화(必)를 위하여 제한적 허용(통설)

3. 판례 - 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 한도 내에서만 인정된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다. <당기사동> 여객자동차운수사업법 제12조와 지입제 운영행위 간 동일성을 인정하였고, 무자료 주류판매와 무면허판매업자에 대한 주류판매 간 동일성은 부정하였다. <자주>

4. 검토 - 소송경제의 요청 및 원고의 방어권 보장을 조화시킨다는 제한적 긍정설 타당

5. 소결(사례문제에서 사안포섭용) - 사안의 경우 당초 처분사유인 ... 사유와 새로운 처분사유인 ... 사유는 기본적인 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 아니하므로 행정청은 새로운 처분사유를 추가(변경)할 수 없다고 할 것이다.

Ⅲ. 요건 <계청사존심>

① 취소소송 등이 적법하게 계속 중일 것, ② 동일한 행정청일 것, ③ 기본적 사실관계의 동일성이 인정될 것, ④ 처분 당시에 존재하던 사유일 것, ⑤ 사실심변론종결시까지 등의 요건을 구비해야 한다.

판례는 기본적 사실 관계의 동일성은 ①시간적, 장소적 접근성, ② 행위의 태양, 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정해야 한다고 판시하였다. <판기사동: 시장태결사>

Ⅳ. 효과 <O(추변,취) X(원,새)>

1. 허용되는 경우 - 법원은 추가 또는 변경된 처분사유를 기준으로 위법성을 판단하고, 원고에게 소취하 할 기회를 부여하여야 한다. 그러한 이유로 소취하되거나 원고가 패소하게 되는 경우에는 소송비용의 일부를 행정청이 부담하는 것으로 보아야 할 것이다.

2. 허용되지 않는 경우 - 법원은 원래처분을 근거로 위법성을 판단한다. 행정청은 원처분을 취소하고 새로운 처분사유에 근거한 새로운 처분을 발령해야 한다. 원고에게 처분변경으로 인한 소의 변경이 허용되어야 할 것이다.

Ⅳ. 결어

소송경제 등의 요청과 처분상대방의 공격방어권 확보 등의 요청을 조화시켜야 하고, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 입법 미비의 문제도 해결되어야 한다.

행정심판전치주의 – 전치 임(,18①본) 필(18①단,국공도,취부o무당x,적관<인물주>시) 예(18②-60긴법정 / ③동관변 잘못 / ④원고)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정심판전치란 사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).

2. 기능 – 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

3. 문제점 - 자율적 행정통제, 사법기능의 보충, 법원과 청구인의 부담경감 등의 장점이 있으나, 불공정한 심판 우려, 권리구제의 신속성 저해 등 단점이 있다.

Ⅱ. 행정소송법상 행정심판전치주의

1. 임의적 행정심판전치주의 (원칙) - 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조① 본문).

2. 필요적 행정심판전치주의 (예외) … Case 공무원신분 취소소송 제기 제약사항

(1) 의의 – 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 18조① 단서).

(2) 적용범위 - 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분(직위해제, 직권면직, 기타 징계), 도로교통법상의 처분 등이 해당된다. <국공도>

취소·부작위위법확인소송에는 적용되나, 무효확인·당사자소송에는 적용되지 않는다. <취부o,무당x>
제3자가 취소소송을 청구한 경우, 무효선언적 의미의 취소소송에도 적용되는지 학설 대립하나, 판례는 긍정설 입장이며 타당하다.

(3) 전치요건 <적관시>

1) 적법한 행정심판청구 – 적법한 심판이 제기된 경우 기각/각하되어도 전치요건을 충족한 것이나, 부적법한 심판이 제기된 경우 각하되거나 재결이 있어도 전치요건을 충족하지 못한 것이다.

2) 행정심판과 행정소송의 관련성 <인물주>

① 인적관련성 – 행정심판의 청구인과 행정소송의 원고가 동일인일 필요는 없다.

② 물적관련성 – 행정심판과 행정소송의 대상은 원칙적으로 동일한 처분이어야 한다.
다만, 행정소송법 18조 ③ 2호의 예외가 있다(관련 처분, 단계적 처분중 하나가 이미 재결).

③ 주장의 관련성 – 행정심판에서 주장하지 않은 사유를 행정소송에서 주장할 수 있다.

3) 판단시점 – 필요적 행정심판을 거쳤는지에 대한 판단시점은 사실심변론종결시이다.

3. 필요적 행정심판전치주의의 예외 <60긴법정 / 동관변 잘못 / 원고>

(1) 행정심판은 제기하되 재결을 거치지 않고 소송을 제기할 수 있는 경우 (행정소송법 18조②)

- ①행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때, ②처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때, ③법령의 규정에 의하여 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때, ④그 밖의 정당한 사유가 있는 때 등

(2) 행정심판을 제기함이 없이 소송을 제기할 수 있는 경우 (행정소송법 18조③)

- ①동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때, ②서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, ③행정청이 사실심변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, ④처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때, ⑤처분의 변경에 따라 소를 변경하는 때(22조③) 등

(3) 원고의 소명(행정소송법 18조④) - 필요적 행정심판전치주의의 예외사유는 원고가 소명하여야 한다.

