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[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문1] A시장의 강제철거의 법적 성질을 설명하고, 적법성을 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

A시장의 강제철거가 대집행인지 여부를 검토하고, 대집행의 요건을 갖추고 절차를 준수하였는지 문제된다.

Ⅱ. 강제철거의 법적 성질

1. 대집행인지 여부

⑴대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우에 행정청 스스로 또는 제3자로 하여금 의무자가 행할 행위를 대신하고, 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것이다. 대집행권자는 당해 행정청이다.

⑵사안의 A시장의 甲 소유 무허가 건축물 강제 철거는 철거의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 물리력의 행사로서 대집행 실행 절차에 해당한다.

2. 처분성 인정여부

행정대집행으로서 강제철거는 권력적 사실행위로서 상대방에 대한 수인의무를 수반하기 때문에 쟁송법상 ‘처분성’이 인정된다.

3. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 행정대집행법 제2조가 ‘할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

Ⅲ. 대집행의 위법성 검토

1. 대집행의 요건

⑴공법상 대체적 작위의무의 불이행이 있을 것, ⑵다른 수단으로 이행을 확보하기 곤란할 것, ⑶그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 것 등을 요건으로 한다.

2. 소결

사안의 경우 무허가 건축물의 철거는 대체적 작위의무에 해당하다, A시장이 철거요청 등 다른 수단에 의한 의무이행확보 노력을 전혀 하지 아니하였고, 甲 소유의 건물이 심히 공익을 해할 정도의 미관상·안전상 문제가 있는 것은 아니므로 대집행 요건을 갖추지 못했다. 오히려 甲에 대해 평소 좋지 않은 감정을 가지고 있던 A시장의 사적인 견해가 중요 이유인 것으로 보이므로 대집행 요건 미비의 위법성이 있다.

Ⅳ. 대집행의 절차

1. 대집행 절차 일반

⑴계고는 상당한 기간 내에 의무의 이행을 하지 않으면 대집행을 한다는 의사를 사전에 통지하는 행위이다. 문서로 상당한 이행기간을 정하여야 하며, 에외적으로 긴급성이 있으면 생략이 가능하다. 준법률행위적 행정행위로 처분성이 인정된다.

⑵대집행영장에 의한 통지는 의무자가 계고를 받고 지정 기한까지 의무를 불이행한 경우 행정청이 대집행영장으로서 시기·책임자 성명·비용을 통지하는 행위이다. 급속을 요하는 경우 생략이 가능하고, 준법률행위적 행정행위로 처분성이 인정된다.

⑶대집행의 실행은 행정청 스스로 또는 제3자로 하여금 대체적 작위의무를 이행시키는 물리력의 행사이다. 대집행 책임자는 증표를 휴대하여 이해관계인에게 제시해야하며, 권력적 사실행위로서 처분성이 인정된다.

⑷비용징수는 행정청이 금액과 납기일을 정하여 의무자에게 문서로 납부를 명하는 하명으로서 처분성이 인정된다.

2. 철거명령과 계고처분의 결합 가능성

⑴학설은 ①대집행요건의 충족이 명백하고 긴급한 필요시 결합이 가능하다고 보는 긍정설, ②대집행은 사전에 부과한 의무불이행을 요건으로 하므로 결합이 불가능하다고 보는 부정설로 나뉜다.

⑵판례는 철거명령에서 자진철거에 필요한 상당한 시간을 보장하였다면 동시에 계고를 할 수 있으며 각각은 독립적인 처분이라고 판시하였다.

⑶소결

작위하명과 결합된 계고처분은 원칙적으로 부정되나, 긴급성과 의무이행에 상당한 기간, 대집행 요건을 충족한 경우 예외적으로 긍정하는 것이 타당하다. 사안의 경우 미관상·안전상 긴급성이 인정되지 않고, 대집행요건이 충족되지 않았으므로 결합할 수 없어 A시장의 계고는 위법하다.

3. 대집행영장 통지의 생략 가능성

⑴규정이 있거나 급속을 요하는 경우에만 생략이 가능하나, ⑵사안의 경우에는 미관상·안전상 심각한 문제가 없어 위험이 절박하거나 통지여유가 없는 경우가 아니므로 통지를 생략한 절차상 하자가 있다.

