[ccibomb@CRG]# _bykim

경찰허가 – 허(일해적자,명적상부,법추x) 성(행명<한>기<음산>) 종이(인물혼) 요(주내절형,쌍신사법) 효(자이<목자L>무취타) 문(승<油>법소갱)

“허각(가)의 성대는 종이 요, 효자 아니고 문제아”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 경찰목적을 위한 일반적·상대적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 일정한 행위를 적법하게 행할 수 있도록 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정행위 <일해적자>

2. 구별개념 - 명령적 행위인 점에서 형성적 행위인 특허와 구별, 적법성 부여인 점에서 법적행위의 효력을 완성시켜주는 인가와 구별, 상대적 금지의 해제인 점에서 절대적 금지의 해제인 예외적 승인과 구별, 부작위의무의 해제인 점에서 작위·급부·수인의무 해제인 면제와 구별 <명적상부>

3. 법적 근거 - 허가의 요건은 법률에서 규정되어야 하며, 행정청의 허가요건 추가는 불허 <법추x>

Ⅱ. 법적성질 <행명기>

1. 행정행위 – 다른 행정행위(하명)와 달리, 행정행위로서 허가만이 있고, 법규허가는 없다.

2. 명령적 행위·형성적 행위 – 전통적 견해와 판례는 일반적 금지의무의 해제라는 점에서 명령적 행위로 보나, 헌법상 기본권 행사를 할 수 있게 하는 행위인 점에서 형성적 행위의 성질도 가진다는 반론도 있다. 판례는 한의사면허사건에서 명령적 행위로 보았다.

3. 기속행위·재량행위

(1) 통설은 허가의 요건이 충족된 경우 행정청은 허가하여야 할 기속을 받는다고 본다.

(2) 판례도 음식점영업허가 사건에서 원칙적으로 기속행위로 보고 있다. 다만 산림형질변경 사건에서는 중대한 공익상 필요를 이유로 예외적으로 재량행위로 보기도 하였다. <음산>

Ⅲ. 종류와 이전성 <인물혼>

1. 종류 - 심사대상을 기준으로 대인적(운전면허)·대물적(건축허가)·혼합적 허가(총포제조허가)

2. 이전성 - 대인적 허가는 일신전속적이므로 이전성 부정, 대물적 허가는 양수인에 이전성 인정, 혼합적 허가는 주된 심사대상이 인적요소인 경우 부정, 물적 시설인 경우에는 인정.

Ⅳ. 허가의 요건 <주내절형,쌍신,사법> c.f) 법률에서 규정 (행정청의 허가요건 추가 x)

1. 행정행위의 제반 성립요건인 주체(권한있는 행정청), 내용(실현가능하고 명확, 적법하고 타당, 공익에 반하지 않을 것), 절차, 형식(서면주의가 일반적) 요건을 갖추어야 한다.

2. 허가는 쌍방적 행정행위로서 상대방의 신청(출원)에 따라 행해지고, c.f) 신청(출원)에 의하지 않는 ‘통행금지의 해제’도 있음. 판례는 신청과 다른 내용의 허가도 당연무효는 아닌 것으로 본다.

3. 허가의 대상은 사실행위·법률행위 모두 가능하다.

Ⅴ. 허가의 효과 <자이무취타>

1. 자연적 자유의 회복 - 상대적 금지의 해제를 통한 자연적 자유의 회복이지, 권리설정은 아님

2. 법률상 이익 – 허가를 받으면 허가의 상대방은 적법하게 일정한 행위를 할 수 있는 법률상 이익을 가진다. 허가취소, 허가신청의 거부 상대방은 원고적격이 인정되나, 반사적 이익의 경우 원고적격 부정된다(判: 공중목욕장영업허가사건). 다만, 경업자 소송에서 관계규정의 취지나 목적이 공익뿐만 아니라 기존업자 개개인의 이익도 보호하는 것으로 해석되는 때에는 기존업자에게도 <처근보직구이> 처분의 근거법률 또는 관련법률이 보호하는 직접적이고 구체적인 이익이 존재하므로 항고소송으로 다툴 수 있다(判: 자동차운수사업면허처분). 경원자 소송에서는 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결되므로 처분의 상대방이 아니더라도 원고적격 인정(判: 고흥LPG충전소허가사건) <목자,L>

3. 무허가 행위의 효력 – 적법요건이나 유효요건은 아니므로 행정벌이나 강제집행의 대상이나, 사법상 법률행위의 효력은 유효

4. 수익적 행정행위인 허가의 취소․철회의 제한

하자있는 허가도 신뢰보호의 원칙 ․ 공사익 이익형량에 의해 취소․철회가 제한될 수 있다.

5. 타법상의 제한 해제 - 특정행위에 대한 관계법상의 금지를 해제할 뿐, 모든 금지의 해제는 아니다.

Ⅵ. 관련문제 <승법소갱>

1. 허가효력의 승계

(1) 문제점 – 허가 영업의 양도에 따라 허가효과와 제재사유가 양수인에게 이전되는지 문제된다.

(2) 학설

1) 제1설(다수설) - 대인적 허가는 불가, 대물적 허가는 가능하고 양도인의 법적 지위도 양수인에 승계

2) 제2설 - 양자를 별개의 문제로 보아 허가효과 승계의 경우 대인적은 부정, 대물적은 긍정

제재사유의 승계에 대해서는 ①승계부정설, ②승계긍정설, ③제한적 승계긍정설이 대립

(3) 판례 - 부정휘발유판매사건에서 석유판매업 허가는 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 양도인의 귀책사유는 양수인에 효력이 미친다고 판시, 1설의 입장

(4) 검토 - 행정목적 달성과 양수인의 권익 보호의 조화를 위해 구체적 사안에 따라 판단 필요
(독일 판례도 허가의 성질이 대물적인 경우 승계긍정)

2. 허가신청 후 처분 전 법령 개정 시

(1) 통설ㆍ판례 – 원칙적으로 처분시의 법령을 기준으로 허가요건 충족여부 판단.

