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[경찰행정법 사례23] 유명가수 공연취소 사건

[문1] 사안에서 바리케이드를 제거해야 할 경찰책임의 주체는 누구인가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

인근 상가의 간판으로 도로에 바리케이드를 쳐서 장해가 야기되었는데, A공연기획사, B가수, 관람객, 인근 상가주인 중 누가 경찰책임의 주체인지 문제된다.

Ⅱ. 행위책임의 인정여부

1. 행위책임의 의의

스스로 또는 자기의 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인해(책임 병존) 경찰상 위해를 야기한 경우 발생하는 책임으로, 고의·과실, 작위·부작위, 책임능력 유무를 불문한다.

2. 책임귀속

행위와 위해 사이 인과관계에 관하여 ①조건설, ②상당인과관계설, ③직접원인설 등이 대립하나, 직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다고 본다.

3. 소결

사안의 경우 A공연기획사가 음악회를 기획하고 가수 B가 불참은 하였으나 도로교통 장해 발생에 최후적 행위에 해당하지 않고, 바리케이드는 관람객의 독립된 의사결정에 의해 이뤄진 점을 고려할 때 공연관람객에게 행위책임이 인정된다. 인근 상가주인은 행위책임과 무관하다.

Ⅲ. 상태책임의 인정여부

1. 상태책임의 의의

물건이나 동물의 소유자, 점유자 또는 사실상의 지배권을 행사하는 사람이 당해 물건의 상태나 동물의 행위로부터 야기된 경찰상의 위해에 대해서 지는 책임이다.

2. 책임귀속

책임귀속은 당해 물건의 소유자 및 사실상의 지배권을 행사하는 모든 사람이 대상이나, 사실상의 지배권자가 소유자의 의사에 반하여 지배권을 행사하는 경우, 소유권을 타인에게 양도하거나 포기한 경우 소유자는 상태책임으로부터 면제된다.
⑴당해 물건에 대하여 사실상 지배력을 미치고 있는 자가 1차적 책임을 지고, ⑵물건의 소유자는 통상 2차적인 책임자가 된다.

3. 소결

사안의 경우 인근 상가주인은 간판의 소유자로서 상태책임이 인정되는 것이 원칙이지만, 비정형적인 사건이므로 예외적으로 상태책임을 지지 않는다.

Ⅳ. 사안에의 적용

도로상의 바리케이드로 인한 행위책임은 공연관람객에게 인정되며, 특별히 상태책임자는 없는 것으로 판단된다. 그러므로 제거할 경찰책임의 주체는 공연관람객이다.

[경찰행정법 사례22] 위층 소프라노 사건

[문3] 乙의 경찰권 불행사가 위법하다면, 甲은 어떠한 권리구제방법을 강구할 수 있는가? (20점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 경찰권 불행사에 대한 甲의 권리구제는 위법한 부작위 또는 거부에 대한 권리구제로 나누어 검토될 수 있으며, 1차적으로 행정쟁송, 2차적으로 국가배상청구가 가능한지 검토한다.

Ⅱ. 경찰개입청구권

관악경찰서장 乙에게는 단속조치 의무가 인정되며, 경찰관직무집행법 제2조제7호는 위험에 직면한 사회구성원 개인의 생명·신체·재산 등의 구체적 안전과 이익을 보호하기 위한 것으로 해석되므로 甲에게는 경찰개입청구권이 인정된다.

Ⅲ. 위법한 부작위에 대한 구제수단

1. 부작위

행정쟁송법상 부작위가 성립하기 위해서는 ①당사자의 신청, ②법률상 의무, ③상당한 기간 경과, ④무응답의 요건이 충족되어야 한다. 판례는 신청권을 요한다. 사안의 경우 甲은 경찰개입청구권을 근거로 조리상 신청권이 있으므로 부작위가 성립한다.