Ⅴ. 사안에의 적용

A시장의 甲 무허가 건축물 강제철거는 권력적 사실행위로서 대집행에 해당한다. 그러나 대집행의 요건을 갖추지 못하였고, 위법한 계고와 대집행영장을 통지하지 않은 절차상 흠결이 있으므로 위법한 처분이다. 행정대집행법 위반으로 중대한 하자이기는 하나 그 위법성이 일반인의 관점에서 명백하지는 않아 취소사유에 해당한다.

대판 2003.12.12, 2003두8050 - 「강간범 정보공개청구 사건」

【판시사항】
[1] 공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항 소정의 국민의 범위 및 정보공개거부처분을 받은 청구인이 그 거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(적극)
[2] 정보공개를 청구하는 자가 공공기관에 대해 정보의 사본 또는 출력물의 교부의 방법으로 공개방법을 선택하여 정보공개청구를 한 경우, 공개청구를 받은 공공기관이 그 공개방법을 선택할 재량권이 있는지 여부(소극)
[3] 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목 소정의 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준
[4] 공무원이 직무와 관련 없이 개인적인 자격으로 간담회·연찬회 등 행사에 참석하고 금품을 수령한 정보는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목 소정의 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】
[1] 공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항은 "모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다."고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단·재단 등의 경우에는 설립목적을 불문하며, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다.
[2] 공공기관의정보공개에관한법률 제2조 제2항, 제3조, 제5조, 제8조 제1항, 같은법시행령 제14조, 같은법시행규칙 제2조 [별지 제1호 서식] 등의 각 규정을 종합하면, 정보공개를 청구하는 자가 공공기관에 대해 정보의 사본 또는 출력물의 교부의 방법으로 공개방법을 선택하여 정보공개청구를 한 경우에 공개청구를 받은 공공기관으로서는 같은 법 제8조 제2항에서 규정한 정보의 사본 또는 복제물의 교부를 제한할 수 있는 사유에 해당하지 않는 한 정보공개청구자가 선택한 공개방법에 따라 정보를 공개하여야 하므로 그 공개방법을 선택할 재량권이 없다고 해석함이 상당하다.
[3] 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목 소정의 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활 보호 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 공익을 비교·교량하여 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
[4] 공무원이 직무와 관련 없이 개인적인 자격으로 간담회·연찬회 등 행사에 참석하고 금품을 수령한 정보는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목 소정의 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하지 않는다고 한 사례.
【판결이유】
1. 당사자능력 및 당사자적격 등에 대하여
공공기관의정보공개에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제6조 제1항은 "모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다."고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단ㆍ재단 등의 경우에는 설립목적을 불문하며, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다 ( 대법원 2003. 3. 11. 선고 2001두6425 판결 참조).
원심은 이유는 다르지만 권리능력 없는 사단인 원고에게 이 사건 정보공개를 청구할 수 있는 당사자능력과 이 사건 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정보공개청구에 있어서의 당사자능력이나 당사자적격 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 정보공개방법의 선택에 관한 재량권에 대하여
법 제2조 제2항, 제3조, 제5조, 제8조 제1항, 법 시행령 제14조, 법 시행규칙 제2조 [별지 제1호 서식] 등의 각 규정을 종합하면, 정보공개를 청구하는 자가 공공기관에 대해 정보의 사본 또는 출력물의 교부의 방법으로 공개방법을 선택하여 정보공개청구를 한 경우에 공개청구를 받은 공공기관으로서는 법 제8조 제2항에서 규정한 정보의 사본 또는 복제물의 교부를 제한할 수 있는 사유에 해당하지 않는 한 정보공개청구자가 선택한 공개방법에 따라 정보를 공개하여야 하므로 그 공개방법을 선택할 재량권이 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2003.3.11. 선고 2002두2918 판결 참조).
원심은 원고가 피고에게 그 판시의 정보(이하 '이 사건 정보'라 한다)를 사본 또는 출력물의 교부의 방법에 의하여 공개하여 줄 것을 청구한 이상, 피고로서는 법 제8조 제2항에 규정된 사유가 있음을 입증하지 못하는 한 원고가 선택한 공개방법에 따라 이 사건 정보를 공개하여야 한다고 한 다음, 이 사건 정보가 '이미 널리 알려진 사항'이 아님은 명백하고, 나아가 '청구량이 과다하여 정상적인 업무수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 경우'에 해당한다고 볼 자료도 없다는 이유로 이 사건 정보의 사본 또는 출력물의 교부의 방법에 의한 공개청구에 대하여, 공공기관에게 열람의 방법에 의한 공개를 선택할 재량권이 있다는 피고의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정보공개방법의 선택에 대한 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 공무원에 관한 정보에 대하여