Ⅲ. 관련문제: 소청심사제도가 특별행정심판인지 여부

1. 소청심사란 공무원의 징계처분 그 밖에 그 의사에 반한 불리한 처분에 대한 불복신청에 대해 심사하는 제도를 말한다(국가공무원법 9조 ①)

2. 이는 특별행정심판제도로서 사안의 직위해제를 다투기 위해서는 일반행정심판제도가 아닌 소청심사제도를 활용하여야 한다(행정심판법 4조 ①, 국가공무원법 9조 ①).

3. 특히, 국가공무원법 16조는 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다고 하여 필요적 전치를 규정하고 있다.

Ⅳ. 결어

행정심판의 역기능을 고려하여 필요적 전치주의 관련 입법시 신중을 기해야 한다.

협의의 소익 – 협(본구이필) 원(존원계, 소원해기<간이부실>) 예(행소12-2,처취회이,법인사,처근보직구이,경기학원) 구(반<마>부가인)

“협소의 원칙과 예외를 구체적으로 검토”

Ⅰ. 서설 <본구이필> 

1. 의의 – 협의의 소익이란 본안판결을 구할 정당한 이익 내지 필요성을 말함. 남소 방지, 소송경제

2. 기능 – 대상적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

Ⅱ. 원칙 <존원계O / 소원해기(간이부실)X>

협의의 소익에 관하여 행정소송법은 제12조 제2문과 같은 예외적인 규정만을 두고 있을 뿐 일반규정을 두고 있지 않다. 다만 학설과 판례에 의하면,

1. 협의의 소익 인정 - ①처분 등의 효력이 존속 ②취소로서 원상회복 가능 ③이익침해가 계속

2. 협의의 소익 부정 - ①처분의 효력이 소멸 ②원상회복이 불가 ③이익침해가 해소
④기타 사유(보다 간이한 방법이 있음, 이론상으로만 의미, 부당한 목적, 소권의 실효)

Ⅲ. 예외 ‘이제 막 시작된 ~’: 협의의소익+집행정지

1. 문제점 - 처분의 효력소멸과 소의 이익 <처취회이> … Case 직위해제 처분효력 상실 후 협의의 소익

처분의 효력이 소멸한 경우 협의의 소익 인정되지 않음이 원칙이나, 행정소송법 제12조 후문은 처분의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 예외적으로 소송을 제기할 수 있다고 규정. ①후문의 성질과 ②회복되는 법률상 이익의 의미가 문제된다.

2. 행정소송법 제12조 제2문의 법적성질

- (소송요건으로서의 지위) ①원고적격으로 보는 견해(입법상 비과오설)도 있으나, ②제1문은 원고적격, 제2문은 협의의 소익으로 보는 견해(입법상 과오설)가 통설이며 입법취지를 보아 제2문은 협의의 소익을 규정한 것으로 보는 것이 타당하다.

- (제12조 제2문에 따른 소송의 성격) ①취소소송으로 보는 견해, ②계속적 확인소송으로 보는 견해가 대립. 생각건대, 처분의 효력이 소멸된 후에는 취소가 불가능하므로 확인소송으로 봄이 타당하다.

3. 회복되는 법률상 이익의 ☆의미

(1) 문제점 – 후문의 회복되는 법률상 이익을 전문보다 넓게 해석하여 명예·신용 등의 인격적·사회적 이익도 포함시킬 수 있는지 여부가 문제된다. <법인사>

(2) 학설 <처근보직구이.인.사>

1) 소극설 – 제12조 제1문의 법률상 이익<처근보직구이>과 동일한 개념으로 보는 견해

2) 적극설 - 재산적 이익 외에 명예·신용 등 인격적 이익도 포함된다는 견해

3) 정당한 이익설 - 원고의 경제ㆍ사회ㆍ문화적 이익, 사실적 이익을 모두 포함한다는 견해

(3) 판례 - ①종래 소극설의 입장이었으나 ② 최근당해 불이익 처분이 장래의 불이익 처분의 가중요건 사실이 되는 경우, 당해 규정의 법적 성질이 법규명령인지 행정규칙인지를 불문하고 장래 받을 불이익은 구체적, 현실적이라 하여 소의 이익을 긍정, 사실적 이익까지 포함하는 정당한 이익설 입장의 판례도 있고, ③명예·신용적 이익에 관하여 경기학원 임시이사 사건에서 법률상 이익이 있다고 판시하는 등 폭넓게 보고 있다.

(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 정당한 이익설이 타당하다.