2. 1차적 권리구제수단

①의무이행심판은 실체적 판단을 하나 경찰개입의무가 인정되기 때문에 인용재결이 가능하다. ②부작위위법확인소송은 본안심리가 절차적 심리에 해당하므로 부작위가 성립하는 경우 인용판결이 가능하다. ③부작위는 집행정지의 대상이 되지 못하고, ④행정소송상 가처분은 집행정지가 가처분의 특칙이므로 준용이 불가능하며,
⑤행정심판상 임시처분의 신청은 일정한 요건 하에서 가능하다.

3. 2차적 권리구제수단

①甲은 국가를 상대로 위법한 부작위에 따른 손해배상청구를 할 수 있으며, ②乙의 중과실이 인정되는 경우 乙을 상대로 직접 손해배상청구도 가능하다.

Ⅳ. 위법한 거부에 대한 구제수단

1. 거부처분

거부처분이란 개인이 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청한 경우 그 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다. 행정청의 거부행위가 처분성을 갖기 위하여 ①공권력 행사의 거부일 것, ②국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상·조리상 신청권이 있을 것을 요한다. 조리상 신청권 인정여부에 대해 견해 대립하나, 인정함이 타당하다.

2. 1차적 권리구제수단

①거부처분에 대한 항고소송 및 의무이행심판 모두 경찰개입의무가 인정되므로 인용이 가능하다. ②집행정지는 소극적 효력만이 인정되므로 거부처분에 대한 집행정지는 신청의 이익 흠결로 각하될 것이다. ③가처분은 집행정지라는 특칙이 있어 불가능하며, ④행정심판상 임시처분은 일정한 요건 하에서 가능하다.

3. 2차적 권리구제수단

①甲은 국가를 상대로 손해배상청구를 할 수 있으며, ②乙의 중과실이 인정되는 경우 乙을 상대로 직접 손해배상청구도 가능하다.

Ⅴ. 의무이행소송

⑴행정청의 거부처분 또는 부작위에 대해 법상의 작위의무의 이행을 청구하는 소송이다. ⑵명시적 규정이 없어 현행법 해석상 긍정설·부정설·절충설로 인정여부가 문제된다. ⑶판례는 일관되게 허용되지 않는다는 부정설의 입장이다. ⑷현행법 해석상 처분요건이 일의적으로 정해져 있고, 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있으며, 다른 구제방법이 없는 경우 보충적으로 인정되는 것이 타당하다.

Ⅵ. 사안에의 적용

甲은 부작위위법확인소송 또는 거부처분 취소소송 및 의무이행심판청구가 가능하며, 행정심판법상 임시처분 신청도 가능하다. 또한 국가배상청구소송 및 乙의 중과실이 있는 경우 개인의 민사책임도 물을 수 있다.

[경찰행정법 사례22] 위층 소프라노 사건

[문2] 乙의 비출동 이유는 타당한가? 乙에게 경찰권발동의 의무가 있는가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 비출동 이유와 관련하여 경찰공공의 원칙이 문제되고, 乙에게 경찰권 발동의 의무가 있는지와 관련하여 경찰개입의무가 문제된다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 한계로서 경찰공공의 원칙

1. 문제점

경찰의 본질상 경찰에게는 폭넓은 재량이 인정되므로 그 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하기 위해 경찰법 일반원리상 비례의 원칙, 소극목적의 원칙, 공공의 원칙, 평등의 원칙, 경찰책임의 원칙이 한계로 존재한다.

2. 경찰공공의 원칙

⑴의의

경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위하여만 발동될 수 있고, 그와 직접적인 관계가 없는 개인의 생활ㆍ활동 영역에 대하여는 원칙적으로 관여할 수 없다는 경찰법상 일반원칙이다.

⑵내용

①사생활 불가침의 원칙, ②사주소 불가침의 원칙, ③민사관계불간섭의 원칙을 그 내용으로 한다.

⑶한계

가정폭력범죄, 과도한 소음발생 등 사주소·사생활 영역의 행위가 공공의 안녕과 질서유지에 심각한 위해를 가하는 경우에는 예외적으로 경찰권 발동이 가능하다.