가. 법 제7조 제1항 제6호는 비공개대상정보의 하나로 '당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보'(이하 '개인식별정보'라 한다)를 규정하면서, 같은 호 단서 (다)목으로 '공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보'는 제외된다고 규정하고 있는바, 여기에서 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활 보호 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 공익을 비교·교량하여 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(위 대법원 2001두6425 판결 참조).
나. 원심은 이 사건 정보 가운데 피고가 주최한 간담회·연찬회 등 각종 행사 관련 지출 증빙에 포함된 행사참석자를 식별할 수 있는 개인에 관한 정보(이하 '행사참석자정보'라 한다) 중 그 개인이 공무원인 경우의 정보는, '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하고, 따라서 피고가 위 정보의 공개를 거부한 것은 위법하다고 판단하였다.
그러나 행사참석자정보 중 그 공무원이 직무와 관련하여 행사에 참석한 경우의 정보는 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당한다고 인정된다 하더라도, 그 공무원이 직무와 관련 없이 개인적인 자격 등으로 행사에 참석한 경우의 정보는 그 공무원의 사생활 보호라는 관점에서 보더라도 위와 같은 정보가 공개되는 것은 바람직하지 않으며 위 정보의 비공개에 의하여 보호되는 이익보다 공개에 의하여 보호되는 이익이 우월하다고 할 수도 없으므로 이는 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 2003.3.11. 선고 2001두724 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 행사참석공무원에 관한 정보는 모두 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는 법 제7조 제1항 제6호의 비공개대상정보 등에 관한 법리를 오해하였거나 행사참석자정보 중 행사에 참석한 공무원이 그 직무와 관련 없이 개인적인 자격으로 참석한 경우가 있는지 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
다. 원심은 이 사건 정보 가운데 피고가 시정홍보 협조인사에 대한 선물이나 사례, 불우이웃주민이나 이재민에 대한 격려 및 위로 기타 유사한 명목으로 지급한 금품에 관한 지출증빙에 포함된 위 금품의 최종수령자를 식별할 수 있는 개인에 관한 정보(이하 '금품수령자정보'라 한다) 중 그 개인이 공무원인 경우의 정보는, '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하고, 따라서 피고가 위 정보의 공개를 거부한 것은 위법하다고 판단하였다.
그러나 금품수령자정보 중 그 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수령한 정보는 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당한다고 인정된다 하더라도, 그 공무원이 직무와 관련 없이 개인적인 자격 등으로 금품을 수령한 경우의 정보는 그 공무원의 사생활 보호라는 관점에서 보더라도 그 정보가 공개되는 것은 바람직하지 않으며 위 정보의 비공개에 의하여 보호되는 이익보다 공개에 의하여 보호되는 이익이 우월하다고 할 수도 없으므로 이는 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다(위 대법원 2001두724 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 금품수령공무원에 관한 정보는 모두 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는 법 제7조 제1항 제6호의 비공개대상정보 등에 관한 법리를 오해하였거나 금품수령자정보 중 금품을 수령한 공무원이 그 직무와 관련 없이 개인적인 자격으로 금품을 수령한 경우가 있는지 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
4. 법인ㆍ단체 및 영업소를 경영하는 개인의 정보에 대하여
법 제7조 제1항 제7호 본문에 의하면, 법인ㆍ단체 또는 영업소를 경영하는 개인이 금품을 수령한 정보는 '법인ㆍ단체 또는 개인의 영업상 비밀에 관한 사항'으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 경우에 한하여 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이다.
원심은 법인ㆍ단체 또는 영업소를 경영하는 개인이 금품을 수령한 정보는 '법인ㆍ단체 또는 개인의 영업상 비밀에 관한 사항'에 해당하지만 위 정보가 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고가 위 정보를 공개하지 아니한 것은 위법하다고 판단하였다.
관계 증거를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 법 제7조 제1항 제6호, 제7호에 관한 법리오해의 위법이 없다.
5. 결 론
그러므로 원심판결 중 공무원에 관한 정보에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례12] 강간범 정보공개청구 사건