Ⅳ. 구체적 검토<반부가인>

1. 위법한 처분이 반복될 위험이 있는 경우 - 헌법재판소는 마포경찰서유치장 화장실 사건에서 처분의 효력이 소멸되었지만 위법한 처분이 반복될 위험이 있다고 보아 소의 이익 긍정

2. 원상회복은 불가능하나 부수적 이익이 구제되는 경우 - 징계처분 후의 급여, 승진소요년한 등

3. 당해 불이익처분이 장래 불이익처분의 가중요건사실이 되는 경우 … Case

(1) 문제점 – 법규명령형식의 행정규칙이 가중처분 규정을 두고 있는 경우, 그 전제가 되는 처분 종료 후에도 협의의 소익을 인정할 수 있는지가 문제된다.

(2) 학설 - ① 법적성질을 기준으로 판단하는 견해(법규명령으로 인정시 협의의 소익을 긍정, 행정규칙으로 인정시 부정), ② 법적성질과 관계없이 처분의 상대방이 장래 받을 현실적 불이익 가능성을 기준으로 판단하는 견해

(3) 판례 - 종래 가중요건이 법률·시행령으로 규정된 경우 협의의 소익을 인정하고, 시행규칙·행정규칙으로 규정된 경우 법규성을 부정하여 소의 이익 인정하지 않았으나, 최근 대법원은 전원합의체 판결에서 그 법적성질과 무관하게 선행처분을 받은 상대방이 장래 받을 불이익은 구체적, 현실적이라고 하여 협의의 소익 인정하고 있다(환경영향평가 대행업무 정지처분 사건).

(4) 검토 – 국민의 권리보호 확대 측면에서 현실적으로 가중처분 가능성을 기준으로 판단하는 것이 타당하다. (+ 경원자소송에서 허가 후순위도 아닌 경우에는 협의의 소익x)

4. 명예ㆍ신용 등 인격적 이익이 구제되는 경우

(1) 종래 자격정지의 취소 소송에서 명예·신용 등 인격적 이익이 침해되고 있더라도 그 불이익은 동처분의 직접적인 효과라 할 수 없어 협의의 소익 부정

(2) 최근 경기학원이사장 해임사건에서 임기가 만료되었더라도 법률상 이익이 있을 수 있다고 판시, 과거보다 법률상 이익을 넓게 보고 있다.

5. 경원자 소송

서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)하나, but, 경원자 소송이더라도 허가 후순위도 아닌 경우 협의의 소익 부정한다.

Ⅴ. 사안의 해결 (사례)

사안의 경우 이미 처분의 효력이 소멸하였으므로 원칙적으로 협의의 소익 부정된다. 그러나 처분을 취소함으로 인해 甲의 명예ㆍ신용 등 인격적 이익이 회복될 수 있으므로 협의의 소익을 인정함이 타당하다. 아울러 제재적 처분의 가중요건이 [시행규칙 별표]라는 법규명령형식의 행정규칙에 규정되었으나, 甲이 이로 인해 장래에 받을 불이익은 현실적ㆍ구체적이므로 협의의 소익 인정함이 타당하다.

※ 사례문항 예시. '경원자 관계에서의 특수한 협의의 소익'

경원자 관계에 있더라도 인허가 등을 받지 못한 원고가 인허가 등을 받은 경원자의 인허가에 대하여 취소판결을 받더라도 다른 인허가 신청인 등과의 관계에서 여전히 후순위여서 인허가 받을 수 없는 경우에는 협의의 소익이 부정된다.

원고적격 – 원 익(권법보적) 내(당관기, 처근보직구이<화접>, 적소정, 간사경) 3(이<연상>경<목자>원<L>)

 “어의, 내가 삼(3)!”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 구체적인 사건에서 원고가 될 수 있는 자격. 남소 방지, 소송경제 도모하기 위해 인정된다.

2. 기능 – 원고적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

Ⅱ. 법률상 이익의 의미

1. 문제점 - 행정소송법상 제12조 제1문에서는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있는 바, 본 조문의 ‘법률상 이익’의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

2. 학설 <권법보적> … Case 포섭

(1) 권리구제설 – 법률상 이익은 권리를 의미

(2) 법률상 보호이익구제설(통설ㆍ판례) <처근보직구이>

1) 권리뿐 아니라 법률에서 개인을 위하여 보호하고 있는 이익을 의미

2) 관계법이 공익뿐 아니라 사익도 보호하는 취지인 경우 인정

(3) 보호가치 있는 이익구제설 – (권리+법률상 보호이익) + ‘사실상 이익’이라도 소송법상 보호가치 있는 경우 인정

(4) 적법성 보장설 – 처분의 적법성 확보에 가장 적합한 이익상태에 있는 자이면 인정

3. 판례<처근보직구이/간사경>

법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 불포함된다고 판시하여 (2)설 입장

4. 검토

(1)설은 권리구제 폭을 지나치게 좁히며, (3)설은 재판상 보호되는 이익의 기준이 불명확하며, (4)설은 객관소송화 우려가 있다. 행정소송법의 문언ㆍ국민의 재판청구권 보장을 고려할 때 (2)설이 타당하다.