3. 사안의 검토

丙의 소음발생은 사주소 내의 사생활에 해당하나, 매일 심야에 과도한 소음을 발생하였고, 그로 인해 甲이 정신과 질환 진단을 받는 등 수인할 수 없는 피해를 입었다는 점에서 단속이 가능하며 乙의 비출동 이유는 타당하지 않다.

Ⅲ. 경찰개입의무

1. 의의 및 문제점

⑴경찰개입의무란 경찰행정청이 사인의 신청에 따른 특정한 경찰권 발동을 해야 하는 작위의무를 의미한다.

⑵乙에게는 단속조치를 할 경찰재량이 있는데, 무하자재량행사의무만이 인정되므로 별도로 재량의 영으로의 수축을 요한다.

2. 재량의 영으로의 수축

⑴조리상 안전확보작위의무

국민의 생명·신체·재산 등의 보호를 위해 국가 등에게 당연히 인정되는 조리상의 의무이다. 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 국가는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하였다.

⑵기속화 요건

①국민의 생명·신체, 재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 있을 것, ②행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능할 것, ③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질 수 없을 것이 인정되어야 한다.

⑶소결

사안에서 신경쇠약 및 가슴울렁증은 신체상 법익에 대한 구체적 위해로서 현재 甲이 정신과 치료를 받는 중이며, 수차례 연습자제요청이 묵살되고, 경찰관의 단속으로 위해제거가 가능하므로 재량이 영으로 수축하여 乙의 단속조치 의무가 인정된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

乙의 사주소·사생활 불가침을 이유로 한 비출동은 타당하지 아니하며, 乙은 丙을 단속해야 할 의무가 인정된다.

[경찰행정법 사례22] 위층 소프라노 사건

[문1] 甲은 乙에게 「경찰관직무집행법」을 근거로 경찰권 행사를 요청하였다. 乙은 경찰관직무집행법을 근거로 경찰권을 발동할 수 있는가? (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙이 경찰관직무집행법(이하 경직법)을 근거로 경찰권을 발동할 수 있는지와 관련, 甲이 요청한 조치의 성격을 밝히고 경직법상 개별적 수권조항이 있는지 여부와 일반적 수권조항을 근거로 乙의 경찰권 발동이 가능한지 문제된다.

Ⅱ. 소음발생중지명령의 법적 성질

乙이 할 수 있는 단속조치는 丙에 대해 이웃 주민의 평온한 생활 유지를 위해 소음발생을 중지할 것을 명하는 부작위하명이다. 명령적 행정행위로서 丙에 대한 침익적 행정행위이므로 반드시 법률에 근거가 필요하다.

Ⅲ. 경찰권 발동의 근거

1. 법률유보의 방식

⑴특별경찰법상 특별수권방식, ⑵일반경찰법상 특별수권방식, ⑶일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

2. 사안의 경우 개별법이 존재하지 않고 경직법 제5조는 중대한 위험이 발생한 경우 제지할 수 있는 근거이므로 개별적 수권조항이 보이지 않는다.

Ⅳ. 일반적 수권조항의 인정여부

1. 일반적 수권조항의 합헌성

⑴학설은 ①경찰권 발동상황의 다양성과 예측불가능성에 비추어 필요성이 인정된다는 합헌설과 ②헌법이 개별적 수권을 요구하고, 경찰권 행사에 백지의 포괄적 재량을 부여하여 경찰권의 남용을 우려하는 위헌설로 나뉜다.

⑵생각건대, 경찰행정의 특수성에 비추어 합헌설이 타당하다.

2. 현행법상 일반적 수권조항의 존재여부

⑴경직법 제2조제7호 ‘그 밖에 공공의 안녕과 질서유지’가 일반적 수권조항인지 문제된다.

⑵학설은 ①필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 긍정설, ②경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호의 유추해석에 의해 인정하는 유추적용설, ③同조항을 경찰의 직무범위 내지 조직법상의 일반적 권한을 정한 것으로 입법이 필요하다는 부정설(입법필요설)로 나뉜다.

⑶판례는 확립되어 있지 않으나 청원경찰이 허가 없이 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 근거하여 경찰권이 발동될 수 있다고 보았다.