[문4] 한편, 위 사실이 뉴스에 보도되자, 법인이 아닌 시민단체 “나홀로집에 모임”은 단체의 이름으로 경찰서장에게 김복근의 인적사항 공개를 요청하였으나 거부당하였다. 경찰서장의 거부행위에 대하여 법인이 아닌 시민단체 “나홀로집에 모임”은 행정소송의 원고적격을 가지는가? (10점)

𝟜. 설문 4의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사건과 직접적 관련이 없으며 법인이 아닌 시민단체 ‘나홀로집에 모임’에게 정보공개와 관련한 원고적격이 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 단체소송에서의 원고적격

1. 단체소송의 종류

단체가 원고로서 다투는 소송에는 ⑴단체 자신의 고유한 권리침해를 다투는 소송인 부진정단체소송과, ⑵①단체 구성원의 권리침해를 다투는 소송(이기적 단체소송), ②일반적 공익침해를 다투는 소송(이타적 단체소송)을 합한 진정단체소송이 있다.

2. 부진정단체소송일 경우

⑴주관적 쟁송형태로서 행정소송법 제12조제1항에 따라 원고적격이 요구된다.
판례는 법률상 보호되는 개별적·직접적·구체적 침해를 요구하면서 법에 의해 보호되는 사적 이익이 있는 자만이 원고적격이 있다고 본다. ⑵사안의 경우 ‘나홀로집에 모임’에게는 원고적격이 인정될 수 없다.

3. 진정단체소송일 경우

⑴공익단체의 존립목적인 공익이 침해된 경우에는 객관소송 법정주의에 따라 개별법에서 특별히 정하고 있는 경우에만 원고적격이 인정된다. ⑵사안의 경우 정보공개법 제20조가 정보공개청구인의 행정소송상 원고적격을 인정하고 있고, 정보공개청구권자는 ‘모든 국민’으로서 권리능력 없는 사단도 포함되므로 ‘나홀로집에 모임’의 원고적격이 인정된다.

Ⅲ. 사안에의 적용

‘나홀로집에 모임’의 단체소송은 객관적 소송에 해당하나, 행정정보의 중요성과 행정사무의 통제 측면을 고려하고, 정보공개법상 정보공개청구인에는 권리능력 없는 사단도 포함되므로 ‘나홀로집에 모임’의 원고적격이 인정된다.

[경찰행정법 사례12] 강간범 정보공개청구 사건

[문3] 합의가 안 된 상태에서 기소되자 김복근은 변호사를 통해 종결된 수사기록의 열람·복사를 청구하였으나 서울지검 동부지청장은 특정한 사유없이 거부하였다. 김복근의 대응수단을 검토하라. (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종결된 수사기록의 열람·복사 거부처분에 대한 김복근의 대응 수단과 관련하여 거부처분의 성질 및 위법성과 정보공개법상 대응수단 및 그밖의 수단에 대해 검토한다.

Ⅱ. 정보공개 거부처분

1. 법적 성질

공공기관의 정보비공개결정은 정보공개법이 보호하는 국민의 직접적·구체적 이익인 정보공개결정처분에 대한 거부행위로서 처분성이 인정되고, 비공개대상정보의 범위 내에서 재량행위의 성질을 가진다.

2. 비공개대상 해당여부(거부처분의 위법성)

⑴사안의 종결된 수사기록을 열람·복사하는 것이 정보공개법 제9조제4호의 진행 중인 재판에 관한 정보인지 문제된다.

⑵진행 중인 재판에 관한 정보에는 해당하나 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 볼 수 없고 피고인 김복근의 재판상 방어권을 실질화하여 공정한 재판을 가능하게 하는 것이기 때문에 비공개대상정보라고 볼 수 없고, 서울지검 동부지청장의 공개거부처분은 위법하다.

Ⅲ. 구제수단

1. 이의신청

결정통지를 받은 날 또는 결정이 있는 것으로 보는 날부터 30일 이내에 서면으로 신청한다. 공공기관은 ➀이미 심의거친 사항, ➁단순반복 청구, ➂법령에 비밀로 규정된 정보 외의 사항은 심의회 열어 7일 이내 결정(7일 연장 가능) 후 지체없이 청구인에게 결과 통지하여야 한다.