Ⅲ. ‘법률상 이익이 있는 자’의 내용 분석

1. 법률의 범위 … Case 포섭

(1) 문제점 - 법률의 범위에 대해 견해가 대립한다.

(2) 학설 - ①당해법률의 규정과 취지만을 고려 ②당해법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 취지도 고려 ③그 외 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해 대립 <당관기>

(3) 판례

1) 대법원 - 당해처분의 근거법률을 기본으로 하되, 관련 법률까지 종합해석 (부산공설 화장장 사건)

2) 헌법재판소 - 기본권까지 고려하여야 한다고 하여 제3설의 입장에 가깝다. (김근태 접견금지 사건)

(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권까지 고려하는 제3설이 타당하다.

2. 이익의 범위 <적소정/처근보직구이,간사경>

적극설(+명예,신용등 인격적이익), 소극설(처근보직구이), 정당한 이익설(+경제,사회,문화적이익) 대립하나, 판례는 당해 처분의 근거법률에 의해 보호되는 직접적·구체적 이익을 말하고, 공익보호의 결과로 누리는 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과한 경우는 불포함한다고 판시하여 소극설

3. 자의 범위 – 법률상 이익의 주체는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체, 다수인도 가능하다.

Ⅳ. 제3자효 행정행위에서의 원고적격

1. 의의 - 일방에게는 수익적인 효과, 제3자에게는 부담적인 효과를 발생시키는 처분. 행정행위의 직접 상대방이 아닌 제3자에게도 원고적격이 인정되는지 문제된다.

2. 구체적인 예 <이경원>

(1) 이웃소송 - 행정청의 상대방에 대한 수익적 처분이지만, 인근 이웃의 입장에서는 침해적인 효과를 발생시키는 경우, 원고적격은 ① 당해·관련법규에 의하여 보호되는 법률상 이익인 경우 인정(청주 연탄공장건축허가취소소송) ② 공공의 이익이 달성됨에 따라 반사적으로 얻게 되는 이익인 경우 부정(근거법률에 사익보호성이 없는 상수도보호구역변경처분취소소송)

(2) 경업자 소송 - 기존업자가 신규업자에 대한 영업허가·특허처분을 다투는 소송, 원고적격은 ① 특허기업인 경우 인정(자동차운수사업면허처분), ② 허가영업인 경우 부정(공중목욕장영업허가)

(3) 경원자 소송 – 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)

Ⅴ. 결어

개인적 공권의 확대화 경향 및 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 제3자효 행정행위에 있어서 제3자에게도 법률상 보호되는 이익이 있는 한 원고적격을 인정함이 타당

※ 사례. 일반처분(횡단보도),경원자소송,행정계획

원처분주의와 재결주의 – 원재 의(원재행19) 자(주<기구>내<각기인일>절<통>형<서누>) 위(각기) 예(노감)

 “원재 의자 위에(예) 올라갔니”

Ⅰ. 서설

행정소송법은 처분과 함께 심판청구사건에 대한 행정심판위원회의 최종적인 법적 판단인 재결도 항고소송의 대상이 될 수 있다고 규정. 그러나 양자를 모두 소송의 대상으로 허용할 경우 판결의 모순·저촉이나 소송경제에 반하게 되는 문제가 발생. 따라서 소송의 대상을 제한할 필요가 있는 바, 이에 대한 입법주의의 문제가 원처분주의와 재결주의이다.

Ⅱ. 원처분주의와 재결주의의 의의 <원재행19>

1. 원처분주의 - 원처분과 재결에 대하여 모두 소 제기가 가능하나, 원처분의 위법은 원처분에 대한 항고소송에서 주장할 수 있고, 재결에 대한 항고소송에서는 재결의 고유한 하자만을 주장할 수 있는 제도

2. 재결주의 - 원처분에 대한 제소를 허용하지 않고, 재결에 대해서만 행정쟁송의 대상으로 하고, 재결의 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 함께 주장할 수 있는 제도

3. 행정소송법 제19조 단서 - 재결에 대한 소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에만 허용된다고 하여 원처분주의를 채택하고 있다.

Ⅲ. 재결자체의 고유한 위법 <주내절형>

1. 의의 - 원처분이 아닌 재결자체에 존재하는 주체 내용 절차 형식상의 하자를 말한다(판례).

2. 주체상 위법 - 권한없는 기관의 재결 또는 구성원에 결격사유가 있는 경우 <기구>

3. 내용상 위법 <각기인일>

(1) 각하재결의 경우 - 청구요건을 갖추었음에도 각하된 경우 재결에 대한 취소소송이 가능하다. 이 경우 원처분에 대해 바로 소송을 제기할 수 있으므로 실익은 없다.