⑷생각건대, 예외적인 위험발생을 대비할 필요가 있고, 일반적 수권조항에 의하더라도 경찰권 발동의 한계를 준수하여야 하므로 남용의 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다.

3. 일반적 수권조항의 적용요건

⑴①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것을 요건으로 한다.

⑵사안에서 개별조항이 존재하지 않고, 윗집 주민 丙이 심야에 단원들과 성악연습과 악기연습을 하여 과도한 소음을 발생시켜 평온을 해하였고, 甲은 신경쇠약 및 가슴울렁증이라는 정신과 진단을 받게 된 점에서 경직법 제2조제7호를 근거로 단속조치를 할 수 있다.

Ⅴ. 사안에의 적용

乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 丙의 소음발생을 중지시키는 경찰권 발동이 가능하다.

[경찰행정법 사례21] 전과자 경찰공무원 임용 사건

[문3] 甲은 서울경찰청장의 당연퇴직 인사발령에 대하여 다투고자 한다. 당연퇴직 인사발령은 취소소송의 대상이 되는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 당연퇴직 인사발령에 처분성이 인정되어 취소소송의 대상적격이 있는지와 관련 처분성의 개념요소와 당연퇴직 인사발령의 법적 성질이 문제된다.

Ⅱ. 처분성의 개념요소

1. 처분의 개념요소

⑴행정청

내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미한다.

⑵구체적 사실에 관한 법집행 행위

특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다.

⑶외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위

국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

⑷공법상 행위

사법상 계약 등은 처분성 부정된다.

⑸권력적 단독행위

행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정된다.

2. 거부처분

⑴의의 - 개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

⑵거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건

1) 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것

2) 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것

3) 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것

3. 그 밖에 이에 준하는 행정작용

공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다. 현대사회에서 예상치 못한 새로운 유형의 행정작용에 대처하기 위함이다.

Ⅲ. 당연퇴직 인사발령의 법적 성질

1. 문제점

당연퇴직 인사발령의 처분성 문제는 인사발령에 의해 비로소 상대방의 공무원 지위가 박탈되어 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위인지 문제된다.

2. 학설

⑴퇴직 인사발령은 처분으로서의 외관을 지니고 있고, 개념상 직접적 법률효과의 발생을 요구하지 않으므로 그밖에 이에 준하는 행정작용으로 보아 처분성을 긍정하는 견해와, ⑵처분의 개념상 규율의 직접성을 요구하고 퇴직사유 발생 시 당연퇴직을 알리는 관념의 통지에 불과하여 처분성을 부정하는 견해로 나뉜다.

3. 판례

정년에 달한 공무원에 대한 퇴직 인사발령을 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하는 관념의 통지에 불과하다고 판시하였다.

Ⅳ. 사안에의 적용

甲에게는 임용당시 결격사유가 있어 임용처분은 무효이며, 하자의 치유·전환이 인정되지 않으므로, 당연퇴직 인사발령은 甲이 현재 경찰공무원의 지위가 없음을 다시 한번 확인하기 위한 관념의 통지에 불과하다고 봄이 타당하다. 그러므로 처분성이 부정되어 취소소송의 대상이 되지 않는다.

[경찰행정법 사례21] 전과자 경찰공무원 임용 사건

[문2] 甲은 ⑴자신의 전과는 이미 사면되었으므로 하자가 치유 또는 전환되었다는 점, ⑵30여년 경찰공무원으로 근무한 자신의 경찰공무원으로의 임용과 근무에 대한 신뢰는 보호되어야 한다는 점을 주장하고 있다. 甲의 주장은 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 징역형에 대한 일반사면으로 임용처분의 하자가 치유·전환될 수 있는지 여부와, 30여년 경찰공무원으로 근무한 신뢰보호를 주장하는 것과 관련 신뢰보호의 원칙 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 일반사면의 효과

⑴사면법 제5조제1호는 일반사면의 효과로 형 선고의 효력이 상실된다고 규정하고 있다. ⑵그러나 판례는 일반사면으로써 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 모두 소멸하는 것은 아니라고 판시하였다. ⑶사안에서 甲은 일반사면의 소급효가 인정되거나 임용결격사유가 있었다는 사실 자체가 소멸되는 것은 아니므로 임용처분이 처음부터 적법하였다고 주장할 수는 없다.