(2) 검토 – 법률적합성 원칙과 신뢰보호 원칙 비교형량하여 판단 필요.
행정청은 신청인의 신법에 따른 보완기회를 부여하여야 한다.

3. 소멸 – 행정행위의 일반적 소멸원인인 취소·철회 및 실효 <취철실>
허가대상자의 사망, 물적 사정의 변동, 해제조건의 성취, 종기의 도래 <망변해종>

4. 갱신 - 허가의 종기 도래 후 갱신에 대해 견해가 대립하나, 판례는 종전허가의 유효기간이 지나서 한 기간연장신청은 새로운 허가신청으로 보아야 한다고 판시. 개별적으로 신의칙에 비추어 판단하는 것이 타당

Ⅶ. 결어

허가는 개인의 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위라는 점에서, 국민의 권익보호와 직결되어 있으므로 허가관련 법률을 제정함에 있어 신중을 기하여야 한다.

행정행위의 특수성 – 행특 사 법(종중수절) 특(적자공존의구)

Ⅰ. 서설

행정행위라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사작용을 말한다.

Ⅱ. 사법상의 법률행위와의 구별

- 사법상의 법률행위는 원칙적으로 당사자의 자유로운 의사의 합치에 의하여 성립한다.

- 행정행위는 법률을 구체적으로 집행하는 행위로서 행정청의 자유로운 의사에 의해 행해지는 것이 아니다. 따라서 공무원 개인의 의사표시의 하자, 흠결이 문제되는 것이 아니라 오로지 법률과의 관계에서 행정행위의 효력유무를 판단하여야 한다.

Ⅲ. 법원의 판결과의 구별 <종중수절>

① 판결은 법적 분쟁의 구속적이고 종국적인 해결을 목적으로 하는 법적 결정이다.
행정행위는 행정청의 미래지향적인 형성적 활동으로, 많은경우 합목적적인 고려가 수반된다.

② 판결을 내리는 법원은 3자로서 중립적인 입장에서 결정하는 반면 / 행정청은 결정권자로서, 그리고 당사자로서 지위를 갖는다.

③ 판결은 법원에 의하여 내려지는 수동적인 성격을 갖는 반면 / 행정행위는 행정청의 능동적 작용이다.

④ 판결은 올바르고 공정한 결정에 도달하기 위해 여러 단계로 이루어진 엄격한 절차적인 보장 하에서 이루어지지만 / 행정행위는 신속성과 합목적성을 추구하기 때문에 무방식이 일반적이었다. 다만 오늘날에는 사전통지, 청문, 이유제시 등의 행정절차가 정비되고 있다.

Ⅳ. 행정행위의 일반적 특수성 <적자공존의구>

1. 법적합성

- 법치주의상 엄격한 법적 근거가 요구되며 내용도 법에 적합해야 한다.

- 성문법 및 불문법(행정법의 일반원칙)상 근거와 한계를 준수하여야 한다.

2. 자력집행력

- 사인의 의무불이행에 대해 행정주체가 강제하고 스스로 실현가능(법규가 권한부여)

3. 공정력

- 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 것으로 인정되는 구속력(행정기본법 제15조 전문)

- 최근 다수견해는 상대방 또는 이해관계인에게 미치는 구속력은 공정력, 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 하여 양자를 구분하고 있다.

4. 존속력

- 하자있는 행정행위라 할지라도 일정한 경우 법적안정성을 위해, 상대방 기타 이해관계인이 더 이상 그 효력을 다툴 수 없게 하는 불가쟁력(형식적 확정력)과 처분청도 더 이상 당해 행정행위를 직권으로 취소·변경할 수 없게 하는 불가변력(실질적 확정력)이 발생한다.

5. 권리·의무의 특수성

– 공익과의 관련성으로 인해 권리가 동시에 의무가 되는 성질. 이전·포기 제한, 특별한 보호와 강제가 부과

6. 권리구제의 특수성

- 위법, 부당한 행정행위로 권익을 침해받은 자는 행정심판법, 행정소송법상의 항고쟁송제도를 통해 구제받을 수 있다.

- 적법한 행정행위에 의해 재산권을 침해받은 자는 손실보상제도를 통하여 구제받을 수 있다.

- 위법한 행정행위로 인하여 손해를 입은 자는 국가배상제도를 통해 구제받을 수 있다.

Ⅴ. 결어

국민의 권리보호를 위해 심도있는 연구와 입법적 정비가 필요하다.

공무수탁사인 – 공(근위범이사,독전재) 근(일<정지>-개<선6건27>-형<법공행>) 종(별상사,원?) 주(주기) 대(임지) 관(국민비상) 구(행손실민)

 “공익 근무중 종주 한다고 대관까지 구하니”

Ⅰ. 서설 <근위범이사>

1. 의의 - 국가나 지방자치단체로부터 법률에 근거하여 행정권한을 위임받아 그 범위 내에서 자신의 이름으로 행정권한을 행사하는 사인이나 사법인. 예컨대 상선의 선장. 민영 교도소장

2. 취지 - 사인의 독창성, 전문지식, 재정수단 등을 활용하여 행정의 효율 및 분산 도모, 감독이 문제됨

3. 구별 – 단순한 행정보조자, 공의무부담사인

4. 적용범위 – 사인이 고권적 지위에서 공행정사무를 수행하는 경우로 한정하는 것이 다수설

Ⅱ. 법적근거 및 법적 형식

1. 법적 근거 – 헌법 제96조의 ‘행정권한 법정주의’상 반드시 법적근거가 요구된다.