(2) 기각재결의 경우 - 원처분과 동일한 하자의 주장이므로 재결자체의 고유한 위법은 아니다.

(3) 인용재결의 경우 – 통상 청구인은 그 목적을 달성하였으므로 불복할 이유가 없을 것이나, 복효적 행정행위에 대해서는 제3자가 본인의 권익이 침해되었음을 이유로 항고소송을 제기할 수 있다. 취소명령 재결의 경우 판례는 소의 대상이 재결인지, 재결에 따른 처분인지 관계없이 취소소송 인정

(4) 일부인용ㆍ수정재결의 경우 - 일부취소재결은 남은 원처분, 수정재결의 경우 변경된 원처분 대상

4. 절차상 위법 - 당사자에 대한 사전통지 없이 한 심리의 경우

5. 형식상 위법 - 서면에 의하지 않거나 재결서에 주요 기재사항이 누락된 경우

Ⅳ. 제19조 단서를 위반한 소송의 효과

1. 문제점 – 재결자체의 고유한 위법이 없음에도 불구하고 원처분이 아닌 재결에 대하여 항고소송을 제기한 경우의 효과가 문제된다.

2. 학설 <각기>

(1) 각하설 - 소송요건으로 보아 이에 위반한 경우 각하해야 한다는 견해

(2) 기각설 - 본안판단사항으로 보아 기각해야 한다는 견해

3. 판례 - 본안판단사항으로 보아, 기각설 입장

4. 검토 – 본안심리를 거친 후 판단하여야 하므로 기각설 타당

Ⅴ. 원처분주의에 대한 예외(개별법률에서 재결주의 채택한 예) <노감>

1. 중앙노동위원회의 재심판정 - 판례는 원처분인 지방노동위원회의 결정이 아니라 재결에 해당하는 중앙노동위원회의 재심판정을 대상으로 행정소송을 제기하여야 한다고 해석하고 있다.

2. 감사원의 재심의판정 - 판례는 감사원의 변상판정처분에 대해 재결에 해당하는 감사원의 재심의판정에 대해서만 행정소송을 제기할 수 있다고 판시하였다.

Ⅵ. 결어

재결 자체의 고유한 위법이라는 개념이 명확하지 않으므로 국민의 실효적인 권리구제 도모를 위하여 이에 대한 입법적 고려가 필요하다.

※ 사례문항 예시 ‘행정심판 거친 후 취소소송 제기 시 소의 대상은? (2009 사시변형, 고뱅52)

ex. ① 처분변경명령재결 ② 처분변경명령재결에 따른 3月의 정직처분 ③ 3月의 정직처분으로 변경된 원처분

                                        (원처분의 변경행위에 불과하고 독립된행위x)               (판례: 소의 대상)

c.f) 재결의 의의, 성질(준, 확기준), 종류(각기인사이형)
재결의 효력(기쟁공변형)
재결에 대한 불복(재심금지,청소금지)
① 이행재결과 소의 대상(판. 병존설)
② 형성재결과 소의 대상(판. 형성재결-처분성 인정 / 형성재결에 따른 처분은 관념의 통지 불과)
③ 수정재결과 소의 대상(판. 원처분설)

불심검문 – 불(거수발정질조,경직3주,행사즉조) 대(거기합범범행행,거기내전경합) 방(정질동) 소(불수흉물소착휴조,관내외개검,대강공) 자 구

“불심검문을 위해 근성있게 대방역에 있는 소자를 찾아 구해와”

Ⅰ. 서설 

1. 의의- 경찰관이 범죄의 예방과 범인검거를 목적으로 거동이 수상한 자를 발견한 경우 정지시켜 직접 질문하여 조사하는 것을 말한다. (경찰관직무집행법 제3조 제1항) <예거.거수발정질조>

2. 법적근거 – 경직법 3조 및 주민등록법 26조(※ 사법경찰작용의 근거조항) 등 규정

3. 법적성질 - (1) 행정경찰과 사법경찰작용의 성격을 아울러 가진다.

(2) 즉시강제로 보는 견해와 경찰조사로 보는 견해가 대립하나, 외표검사가 인정되고, 도주 방지를 위한 물리력 행사가 허용되므로 대인적 즉시강제로 보는 견해가 타당. 권력적 사실행위로 처분성 인정

Ⅱ. 대상

1. 불심검문의 대상자 <거기합, 범범행행>

수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여, 어떠한 죄를 범하였거나 범할 우려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행해진 범죄나 행해질 범죄의 사실을 안다고 인정되는 자

2. 거동수상자의 판단기준 - 수상한 거동 기타 주위의 사정을 기초로, 경찰 내부의 사전 정보, 경찰관의 전문적 지식과 경험칙을 기준으로 객관적이고 합리적으로 판단 <거기,내전경.합>

3. 판례 – 상기기준으로 판단해야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요하지는 않는다고 판시

Ⅲ. 방법

1. 정지 - 사람을 멈추게 하여 질문할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다. 경직법 3조 ➆에서 ‘신체를 구속당하지 아니한다’고 규정. 법적성질은 하명이지만 임의적 수단을 원칙, 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사는 허용된다. 판례도 앞을 가로막으며 진행을 제지한 행위에 대해 사태의 긴급성, 범죄의 혐의성, 수단의 상당성 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있다고 보았다. 체포ㆍ구속은 정지의 범주에 벗어나는 것으로 형사소송 절차에 따라야 한다.