Ⅲ. 하자의 치유와 전환

1. 하자의 치유

⑴행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 그 하자를 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것을 말한다.

⑵인정여부

학설은 ①행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용하는 긍정설, ②행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위한 부정설, ③일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, 당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 허용되어야 한다는 절충설이 대립한다. 판례는 국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 절충설의 입장이며 타당하다.

⑶인정범위

하자의 치유는 행정행위의 존재를 전제로 하므로 본질적이고 중대한 무효의 경우 인정될 수 없고, 취소할 수 있는 경우에만 인정된다. 사안은 무효사유에 해당하므로 치유 불가하다.

⑷하자의 치유요건

흠결된 요건의 사후보완이 인정되어야 하는데, 일반사면은 이를 충족하지 못한다.

⑸사안의 검토

甲에 대한 임용처분의 하자는 당연무효 사유로서 치유될 수 없다.

2. 하자의 전환

⑴의의

성립 당시 요건을 결하여 하자있는 행정행위로서 본래 무효이나, 다른 행정행위로 보면 그 요건이 충족되는 경우에 하자없는 다른 행정행위로 인정하여 효력을 인정하는 것이다.

⑵요건

하자있는 행정행위와 전환되는 행정행위가 ①동일한 주체·절차·형식·목적을 갖고, ②전환되는 행정행위의 성립·효력·적법요건을 갖추며, ③전환을 위해 관계인에게 청문의 기회를 부여하였을 것을 요건으로 한다.

⑶한계

①전환이 처분청의 의도에 반하는 경우, ②관계인(당사자 및 제3자)에게 원래의 행정행위보다 불이익이 되는 경우, ③하자있는 행정행위의 취소가 허용되는 경우, ④ 기속행위를 재량행위로 전환하는 경우, 전환이 제한된다.

⑷사안의 검토

결격사유 있는 자에 대한 임용처분을 다른 하자없는 행정행위로 볼 여지가 없으며 행정청의 의도에 반하므로 하자의 전환도 인정될 수 없다.

Ⅳ. 신뢰보호 인정여부

1. 의의 및 법적성질

⑴행정기관의 선행행위를 개인이 신뢰한 경우, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한 개인의 처리행위를 보호해야한다는 원칙으로, 민법상 신의성실의 원칙의 행정법상 표현이다.

⑵법률적 차원의 효력설도 있으나 헌법적 차원의 효력을 가진다(판례).

2. 적용요건

⑴행정기관의 선행행위, ⑵보호가치 있는 사인의 신뢰, ⑶상대방의 처리, ⑷인과관계, ⑸선행조치에 반하는 후행조치가 있어야한다. 사안은 ⑴1985년 임용처분이라는 행정기관의 선행행위가 있었으나, ⑵甲은 스스로 자신의 임용결격사유를 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 것으로서 보호가치 있는 신뢰를 인정하기 어렵다. ⑶그 외 요건은 모두 만족한다.

3. 한계

⑴행정의 법률적합성 원칙과의 충돌

학설은 ①법률적합성우위설, ②양자동위설(이익형량설)이 대립하며, 판례는 ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’에만 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 이익형량설의 입장이다. 구체적 사안에서 양자를 비교형량하여 결정하는 이익형량설이 타당하다.

⑵사정변경

법률적ㆍ사실적 사정이 변경된 경우 신뢰보호원칙 적용이 제한될 수 있는지와 관련, 제한적 긍정설과 제한적 부정설 대립. 사정변경시 신뢰보호원칙 제한할 수 있다는 제한적 긍정설이 타당하다.

4. 판례

국가가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원 임용행위를 취소함에 있어서 신뢰보호의 원칙을 적용할 수 없고, 그러한 취소권이 시효로 소멸하는 것도 아니라고 판시하였다.