(1) 일반적 근거조항 – 정부조직법 제6조 제3항, 지방자치법 제104조 제3ㆍ4항

(2) 개별적 근거조항 - 선원법 제6조, 건축법 27조 등

2. 법적 형식 – 사인은 법률, 공법상계약, 행정행위 등에 의해 공무 수탁 가능 <법공행>
공무위탁계약은 공법상 계약이고, 공무위탁처분은 특허이다.

Ⅲ. 공무수탁사인의 종류 <별상사. 원?>

1. 공무수탁사인의 종류로는 별정우체국장, 상선의 선장, 사립대학교의 장 등이 존재한다.

2. 소득세법상 원천징수의무자가 공무수탁사인인지 여부에 대하여 ①사인에 의한 고권행사라는 점에서 긍정하는 견해, ②조세의 부과 및 징수 등 공법상 권한이 부여된 것이 아니라는 점에서 부정하는 견해가 대립한다. 판례는 “법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지 공권력 행사로서의 행정처분을 한 경우에 해당되지 않는다”고 판시하여 부정설. 생각건대 원천징수의무자에게 조세징수권한이 부여된 것은 아니므로 부정설이 타당하다.

Ⅳ. 행정주체성 인정여부 <주기>

1. 문제점 - 공무수탁사인이 행정주체에 해당하면 그 행위는 처분이 되므로, 행정주체성 인정되는지 문제

2. 학설 (1) 행정주체설 - 자신의 명의로 공행정작용을 수행하므로 행정주체라는 견해
(2) 행정기관설 - 일정한 범위의 권한을 부여받은 행정기관에 불과하며, 행정주체는 공권력을 부여한 국가 또는 지자체로 보는 견해

3. 검토 – 권한 행사의 기능적 측면에서 자신의 책임과 이름으로 공무를 수행하는 경우 행정주체로 보는 것이 타당

Ⅴ. 위탁의 대상 <임지>

공행정임무만 위임한 것이라는 임무설, 고권적 지위 자체를 위임한 것으로 보는 법적지위설, 병합설 대립. 국가의 임무영역을 정의한다는 것은 불가능하므로, 위탁대상을 명료하게 규정한 법적 지위설 타당

Ⅵ. 법률관계 <국민비상>

1. 국가·지자체와의 관계 - 공법상 위임관계로 위임자에 대하여 공무수행권ㆍ비용청구권을 가지고, 법령준수의무, 공법상 특별관계로 주무관청에 감독 받을 의무 등을 부담한다. <위,수비법감>

2. 국민과의 관계 - 행정소송법상 행정청으로, 독립의 행정주체로서 권한 내에서 행정행위등 가능

3. 공권력행사의 비용문제 - 국가, 지자체의 비용 또는 이용자의 수수료에 의하여 조달 등 다양

4. 지위의 상실<폐취철> – 공권력의 위임 근거인 법률의 폐지, 행정행위의 취소나 철회에 의해 상실

Ⅶ. 권리구제 <행손실민>

1. 행정쟁송 - 권리를 침해당한 자는 공무수탁사인을 상대방으로 행정심판 및 항고소송 제기 가능
(행정소송법 2조 ②, 행정심판법 2조 4호, 행정절차법 2조 1호)

2. 손해배상 … Case ‘모범운전자의 수신호로 인한 교통사고 발생시 국가배상청구 인용가능?’

(1) 종래 공무수탁사인의 위법한 침해로 사인이 손해를 입은 경우, 손해배상 청구방법에 대하여 견해 대립

(2) 국가배상법이 개정되어, 공무수탁사인의 위법행위로 인한 손해에 대해서도 국가나 지방자치단체가 배상하여야 한다고 명시함으로써 입법적으로 해결하였다.(국배법 §2①)

3. 손실보상 – 공무수탁사인의 적법한 공권력 행사로 인하여 특별한 희생이 발생한 경우에는 공무수탁사인에 대한 손실보상청구가 인정된다.

4. 당사자소송 또는 민사소송 – 계약이라는 법형식을 사용한 경우 당사자소송 또는 민사소송 제기 가능

Ⅷ. 결어

공무수탁사인제도는 행정의 효율을 증대시킬 수도 있으나 불완전한 사무처리에 대한 감독이 중요

행정사법 – 행사 구(관계) 전 적(권x급유확) 한(공기사) 구(Tel사)

“행사한다구 전적이 그만한구(야)?”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정주체가 사법적 형식을 통해 행정목적을 수행하는 경우 일정한 공법규정 내지 원리에 의해 수정․제한되는 영역을 말한다. <사형목수공수>

2. 필요성 - 행정사법 영역에서 전면적인 사법원리를 적용하게 되면 행정청이 사법으로의 도피현상을 허용하게 되므로 기본권 및 공법적 원칙에 의한 기속을 받을 필요성 있다.

Ⅱ. 구별개념

공법․사법 관계가 혼재된 관리관계, 행정주체의 행위형식인 공법상 계약과 구별된다. <관계>

관리관계와 행정사법 양자 본질적으로 다르지 않다는 점에 근거한 구별부정설이 있으나, 관리관계는 공법관계를 전제로 하고, 행정사법은 사법관계를 전제로 하므로 구별긍정설이 타당하다.

Ⅲ. 논의의 전제

행정청이 공행정작용을 수행하면서 공법이나 사법형식 중 어느 것에 의할지 선택의 자유가 인정되는 경우를 전제로 한다.

Ⅳ. 적용영역 <경조x,급유확>

1. 일반론 - 경찰․조세 등 권력행정에서는 인정될 여지가 없다.

2. 범위 - ① 급부행정(교통 및 운수사업, 전기·수도·가스 등의 공급사업), 유도행정(자금지원, 토지대책, 경기대책) 등 행정목적의 직접 수행에 한정하는 견해와 ② 사법형식의 행정작용 일반으로 확장하는 견해가 대립한다. 사법원리 수정과 제한은 공공성에 기인하므로 범위를 한정하는 것이 타당하다.