2. 질문 – 신원과 그 밖의 의심스러운 사항을 물어 필요한 사실을 청취하는 것을 말한다. 답변을 강요당하지 않으므로 비권력적 행정조사이다. ①신분 증표를 제시하고, ②소속과 성명을 밝히고, ③그 목적과 이유를 설명하여야 한다. <증소목> 진술거부권의 고지의무는 없다.

3. 동행요구 - 그 장소에서의 질문이 당해인에게 불리하거나 교통방해가 되는 경우 부근 경찰관서로 동행을 요구할 수 있다(동행요구시 동행장소를 밝혀야 한다). 법적성질은 행정지도로서 비권력적 사실행위로 당해인은 거절할 수 있다. 그러나 임의동행의 거절권 고지 의무는 없다. 동행을 한 경우 가족 등에게 동행사실 등을 고지하거나, 연락할 수 있는 기회를 주어야 하고, 변호인 조력권을 고지하여야 한다. 임의동행은 6시간을 초과할 수 없다. 동행시 24시간 이내 동행검문결과보고서를 소속 경찰관서장에게 보고 의무. 판례 ‘동행요구에 응하지 않는다고 양팔을 잡아끈 행위는 적법한 공무집행이 아니다’

Ⅳ. 소지품 검사

1. 의의 - 불심검문에 수반하여 흉기 기타 물건의 소지 여부 확인을 위하여 거동수상자의 착의나 휴대품을 조사하는 것을 말한다. <불수흉물소,착휴조> 경찰조사 중 권력적 조사라고 보는 견해 등이 있다. 사법작용으로서의 수색이 아니므로 반드시 영장이 필요하다고 할 수 없다.

2. 흉기조사(경직법 3조③) - 경직법 소지품 검사의 대상은 흉기에 한한다. 휴대하고 있는 무기, 흉기 등 위험한 물건은 경찰관서에 일시적으로 임시영치(24시간) 할 수 있으며, 24시간 내 소속관서장에게 보고하여야 한다. 흉기조사를 거부할 수 있다는 규정은 없다(거부시 대응조치 및 처벌규정이 없는 것은 별론).

3. 일반소지품검사 – 흉기 이외의 일반소지품 검사도 허용되는지 여부에 대하여 견해가 대립하나, (관찰, 내용질문,) 외표검사는 일반적으로 허용된다고 봄이 통설이며, 개시요구 및 내용검사도 사태의 긴급성, 범죄의 혐의성, 수단의 상당성 등을 고려하여 강제성을 띄지 않는 한 허용된다고 보는 것이 통설, 판례이다(대전 강도강간사건 공집방 판결 2011도13999 등). <관내외,개검>

Ⅴ. 자동차 검문 

통행중인 자동차를 정지시켜 운전자 또는 동승자에게 질문하여 조사하는 것을 말한다. 교통검문, 경계검문, 긴급수배검문 등이 있고, 일체의 차량을 정지시켜야 한다는 점 때문에 허용 한계에 대한 논란이 있어 융통성 있는 운영을 요한다. <교경긴>

Ⅵ. 권리구제 <행손실징형>

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

Ⅴ. 결어

사안에서 경찰관 甲은 乙의 명백한 거부 의사에도 불구하고 강제로 제압하였고 허락없이 乙의 호주머니에 손을 넣어 조사하였다. 甲의 행위는 乙의 손을 비틀 때부터 이미 불심검문의 한계를 넘은 것이며, 형사소송 절차를 개시하지 않은 것이 분명한 이상 위법함을 면치 못한다.

경찰책임의 승계 – 승 효(행,부제필/상,긍신개<특포추구>필) 사(긍부절,공중)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 경찰책임의 승계란 경찰책임자가 사망하거나 물건을 양도한 경우 이미 발생한 경찰책임이 상속인이나 양수인에게 이전되는지의 문제를 말한다.

2. 종류 - 제재처분효과의 승계(구체적 경찰책임의 승계)와 제재처분사유의 승계(추상적 경찰책임의 승계)로 나뉘는데, 명문규정이 없을 경우 문제된다.

Ⅱ. 제재처분효과의 승계 (구체적 경찰책임의 승계)

1. 의의 및 효과 - 제재처분효과의 승계란 구체적 경찰조치가 행해진 이후 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다. 제재처분효과의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양수인에게 새로운 경찰처분을 발함이 없이 양도인에게 발령된 처분을 근거로 집행할 수 있다.