5. 사안의 검토

甲이 30여년 동안 근무하였더라도 결격사유를 알았거나 알지 못함에 중대한 과실이 있는 귀책사유가 인정되므로 甲의 신뢰는 보호가치 있는 신뢰로 볼 수 없다. 만약 보호가치 있는 신뢰로 인정하더라도 행정의 법률적합성 원칙과의 충돌로서, 甲의 사익이 임용결격사유 없는 공무원의 임용이라는 공익에 대한 침해를 정당화할 수 없으므로 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 없다.

Ⅴ. 사안에의 적용

甲에 대한 일반사면은 장래를 향하여 요화가 있고 하자의 치유·전환 요건에 해당하지 않으며, 귀책사유 있는 甲의 신뢰보호 주장도 타당하지 않다.

[경찰행정법 사례21] 전과자 경찰공무원 임용 사건

[문1] 甲에 대한 1978년 임용 처분의 위법성을 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 임용처분의 위법성과 관련하여 경찰공무원의 임용요건을 근거로 위법한 임용으로 볼 수 있는지, 위법성의 정도가 어떠한지 문제된다.

Ⅱ. 경찰공무원 임용의 법적 성질

1. 의의

경찰공무원의 임용이란 경찰관으로서의 신분을 설정하고 포괄적인 권리·의무를 발생시키는 행위이다.

2. 법적 성질

⑴학설은 ①당사자간의 의사합치에 의한 사법상 채용계약이라는 사법상 계약설, ②공법상 근무관계 성립효과를 발생시키는 공법상 계약설, ③임용상대방의 동의를 전제로 임용권자가 우월적 지위에서 결정한다는 쌍방적 행정행위설로 나뉜다.

⑵판례는 조교수 재임용 사건에서 공정한 심사를 통한 임용에 대한 신청권이 인정된다고 하여 쌍방적 행정행위설로 보인다.

⑶생각건대, 임명 상대방의 동의를 요하기는 하나, 대등한 지위에서의 합의를 의미하는 것은 아니므로 쌍방적 행정행위설이 타당하다. 사안에서의 임용은 강학상 특허이자 인사재량권이 있는 재량행위에 해당한다.

Ⅲ. 경찰공무원 임용 요건

1. 요건

⑴적법한 임용권자에 의해 행해져야 하며, ⑵공개경쟁시험 합격 등 일정한 적극적 요건을 구비하여야 하고, ⑶경찰공무원법에 따른 결격사유에 관한 소극적 요건도 충족하여야 한다.

2. 사안의 검토

甲은 1978년 임용 당시 징역형을 선고받은 사실이 있었으므로 결격사유에 해당하는지 문제된다. 판례는 임용결격사유 유무는 임용 당시에 시행법률을 기준으로 판단하여야 한다고 판시하였다. 임용당시 국가공무원법상 형의 집행을 종료한 때부터 3년 이내에는 공무원으로 임용이 불가능 했으므로(1978년 당시 경찰공무원법은 자격정지 이상의 형을 선고받은 사람은 경찰공무원 임용결격사유로 규정하였으므로) 甲에 대한 임용처분은 위법하다.

Ⅳ. 위법성의 정도(무효와 취소의 구별기준)

1. 학설

⑴하자가 중대한 경우 무효로 보는 중대설(능력규정, 강행규정 위반시 중대), ⑵하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효로 보는 중대명백설, ⑶기본적으로 중대설 입장이나 예외적으로 이익형량을 위해 명백성요건을 추가로 요구하는 명백성보충설, ⑷기본적으로 중대명백설 입장에서 명백성의 요건을 완화하여 관계공무원이 조사해보았더라면 명백한 경우도 명백성 인정하는 조사의무설, ⑸획일적 기준을 부정하고, 사안마다 법적안정성, 상대방과 제3자의 이익을 비교형량하는 구체적 가치형량설이 대립한다.

2. 판례는 기본적으로 중대명백설을 취하며, 공무원법상 결격사유는 공무원 임용의 절대적인 소극요건으로서 가사 국가 등의 과실로 임용결격자임을 밝히지 못하였더라도 임용행위는 당연무효라고 판시하였다.