Ⅴ. 사법원리의 수정과 제한 <공기사>

1. 공법규정에 의한 수권

행정주체에게 해당 작용에 대해 공법규정에 의한 권한이 부여되어 있어야 한다.

2. 기본권 등에 의한 제한

헌법상 기본권규정 및 비례원칙 등 행정법의 일반원칙에 의한 제한을 받는다.

3. 사법상 계약원리의 수정

의사표시에 관한 사법원리가 수정․제한된다. 계약이 강제되고, 계속적 경영의무로 해약이 제한된다.

Ⅵ. 권리구제

① 공법적 규율을 받는 한도 내에서 공법관계에 해당하므로 공법상 당사자소송에 의한다는 견해가 있으나, ② 사법작용이 제한적으로 공법적 기속을 받는다 하여 공법작용으로 성질이 바뀌는 것은 아니므로 특별한 규정이 없는 한 사법관계로 보아 민사소송에 의하여야 한다는 견해가 타당하다.

판례도 전화가입계약은 영조물 이용의 계약관계로서 사법상의 계약관계에 불과하여 민사소송에 의하여야 한다는 입장이다.

Ⅶ. 결어

사법상 주체로서의 국가는 공법상 주체로서의 국가보다 더 많은 자유를 갖게 되므로 행정사법은 점차 증가할 것이다. 원활한 행정작용을 위해 필요하나 사법으로의 도피수단이 되지 않도록 적절히 규제되어야 한다.

행정법규의 흠결과 보완 (= 공법관계에서 사법규정의 적용) 

흠 공(이불헌<기15>-법<세>) 사(준<배8,세4,54>-비<부긍제,서사>-예<경조급유>) 한(사내<일기>-공유<권비>)

“흠~ 공사 한?”

Ⅰ. 서설 (행정법규의 흠결)

1. 의의 - 우리 법제는 ‘공법과 사법의 이원적 체계’를 채택하고 있으므로, ‘같은 법률관계는 같은 법에 의해 규율’되어야 함이 원칙이다. 그러나 행정법(공법)은 통일된 단일법전(통칙규정)이 없이 개별법(단행법)으로 구성되어 있고 그 법체계가 아직 완비되지 못하여 법규정의 흠결 영역이 다수 존재하는 바, 이를 보충하기 위하여 사법규정이 적용될 수 있는지 문제된다.

2. 구별 – 행정사법은 행정법규의 흠결 문제가 아니라 사법관계를 공법상 원리로 제한하는 것이다.

Ⅱ. 헌법 및 공법규정의 적용 <이불헌법>

1. 공사법이원주의 - 행정법 규정이 흠결된 경우 사법규정의 적용에 앞서 우선 다른 공법규정 및 공법원리의 적용 가능성이 먼저 살펴져야 한다.

2. 불문법원 - 행정법은 성문법주의를 취하지만, 성문법규정이 정비되지 않은 영역에는 행정법의 일반원칙(조리법)이 보충적으로 적용된다.

3. 헌법재판소 - 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상 이익이 된다고 하여 헌법 제15조(직업선택의 자유)를 근거로 취소소송의 원고적격을 인정하였다.

4. 대법원 - 과오납 관세의 환급가산급 지급에 있어서 국세기본법상 관련 규정을 유추적용

Ⅲ. 사법규정의 적용 <준비예>

1. 준용규정이 있는 경우 – 국가배상법(8조) 및 국세기본법(4조, 54조)과 같이 민법의 규정을 준용하는 명문의 규정이 있는 경우 그 성질에 반하지 않는 한 적용 가능하다.

2. 준용규정이 없는 경우(非)

가. 학설 - 전면적부정설(본질적으로 다름) / 전면적긍정설(공법은 사법의 특별법으로서 사법과 하나의 법체계로 봄) / 제한적긍정설(공법관계의 특수성을 고려해 유추적용)

나. 판례 – 행정서사허가취소사건에서 실권 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실 원칙의 파생원칙으로 공법관계 중 관리관계는 물론 권력관계에도 적용되어야 한다는 제한적긍정설(통설,판례) 입장

다. 검토 - 공법관계의 특수성을 고려해서 유추적용하는 것이 타당하다.

3. 구체적 예 <경조,급유> : 경찰행정, 조세행정 등 권력적 행정작용에서는 적용될 여지가 없고, 급부행정(교통 및 운수사업, 전기·수도·가스 등의 공급사업), 유도행정(자금지원, 토지대책, 경기대책) 등 비권력적 행정작용에서는 사법규정이 적용된다.

Ⅳ. 사법규정 적용의 한계 <사내(일기)-공유(권비)>

1. 문제점 - 사법규정의 적용을 허용한다고 하더라도 공법관계의 특수성을 감안해서 일정한 한계 내에서 적용해야한다.

2. 사법규정의 내용에 따른 한계 – 일반원리적 규정(신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙과 같이 법질서 전체에 타당한 일반원리를 성문화하였다고 볼 수 있는 규정), 법 기술적 규정(주소, 자연인, 법인, 기간 등과 같이 법 기술적 약속에 관한 사법규정)은 다른 규정이 없는 한 공법관계에도 적용 可 <일기>

3. 공법관계의 유형에 따른 한계

가. 권력적 공법관계 - 행정주체의 우월적 지위가 인정되고 공익과 사익 간의 첨예한 대립이 존재한다는 점에서, 대등한 지위를 전제로 하는 사법관계와는 본질적으로 차이가 있다. 따라서 일반원리적 규정, 법기술적 규정 이외의 사법규정은 원칙적으로 적용되지 않는다.

나. 비권력적 공법관계 – 행정주체가 사인과 대등한 지위에서 공행정사무를 수행한다는 점에서 기본적으로 사법관계와 상이한 것은 아니다. 특별한 공법적 제한이 가해지지 않는 한 사법규정이 전반적으로 유추적용될 가능성이 있다.