2. 행위책임의 승계

(1) 학설 <부제필>

① 승계부정설(다수설) – 행위책임은 특정인의 행위에 대한 법적평가이므로 승계 부정된다는 견해

② 제한적 승계긍정설 – 원칙은 부정되지만 상속은 포괄승계이므로 행위책임도 승계된다는 견해와 행위책임에서도 경찰하명으로 요구되는 행위가 대체불가능한 행위(소음의 중단명령)인 경우는 승계되지 않지만 대체가능한 행위(무단폐기한 오염물질제거명령)인 경우 승계된다는 견해가 있다.

③ 법적근거와 승계가능성이 모두 필요하다는 설 – 경찰책임이 승계되려면 법적근거와 그 의무의 승계가능성이 모두 구비되어야 한다는 견해이다. 승계가능성은 일신전속적인지 여부를 통해 판단한다.

2) 검토 - 특정인의 행위로 공공의 안녕이나 질서에 위해를 초래하는 경우 이는 행위자 자신의 고유한 행위로 인한 책임이므로 양도·사망으로 행위책임이 소멸되며 승계되지 않는다는 견해가 타당하다.

3. 상태책임의 승계

(1) 학설 <긍신개필>

① 승계긍정설(다수설) - 상태책임은 사람의 개성과는 무관하게 물건의 상태에 관한 것이므로 절차 경제를 위해 승계가 허용된다는 견해이다.

② 신규책임설 – 물건을 취득한 양수인은 양도인으로부터 승계된 책임이 아니라 양수인으로서 새로운 상태책임을 진다는 견해이다.

③ 개별검토설 – 상태책임의 승계를 특정승계(매매)와 포괄승계(상속), 그리고 그로 인한 책임을 추상적 책임(법령에 의해 발생한 책임), 구체적 책임(행정행위로 발생한 책임)으로 나누고, 특정 승계·추상적 책임은 승계되지 않지만, 포괄승계·구체적 책임은 승계된다는 견해 <특포추구>

④ 법적근거와 승계가능성이 모두 필요하다는 설 – 경찰책임이 승계되려면 법적근거와 그 의무의 승계가능성이 모두 구비되어야 한다는 견해이다. 승계가능성은 일신전속적인지 여부를 통해 판단한다.

2) 검토 - 절차상의 경제성과 효율성을 고려할 때(이를 인정하지 않으면 양수인에게 다시 처분을 발령하여야 하므로) 상태책임의 경우 승계를 긍정함이 타당하다.

Ⅲ. 제재처분사유의 승계 (추상적 경찰책임의 승계)

1. 의의 및 효과 – 제재처분사유의 승계란 구체적 경찰조치가 행해지기 이전 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다. 제재처분사유의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양도인의 법위반사실을 근거로 양수인에게 경찰처분을 발할 수 있게 된다.

2. 학설 <긍부절>

(1) 긍정설 – 승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함된다.
승계를 부정하면 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있다.

(2) 부정설 – 승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함될 수 없다.
법위반 사실은 행위책임에 관한 것으로서 일신전속적 성격을 가진다.

(3) 절충설 – 양도인의 경찰책임이 행위책임인 경우는 승계되지 않고, 상태책임인 경우는 승계된다.

3. 판례 - 판례는 공중위생영업자 제재사유 승계사건 등에서 ‘권리의무가 양수인에게 이전되는 것이므로 만약 양도인에게 허가취소할 법적사유가 있다면 비록 허가를 다시 받았다 하더라도 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다’고 하여 승계를 긍정한 바 있다. 다만, 식육판매업소 제재사유 승계사건에서 ‘선의의 승계인에게는 특단의 사정이 없는 한 이전 허가명의자의 허가조건 위배를 이유로 허가취소를 행할 수 없다’고 하여 예외적으로 비례원칙에 의해 부정하고 있다.

4. 검토 - 선의의 양수인을 보호하려는 판례의 입장도 일견 타당하나, 양도인의 의도적인 책임 회피수단으로 악용되는 것을 방지하기 위해 선의의 양수인이든 악의의 양수인이든 승계를 긍정하는 것이 타당

※ 사례문항 예시. ‘영업양도 전 양도인의 위반행위를 이유로 양수인에게 ~ 처분을 한 것은 적법한가’

경찰권 발동의 근거와 한계 – 유방일 법일본적 위구

Ⅰ. 서설 

공공의 안녕과 질서 유지 등 직무를 위해 광범위한 재량이 부여되고, 국민의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 권력적ㆍ침익적 행정행위이므로 경찰권의 근거와 한계는 매우 중요하다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 근거 <유방일>

1. 법률유보의 원칙

(1) 의의 - 권력적ㆍ침익적 행정행위이므로 반드시 법률상의 근거를 요한다.