3. 사안의 검토

사안에서 결격사유 있음은 중대한 사실이고 일반인의 시각으로도 명백하며, 국가작용에 대한 국민의 신뢰 및 공무원의 고도의 도덕성을 고려할 때 당연무효설이 타당하다.

Ⅴ. 사안에의 적용

甲에 대한 임용처분은 임용결격사유가 있어서 위법하며, 그 위법성의 정도는 중대명백설에 의할 때 당연무효라고 할 것이다.

대판 1998.01.23, 97누16985 - 「전과자 경찰공무원 임용 사건」

【판시사항】
임용 결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 온 경우, 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
공무원연금법에 의한 퇴직급여 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 임용 당시 공무원 임용 결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용 결격자임을 밝혀내지 못하였다고 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득할 수는 없으므로, 임용 결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없으며, 임용 결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그 때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하고 퇴직급여 등을 청구할 수 있다고 볼 수 없다.

【판결이유】
공무원연금법에 의한 퇴직급여 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 임용 당시 공무원 임용 결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용 결격자임을 밝혀내지 못하였다고 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득할 수는 없으므로, 임용 결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없으며, 임용 결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그 때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하고 퇴직급여 등을 청구할 수 있다고 볼 수 없다는 것이 당원의 판례이므로(당원 1987.4.14. 선고 86누459 판결, 1996.2.27. 선고 95누9617 판결, 1996.7.12. 선고 96누3333 판결 등 참조), 지방공무원 임용 결격사유가 있었던 원고에 대한 이 사건 1977.6.10.자 임용행위는 당연무효로서 그 임용행위시에 소급하여 무효로 되고, 원고의 임용 결격사유가 소멸된 때로부터 유효한 행위로 전환되었다 할 수 없으며, 피고가 위 임용행위가 당연무효임을 이유로 원고의 퇴직급여 청구를 거부한 것을 가리켜 신의성실의 원칙에 위반되는 행위라고 할 수 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례20] 경원자의 LPG주유소 허가 사건

[문3] 만약 丙이 처분이 내려진 후에 인근 주민의 동의를 받았다면, 위의 허가처분에 대한 하자는 치유되는 것인가? (10점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

丙이 충전소 주변 건물주의 동의라는 흠결된 요건을 사후에 보완한 경우 하자가 치유되는지 문제된다.

Ⅱ. 하자의 치유

1. 의의

행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 그 하자를 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것을 말한다.

2. 인정여부

⑴하자의 치유에 관해 행정소송법에 명문의 규정이 없어 인정여부가 문제된다.

⑵학설

①행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용하는 긍정설, ②행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위한 부정설, ③일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, 당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 허용되어야 한다는 절충설이 대립한다.

⑶판례

법률적합성을 저해하여 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 인정해야 한다고 판시하여 제한적 긍정설의 입장이다.

⑷검토

국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 절충설이 타당하다.

3. 인정범위

⑴하자의 치유는 행정행위의 존재를 전제로 하므로 본질적이고 중대한 무효의 경우 인정될 수 없고, 취소할 수 있는 경우에만 인정된다.
⑵주체상 하자는 부정되고, 절차ㆍ형식상 하자는 인정되며, 내용상 하자는 긍정설과 부정설이 대립하나 판례는 부정설의 입장이며, 긍정할 경우 법률적합성과의 조화를 깨뜨리므로 부정설이 타당하다. ⑶사안은 내용상 하자이며, ‘이웃주민의 동의’는 법령에서 요구하는 중요한 요건이므로 통설·판례인 중대명백설에 따라 무효인 경우에 해당하여 하자의 치유를 인정할 수 없다.

4. 하자의 치유요건

①흠결된 요건의 사후보완(필요한 신청이나 동의의 사후보완, 허가요건·등록요건의 사후충족 등), ➁정당한 권한을 가진 행정청의 추인, ➂장기간 방치로 인한 취소권의 실효, ➃사실상의 공무원 이론등 견해가 있으나 ①이외에는 치유사유가 아니라 취소권의 제한사유일 뿐이라는 견해도 있다.
사안에서는 丙이 처분이 내려진 후 인근주민의 동의를 받았으므로 사후보완 요건을 충족하였다.