Ⅳ. 결론

사법규정의 유추적용은 근본적인 해결책이 아니므로 입법적인 해결이 필요하다. 

공법관계와 사법관계의 구별 – 공사(행공구상형다해) 실(강적소손) 기(주신이성,현재,우일:공) 적(조환공사영국행<용목장,허강취제,경매공>)

“공사구별은 실기 적”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 행정법은 원칙적으로 공법이나, 최근 공법ㆍ사법의 구별이 상대화되고, 행정행위의 형식도 다양해져 행정행위가 공법관계ㆍ사법관계 중 어디에 해당하는지 문제된다. <행공구상형다해>

2. 문제점 - 공법관계와 사법관계의 구별실익과 기준 및 구체적 사안에 따른 검토가 필요하다.

Ⅱ. 구별실익 <강적소손>

1. 행정강제 - 공법관계는 행정상 의무위반 또는 불이행에 대하여 행정벌이나 강제집행(대강직: 대집행, 강제징수, 직접강제 등) 등 자력강제 가능하나, 사법관계는 원칙적으로 사인의 자력강제금지

2. 적용법규 - 공법관계는 공법과 법치행정의 원칙 적용, 사법관계는 사법과 사적자치의 원칙 적용

3. 소송절차 - 공법관계는 행정소송절차에 의하고, 사법관계는 민사소송절차에 의함

4. 손해전보 - 공법관계는 국가배상ㆍ손실보상 적용되어 배상책임자는 국가등이나,
사법관계는 민법상 손해배상 적용되어 배상책임자는 개인이다.

Ⅲ. 구별기준

1. 학설 <주신이성/현재>

(1) 전통적 견해

①주체설 – 적어도 법률관계의 일방 당사자가 행정주체인 경우 공법관계로 보는 견해

②신주체설 – 국가등 행정주체의 권리·의무에 대해서만 규율하면 공법관계, 모든 권리주체의 권리·의무를 규율하면 사법관계로 보는 견해

③이익설 - 공익 목적의 법률관계는 공법관계, 사익 목적은 사법관계로 보는 견해

④성질설(권력설) - 당해 법률관계가 지배·복종관계이면 공법, 대등관계면 사법관계로 보는 견해

(2) 현재의 견해 – 주체설을 기준으로 이익설과 성질설을 가미하여 구분하는 입장(다수설)

2. 판례 – 행정주체가 사경제주체로서 상대방과 대등한 관계에서 행하는 법률관계는 사법관계, 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 법률관계는 공법관계라 하여, 현재의 다수설과 같은 태도 <우일:공>

3. 검토 - 종래의 학설은 완결적이지 못하고 상호보완적이므로, 종합적으로 고려하여 판단함이 타당

Ⅳ. 적용 영역 <조환 공사 영국행>

1. 조세과오납반환청구 – 판례는 민사상 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 의하여야 한다고 판시하여 사법관계로 보았으나, 공법상 원인에 의해 발생한 공법관계로 보아 당사자소송에 의함이 타당

2. 환매권 – 학설 대립 있으나, 판례는 사권설의 입장. 생각건대 행정청의 의사와는 상관없이 사인인 환매권자의 의사표시만으로 환매의 효과 발생하여 매매가 성립하므로 사권으로 봄이 타당

3. 공법상계약 – 공법적 규범 근거로 체결시 공법관계로 보는 것이 타당

4. 사실행위 – 법률상 근거없는 사실행위는 공적목적 여부 고려하여 판단

5. 영조물등 이용관계 – 법형식, 규율내용, 쟁송수단 등 고려하여 판단

6. 국가배상청구 – 다수설은 공법관계로 보아 당사자소송, 판례는 사법관계로 보아 민사소송

7. 행정재산의 목적외 사용 … Case 부관, 특A

(1) 문제점 – 국유재산법은 행정재산은 원칙적으로 사권을 설정하지 못한다고 하면서도(11조 ②), 본래 용도와 목적에 장애가 되지 않는 범위 내에서 행정재산의 사용 또는 수익을 허가할 수 있는 바(30조 ①), 공법관계인지 사법관계인지 문제된다. <용목장>

※ 법적성질: 특정인에게 법률상 새로운 권리를 설정하는 강학상 ‘특허’에 해당하고, 재량행위이며 법률행위적 행정행위이다(부관 성립 可).

(2) 학설

1) 공법관계설(행정행위설) - ①행정청의 허가에 의하고, ②제한적으로 허용되고, ③행정주체의 일방적인 취소규정이 있으며, ④ 사용료 체납시 강제징수를 한다는 점에서 공법관계로 보는 견해 <허강취제>

2) 사법관계설(사법상계약설) - ①허가라는 용어만으로 행정행위라 단정할 수 없고, ②사익 도모를 위한 사권을 설정해주는 행위라는 점에서 사법상 계약에 해당한다는 견해 <허사>

(3) 판례 – 경찰청사내 매점허가의 성질에 대해서 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상 행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하는 특허처분에 해당한다고 판시하여, 공법관계로 보고 있다. <경매공>

(4) 검토 – 공·사법관계의 구별에 관한 주체설·권력설·이익설에 따르더라도 공법행위로 보는 것이 타당하다.

Ⅴ. 결어

공법ㆍ사법의 구별은 행정법 적용의 전제조건이 되므로, 구별기준의 확립을 위한 연구와 검토 필요

부당결부금지의 원칙 – 부 근(헌-법) 요(권반실<원목>) 적(관계거부<기부>운) 위(헌-법)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정기관이 행정작용을 함에 있어서 그것과 실질적인 관련이 없는 상대방의 반대급부와 결부시켜서는 안 된다는 원칙

2. 기능 – 행정청의 자의적인 반대급부 결부를 통제하여 국민의 권리 보호

Ⅱ. 법적 근거 (행정기본법 제13조)

권한법정주의와 권한남용금지의 원칙에 근거한다고 보는 법률적 효력설이 있으나, 법치국가원리와 자의금지 원칙, 헌법 제37조 제2항 등에서 도출된다고 보는 헌법적 효력설이 타당 <권법남, 헌법자>

Ⅲ. 요건

1. 일반적 요건 <권반실>

①행정기관의 권한행사와 ②결부된 반대급부 사이에 ③실질적 관련성이 있어야 한다.