(2) 방식 - ① 특별경찰법상 특별수권, ② 일반경찰법상 특별수권, ③ 일반경찰법상 일반수권

2. 일반적 수권조항 <의필인-요>

(1) 의의 - 경찰권한을 규정하면서 개별적인 내용을 구체화하지 않고 일반적인 위해방지를 위한 추상적인 내용으로 규정하고 있는 것 <개구일추>

(2) 필요성 – 입법현실의 공백을 메우고, 새로운 위험으로부터 국민의 기본권을 보호하기 위한 최후의 보충적 근거법규 <공보>

(3) 인정여부

1) 문제점 – 개별적ㆍ구체적 수권에 의함이 원칙이나, 개별 규정이 없는 경우 예외적인 위험발생 사태를 대비하여 경찰법상 일반조항에 의해 경찰권을 발동할 수 있는지 문제된다.

2) 학설 - ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. <긍부입>

3) 판례 - 청원경찰이 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 적법한 공무집행이라고 판시하여 경찰관직무집행법 제2조 7호를 일반조항으로 보는 듯한 태도이다.

4) 검토 – 생각건대 일반적 수권조항을 인정하더라도 경찰권 발동의 한계로서 경찰소극의 원칙, 경찰공공의 원칙, 경찰책임의 원칙 등 불문법 원리가 발달해 있으므로, 경찰권이 남용될 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다. <소공책>

(4) 적용요건 - ①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것 <개구장>

Ⅲ. 경찰권 발동의 한계 <법일본-적>

1. 의의 - 경찰권의 행사가 적법·타당한 행위로서 효과를 발생할 수 있는 한계로, 법규상 한계와 일반원칙상의 한계로 구분된다.

2. 법규상 한계 <유우재판>

(1) 법률유보의 원칙과 법률우위의 원칙 - 반드시 법률에 근거하여, 그 범위 내에서 행사되어야 함

(2) 재량과 판단여지 – 재량은 의무에 합당하게 행사되어야 하며, 근거 법규에서 불확정개념을 사용하는 경우 판단여지가 인정되는 범위 내에서만 판단의 자유가 주어진다.

3. 행정법의 일반원칙상 한계

(1) 경찰비례의 원칙 - 경찰행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙으로, 헌법에 근거하고 있다. ①적합성의 원칙(경찰권발동의 목적이 정당하고, 선택된 수단이 적합해야 한다) ②필요성의 원칙(적합한 수단 중에서 최소침해를 가져오는 수단을 선택한다) ③상당성의 원칙(적합하고도 필요한 수단을 통해 달성하려는 공익과 침해되는 사익 사이에 적절한 균형)을 내용으로 하며, 3원칙은 단계구조를 이룬다. <목수합비유-적필상>

(2) 경찰평등의 원칙 - 헌법 제11조, 행정기본법 제10조에 근거하여, 경찰권 행사는 합리적인 사유가 없는 한 성별·종교·사회적 신분 등을 이유로 차별이 있어서는 안 된다. <11-합X-성종사>

4. 경찰본질상 한계 <소공책>

(1) 경찰소극의 원칙 – 경찰권은 적극적 복리증진이 아닌 소극적인 질서의 유지를 위해서만 발동

(2) 경찰공공의 원칙 - 경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위해서만 발동 가능, 사적 이익만을 위한 발동 불가. ①사생활불간섭의 원칙(헌법 17조), ②사주소불가침의 원칙(헌법 17조), ③민사관계불관여의 원칙(헌법 119조, 경찰공무원복무규정 10조)

(3) 경찰책임의 원칙 – 경찰권은 경찰상 장해 발생에 직접적인 책임이 있는 자에게만 발동되어야 한다는 원칙으로, ➀행위책임, ➁상태책임, ➂복합적 경찰책임이 존재하며, 예외적으로 경찰책임이 없는 제3자에게 일정한 요건 하에 경찰권을 발동할 수 있다.

5. 적극적 한계 <생가보> - 경찰권 발동이 기속행위가 아닌 재량행위인 경우, 일정 요건 하에서 재량이 ‘0’으로 수축된다. (➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 구체적 위해의 제거가 가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려워 보충적 수단으로서 발동이 필요)

Ⅳ. 위반의 효과 및 권리구제 <중명무취,행손실결징>

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 – 위법한 경찰권 발동에 행정쟁송 제기 가능

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

4. 손실보상 – 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상

5. 결과제거청구권 – 위법한 경찰권 발동으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

6. 징계 및 형사책임 - 위법한 경찰작용에 대해 정당방위가 인정되고, 위법행위를 한 경찰공무원은 내부징계나 형법상 직무에 관한 죄나 경직법상 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

Ⅴ. 결어

국민의 기본권 보장을 위하여 침익적 작용인 경찰권 발동은 반드시 법적 근거를 필요로 하며, 일정한 한계 내에서 행사되어야 할 것이다.

* 사례문항 예시. ‘OO처분은 적법한가?’