5. 하자치유의 한계

(1) 시간적 한계

⑴하자의 치유가 언제까지 가능한지 문제된다. ⑵학설은 행정쟁송제기 전까지 가능하다는 견해와 행정쟁송종결 전까지 가능하다는 견해가 대립한다. ⑶판례는 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다고 판시하여 행정쟁송 제기이전시설의 입장이다. ⑷생각건대, 국민의 신속한 권리구제를 위해 행정쟁송제기 전까지 가능하다는 견해가 타당하다. 사안의 경우, 행정쟁송제기 전후 여부에 대해 언급되지 않았다.

(2) 실체적 한계

⑴행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 법치행정의 예외로서 허용되더라도 당사자에게 불이익을 주지 않는 범위에서 합목적적으로 인정되어야 한다. ⑵사안의 경우, 甲의 적법한 허가신청이 丙의 신청과 경합하고 있으므로 丙에 대한 허가처분의 하자의 치유를 인정하게 되면 甲에게 불이익하게 되어 허용될 수 없다.

Ⅲ. 사안에의 적용

사안의 丙에 대한 LPG충전사업 허가의 위법성이 법령을 위반한 중대한 것으로서 내용상 하자일 뿐만 아니라 당연무효인 처분으로 볼 것이고, 甲과 丙은 경원자 관계에 있어 丙의 하자를 치유하면 甲의 방어권 보장의 침해라는 불이익을 줄 우려가 있으므로 하자의 치유는 허용될 수 없다.

[경찰행정법 사례20] 경원자의 LPG주유소 허가 사건

[문2] 취소소송의 계속 중에 乙시장은 “甲의 충전소설치는 시의 도시계획에 반한다”는 법령상 사유를 들어 처분사유를 변경하였다. 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 거부처분 취소소송 도중에 乙시장이 처분사유를 주민들의 반대여론에서 도시계획위반으로 변경할 수 있는지 문제된다.

Ⅱ. 처분사유의 추가·변경

1. 의의

행정청이 처분 당시 제시하였던 처분사유(법률상 근거와 사실상 이유)에 대해 취소소송의 계속 중 그 처분의 적법성 유지를 위하여 다른 사유를 추가하거나 변경하는 것을 말한다.

2. 인정여부

⑴처분사유의 추가·변경에 관해 행정소송법에 명문의 규정이 없어 문제된다.

⑵학설

①소송경제 및 분쟁의 일회적 해결, 행정절차의 정당성을 확보하고 법치주의의 요청에 부응하기 위해 허용된다는 긍정설, ②원고의 방어권보장을 위해 허용할 수 없다는 부정설, ③소송경제의 관점과 원고의 방어권 보장과의 조화를 위하여 제한적으로 허용되어야 한다는 절충설(통설)이 대립한다.

⑶판례

당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 한도 내에서만 인정된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.

⑷검토

원고의 방어권, 이유부기제도의 취지를 훼손할 수 있으므로 일정한 한도 내에서 인정되어야 한다.

3. 요건

① 취소소송 등이 적법하게 계속 중일 것, ② 동일한 행정청일 것, ③ 기본적 사실관계의 동일성이 인정될 것, ④ 처분 당시에 존재하던 사유일 것, ⑤ 사실심변론종결시까지 등의 요건을 구비해야 한다.

판례는 기본적 사실 관계의 동일성은 ①시간적, 장소적 접근성, ② 행위의 태양, 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정해야 한다고 판시하였다.

Ⅲ. 사안에의 적용

甲의 충전소 설치가 도시계획에 반한다는 새로운 사유가 비록 처분 당시에 존재했더라도 인근 주민들의 반대여론이 있다는 당초 사유와 그 기본적 사실관계의 동일성이 부정되므로 처분사유 변경은 허용될 수 없다.