2. 실질적 관련성 판단기준

(1) 원인적 관련성 - 본 행정행위와 상대방의 반대급부 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.

(2) 목적적 관련성 - 본 행정행위와 상대방의 반대급부가 동일한 목적을 추구해야 한다.

Ⅳ. 적용영역 <관계거부운>

1. 관허사업의 제한 - 국세나 지방세를 체납한 경우 관허사업의 제한을 받는 것과 관련하여, 판례는 3회 이상 체납한 경우로 한정하는 만큼 합헌으로 판시

2. 공법상 계약 – 행정상 계약을 체결하면서 계약내용과 실질적 관련이 없는 위법·부당한 반대급부를 결부시킨 경우 계약은 무효로 보며, 공법상 당사자소송 가능 (사법상 계약 X)

3. 공급거부 - 행정법상의 의무위반이나 불이행에 대하여 일정한 행정상의 서비스나 재화의 공급을 거부하는 것으로, (구)건축법 제69조의 위헌판결 이후 공급거부가 규정된 법조문은 현존하지 않음

4. 부관부 행정행위 - 본행정행위와 무관한 부관을 결부시키는 경우에 적용되며, 판례는 주택사업계획승인에 기부채납 부관을 부가한 사건에서 부당결부금지 원칙에 반하여 위법하다고 판시 <기부>

5. 복수운전면허 철회 - 1개의 위반행위로 인한 복수의 운전면허 취소문제에서 부당결부금지원칙 고려. 판례는 ①제1종 특수·제1종 대형·제1종 보통면허를 소지한 운전자가 레카크레인을 음주운전한 사건에서 운전면허 사이의 실체적 관련성을 부인하여 제1종 특수면허만 취소할 수 있다고 판시하였다. ②제1종 대형·제1종 보통·원동기장치자전거 면허를 가진 자가 승용차를 음주운전한 사건에서는 실체적 관련성을 인정하여 운전면허 전부의 취소를 인정한 바 있다.

Ⅴ. 위반의 효과

(1) 헌법적 효력설 – ①부당결부금지 원칙을 위반한 법률에 대해 위헌심판 및 헌법소원 가능하며, 그에 근거한 행정행위는 취소사유에 해당한다. ②부당결부금지 원칙을 위반한 행정행위는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소의 대상이 되며, 항고쟁송 및 국가배상청구에 의한 권리구제가 가능

(2) 법률적 효력설 - 법률 및 명령에 대한 위헌·위법을 주장할 수 없고, 그 외 이 원칙에 위반한 행정행위만 위법하며 중대명백설에 따라 무효 또는 취소의 대상이 되며, 항고쟁송 및 국가배상청구에 의한 권리구제가 가능

Ⅵ. 결어

행정작용이 증대하고 다양화됨에 따라 목적달성을 위한 행정청의 자의적 권력행사의 남용을 막는데 부당결부금지의 원칙은 중요한 의미를 갖는다.

신뢰보호의 원칙 – 신 성(헌법) 근(실<절4세18>-이<법신독>) 요(선보처인후) 한(적<우동,대순>-사-존-3) 적(수계확실법조추) 위

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정기관의 선행행위를 개인이 신뢰한 경우, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한 개인의 처리행위를 보호해야한다는 원칙으로, 민법상 신의성실의 원칙의 행정법상 표현

2. 법적 성질 - 법률적 차원의 효력설도 있으나 헌법적 차원의 효력을 가진다(판례)

Ⅱ. 근거

1. 실정법적 근거 - 행정기본법 제12조, 행정절차법 제4조 ②, 국세기본법 제18조 <12 4➁ 18>

2. 이론적 근거 <법신독> - 학설은 ① 법적안정성설, ② 신의칙설, ③ 독자성설 대립하며, 대법원은 종래 신의성실의 원칙에 포함되는 것으로 보았으나, 최근 헌법상 법치주의 원칙에서 도출된다고 판시하여 법적안정성설로 변경. 헌법재판소도 법적안정성설에 근거한다고 본다.

Ⅲ. 요건 <선보처인후>

1. 행정기관의 선행행위

(1) 선행행위에 해당하는 행정작용의 존재 - ➀대상이 되는 선행행위가 존재, ➁신뢰를 형성할 만한 모습을 갖추어야 하며, ➂적극적·소극적 언동을 불문하나, 판례는 행정기관의 공적견해 표명에 국한

(2) 권한 있는 행정기관의 선행행위 - 행정조직상의 권한분장에 구애되지 않고 업무의 실질로 판단

2. 보호가치 있는 사인의 신뢰

(1) 관계인의 귀책사유가 없음을 의미, 상대방의 부정행위, 고의(알)·중과실(몰), 철회권 유보된 경우 보호가치 부정 <부알몰철>

(2) 관계인 - 직접 상대방뿐만 아니라 그 대리인, 수임인 등 관계자 모두 포함

3. 상대방의 처리 - 행정기관의 선행조치를 믿고 일정한 행위를 하여야 한다. 신뢰 자체를 보호하는 것이 아니라 신뢰에 기초한 상대방의 처리행위를 보호하는데 의미

4. 인과관계 – 행정기관의 선행행위와 사인의 처리 행위 사이에 인과관계가 있어야 한다.

5. 선행조치에 반하는 후행조치 – 선행행위로 약속한 조치를 하지 않거나, 이에 반하는 작용을 하여 상대방의 권익이 침해된 경우 인정

6. 판례는 공익·제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것을 소극적 요건으로 본다.

Ⅳ. 한계 <적(우동)-사-존-3>

1. 행정의 법률적합성 원칙과의 충돌 ⇒ cf) 선행행위(위법) → 反후행작용(적법)인 경우 후자가 위법한가?

(1) 문제점 - 신뢰보호의 원칙이 법률적합성의 원칙과 충돌하는 경우 어떤 법익이 우선하는지 문제된다.

(2) 학설 ① 법률적합성우위설 - 위법한 행정작용에는 신뢰보호의 원칙이 적용 불가

② 양자동위설(이익형량설) - 헌법상 동위의 법원칙이므로 공익과 사익을 비교형량

(3) 판례 – ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’에만 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 이익형량설의 입장 (대순진리회 토지형질변경 불허 사건)

(4) 검토 - 구체적 사안에서 양자를 비교형량하여 결정하는 이익형량설이 타당

2. 사정변경 – 법률적ㆍ사실적 사정이 변경된 경우 신뢰보호원칙 적용이 제한될 수 있는지와 관련, 제한적 긍정설과 제한적 부정설 대립. 사정변경 시 신뢰보호원칙 제한할 수 있다는 제한적 긍정설 타당

3. 존속보호 – 신뢰보호의 대상이 재산권인 경우, 존속보호가 원칙이고 그것이 불가능한 경우 보상보호가 주어져야 한다.

4. 제3자의 보호 – 제3자의 정당한 이익을 희생시키면서까지 신뢰보호의 원칙이 관철되어야 하는 것은 아니다.

Ⅴ. 적용영역의 예 <수계확실법조추>

1. 수익적 행정행위의 취소 및 철회의 제한 – 침익적 행정행위는 자유롭게 직권취소나 철회 가능.
수익적 행정행위의 경우 신뢰보호를 위하여 비교형량 필요

2. 행정계획의 변경 - 신뢰에 따른 계획보장청구권 인정여부가 문제, 계획의 가변성 등으로 부정

3. 확약에 반하는 처분을 한 경우 - 행정청은 확약에 스스로 구속되며 그 불이행은 위법

4. 실권의 법리 - 행정청이 행정행위의 위법성을 장기간 묵인 또는 방치함으로써 상대방이 존속을 신뢰한 경우 행정청이 위법성을 이유로 당해행위를 취소할 수 없음

5. 법령의 개정 – 진정소급효(완성된 사실)는 원칙적으로 금지되나, 부진정소급효(진행중 사실)는 공사익 비교형량에 따라 판단

6. 조세의 과세처분 - 국세기본법 제18조③에 신뢰보호의 원칙 규정

7. 처분사유의 추가변경 – 판례는 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성 인정되는 경우만 허용

Ⅵ. 위반시 효과 - 헌법상의 효력을 가지므로 이에 위반한 행정행위는 위헌·위법이고, 중대명백설에 따라 무효 또는 취소할 수 있는 행위가 된다. 항고쟁송 및 국가배상법상 손해배상 청구도 가능

Ⅶ. 결어

행정법의 일반원리로서 재량권의 통제, 당사자 권리 구제 등 점에서 의미

자기구속의 원칙 – 자 근(신평판) 요(재동선) 적(재보특수) 행(준-비) 한(불공타변x) 위

Ⅰ. 서설

1. 의의 <재동선> - 행정청의 재량권행사에 일정한 관행이 형성되어 있는 경우 동일한 사안에 대하여 제3자에게 한 선행처분과 동일한 처분을 상대방에게 하도록 행정청 스스로 구속받는 것

2. 기능 <자탄>

(1) 순기능 – 재량권 행사에 있어서 행정청의 자의 방지

(2) 역기능 – 행정의 탄력적 운용 저해 및 행정활동 경직성 초래

Ⅱ. 인정근거

1. 학설 - ①신뢰보호의 원칙, ②신의성실의 원칙, ③평등의 원칙(다수)에서 구하는 견해가 대립

2. 판례 - 대법원과 헌법재판소는 “행정관행이 이루어지게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 된다”고 판시

3. 검토 - 상대방 신뢰유무를 불문하고 불합리한 차별을 막기 위해 인정되는 것이므로 평등의 원칙에서 구하는 것이 타당하다.

Ⅲ. 요건 <재동선> ⇒ (사례 작성시) 반드시 재량행위 판단 필요

1. 재량행위의 영역일 것 - 행정기관에게 재량권(결정재량, 선택재량)이 인정되는 영역에서 의미를 가지며, 기속행위에는 적용이 없다.

2. 동종의 사안일 것

상대방과 선례의 상황이 법적인 의미·목적에서 동종으로 취급되는 것

3. 행정선례가 존재할 것

(1) 문제점 - 행정관행을 인정하기 위한 행정선례의 필요 정도가 문제

(2) 학설

1) 선례필요설 - ①계속적인 행정관행 필요(행정관행설), ②1차례의 선례로 충분(행정선례설)

2) 선례불요설 - 재량준칙을 예기관행(가정적 선례)으로 보아 행정선례 대체 가능하다는 견해

(3) 판례 - 재량준칙이 공표된 것만으로는 부족하고, 재량준칙에 따른 행정관행이 성립한 경우 자기구속의 법리가 적용될 수 있다고 판시하여 선례필요설

(4) 검토 - 선례불요설은 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당, 선례필요설이 타당

Ⅳ. 적용영역(약술) <재보특수>

기속행위에는 적용이 없고 재량영역에서 논의된다. 최근 보조금지급 영역이나 특별권력관계내부영역(당직근무중 화투사건, 나머지 견책, 한명만 유독 파면)에서도 인정되는 등 수익적·침익적 행정행위에 모두 적용된다.

Ⅴ. 행정규칙과의 관계(약술)

1. 문제점 – 행정규칙(행정청의 재량준칙)이 자기구속의 원칙과 결합하여 법규성을 가지는지 여부

2. 학설ㆍ판례 - 자기구속의 법리를 매개로 대외적 구속력을 가진다고 보는 준법규성설(헌법재판소)과 행정규칙 때문이 아닌 행정법의 일반원칙 준수로 보는 비법규성설(대법원) 대립

3. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준법규성설이 타당하다.

Ⅵ. 자기구속의 한계 <불공타변 → 적용안됨>

1. 불법에의 평등

행정관행이 위법할 때, 위법의 평등 주장은 법률적합성의 원칙에 반하므로 부정하는 것이 통설

2. 중대한 공익상 요청을 동반하는 사정변경

행정관행을 번복할 정도의 특수한 사정이 있는 경우 자기구속의 법리 제한될 수 있다.

3. 타 행정청의 선례 - 상이한 행정청에는 주장불가(상급 및 하급행정청은 동일한 행정청)

4. 재량준칙 변경 경우 적용 불가

Ⅶ. 위반 효과 및 권리구제

자기구속의 정도는 엄격한 구속이 아니라 구체적 사안별 이익형량상 예외 인정이 가능한 탄력적 구속이나, 헌법적 차원의 효력을 가지므로 이에 위반된 행정처분은 위헌·위법, 중대명백설에 따라 무효 또는 취소할 수 있는 행정행위가 된다. 항고소송의 대상, 국가의 손해배상청구도 가능

Ⅷ. 결어

자기구속의 원칙은 재량행위의 영역에서 행정청의 자의에 의한 위법한 행정처분을 통제함으로써 국민의 권리를 보호한다는 점에서 중요한 의미를 가진다.

비례의 원칙 – 비(목수합비유) 문(헌발입) 근(이<헌법기>-실<헌37➁,경직1➁,행절48➀1>) 용(적필상) 적(경재부수급기<강지사소>) 위(변총,시)

Ⅰ. 서설

행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙

<목수합비유>

Ⅱ. 문제점(기능) 및 근거

1. 문제점(기능) - 비례의 원칙은 헌법에 근거하고 있는 원칙이라는 점에서 헌법적 효력을 갖는다. 구체적인 행정권 발동의 한계가 될 뿐만 아니라 행정입법의 한계가 되는 원리로서 기능 <헌발입>

2. 근거 – (이론) 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, (실정법) 헌법 §37②, 경찰관직무집행법 §1②, 행정절차법 §48①1 등에서도 비례의 원칙을 명문화하고 있다.

Ⅲ. 내용 <적필상>

1. 적합성의 원칙(수단 적합성)

(1) 행정목적이 정당하고, 그 목적달성을 위해 선택된 수단이 법적·사실적으로 적절

(2) 행정청이 행정작용을 행하는 시점(처분시)에 합리적인 판단에 의한다(사후기준으로 판단X).

(3) 가장 적합한 수단일 것을 요하는 것은 아니며, 목적달성에 기여할 수 있으면 충분하다(부적합X).

2. 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)

많은 적합한 수단 중에서 처분이 가해지는 자에게 예측상 최소한의 침해를 가져오는 수단을 여러가지 사정을 바탕으로 객관적이고 합리적으로 선택

3. 상당성의 원칙(협의의 비례 원칙)

(1) 적합·필요한 수단이 선택되었다 하더라도 행정목적 달성을 위한 공익과 상대방에게 침해되는 사익 간에 상당한 균형 유지, 비교형량은 수단 결정시점에 판단

(2) 경직법상 무기사용규정은 상당성의 원칙을 반영하고 있다.

4. 3원칙의 상호간의 관계

3가지 원칙들은 단계구조(적합→필요→상당), 위 원칙 중 어느 하나라도 위반되면 위법

Ⅳ. 적용 영역 <경재부수급기>

종래 경찰행정영역에서 발전한 개념이나 오늘날 재량권 한계 설정의 원리로서 행정의 전 영역 적용

1. 경찰행정 영역 - 재량행위인 경찰행정작용을 적절하게 제한하기 위한 일반적인 법 원리로, 판례는 무기사용 등에 엄격히 적용

2. 재량행위의 남용여부 심사기준 - 재량권행사의 통제원리로 작용한다.

3. 부관의 한계 - 부관도 행정행위의 구성부분이므로 통제원리로 작용

4. 수익적 행정행위의 취소나 철회의 제한기준 - 취소 철회로 침해되는 사익과 공익 간에 비례관계를 유지하여야 한다.

5. 급부행정의 한계 - 급부행정 영역에서 비례원칙은 과잉급부금지원칙

6. 기 타 : 행정강제의 한계, 행정지도의 한계, 사정재결·사정판결의 기준, 행정소송상 소송경제이념의 적용 등 <강지사소>

Ⅴ. 위반 효과 및 권리구제 <위헌위법,중명무취,변총,시>

1. 비례의 원칙에 반하는 명령 등은 위헌ㆍ위법이고, 비례의 원칙을 위반한 행정행위는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소사유에 해당하며, 항고쟁송의 대상이 되고 국가의 손해배상책임을 발생시킨다.

2. 판례도 변호사 개업지를 제한하는 (구)변호사법 규정이 비례의 원칙에 위반되는 것으로 판시, 경찰관이 가스총을 근접 발사하여 실명된 사건에서 국가배상청구를 인용한 바 있다.

3. 시간상 과잉금지 – 경찰의 경우 위험이 방지되면 처분을 종결지어야 한다. 주로 계속효를 갖는 처분에서 문제가 된다. 시간상 과잉이 있게 되면 관계자는 처분의 폐지를 청구할 수 있고, 그것이 거부되면 거부처분취소소송을 제기할 수 있다.

Ⅵ. 결어

비례의 원칙은 헌법적 지위를 갖는 원칙으로 구체적 행정권 발동 및 행정입법의 한계가 되는 원리로서 국민의 권익 보호에 기여한다.