2. 행정심판

이의신청을 거치지 않고 행정기관의 결정에 대해 행정심판 청구 가능하다.

3. 행정소송

정보공개법상 일반적 공개청구권이 인정되므로, 원고적격 및 대상적격 인정되며, 판례도 공개거부처분에 대해 법률상 이익을 인정한 바 있다. 다만, 정보 폐기 후, 비보유 공공기관에 대한 청구의 경우 소의 이익이 없다. 행정소송 전 행정심판을 반드시 거칠 필요는 없다.

4. 국가배상

정당한 공개청구에 대한 부작위ㆍ거부로 손해 입은 경우 국가배상 청구 가능하다.

5. 기타 구제수단

⑴의무이행소송이 실효적인 구제수단이 될 수 있으나, 행정소송법상 명문의 규정이 없고 판례도 부정하고 있다.

⑵①집행정지의 경우 재처분의무가 인정되지 않으므로 ‘신청의 이익’ 흠결로 각하될 것이며, ②집행정지는 가처분에 대한 특칙으로서 민사집행법상 가처분 준용도 부정된다. ③다만, 행정심판법 제31조에 따라 정보공개심판을 청구하면서 임시처분 신청이 가능할 수 있다.

Ⅳ. 사안에의 적용

종결된 수사기록에 대하여 비공개 사유가 없음에도 불구하고 공개거부처분이 있었으므로 위법성이 있으며, 김복근은 이의신청, 행정심판, 행정소송, 국가배상청구 등으로 권리구제를 받을 수 있다.

[경찰행정법 사례12] 강간범 정보공개청구 사건

[문2] 만약 경찰서장이 김복근에게 요청사실을 공개하려 할 경우, 한몸매는 이를 어떤 경로를 통해 인지하여 어떻게 대응할 수 있는지를 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」을 바탕으로 검토하라. (10점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김복근의 정보공개청구에 대해 한몸매가 이해관계 있는 제3자로서 어떠한 보호를 받을 수 있는지 문제된다.

Ⅱ. 제3자의 인지 경로

1. 공개청구된 사실의 통보

공공기관은 공개대상정보가 제3자와 관련이 있는 경우 제3자에게 지체없이 통지하여야 하며, 필요한 경우에는 그 의견을 청취할 수 있다(정보공개법 제11조제3항).

2. 공개 통지

제3자의 비공개요청에도 불구하고 공공기관이 공개결정을 하는 경우에는 공개결정 이유와 공개실시일을 명시하여 지체없이 문서로 제3자에게 통지하여야 한다.

Ⅲ. 제3자의 대응 수단

1. 정보공개 결정 전

⑴비공개요청권 - 제3자는 공개청구된 사실을 통지받은 날부터 3일 이내에 당해 공공기관에 비공개 요청을 할 수 있다(정보공개법 제21조제1항).

⑵예방적 금지소송 - 행정청에게 정보비공개를 명하거나 행정청에 공개권한 없음의 확인을 구하는 예비적 청구로서, ①권력분립원칙에 반한다는 부정설과 ②실질적 권력분립원칙에 합치한다는 긍정설 대립하나, 현행법과 판례상 인정되지 않는다.

2. 정보공개 결정 후

⑴이의신청 – 공개결정 사실을 통지받은 날로부터 7일 내에 문서로 당해 공공기관에 이의신청할 수 있다.

⑵행정쟁송 – 비공개 요청거부 또는 정보공개결정에 대하여 무효등확인심판, 취소쟁송 제기 가능하다.

⑶집행정지 - 정보는 일단 공개되면 취소할 이익이 없게 되므로 공개 전 집행정지 신청이 바람직하다.

⑷국가배상 - 정보공개법을 위반한 제3자의 정보 공개시 국가배상 청구 가능하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

한몸매는 ⑴정보공개법 제11조제3항에 의하여 공개청구된 사실을 통지받거나 同法 제21조제2항에 의거하여 공개결정 사실을 인지할 수 있다. ⑵이에 대해 ①비공개요청, ②이의신청, ③행정쟁송, ④국가배상을 통해 대응할 수 있다.

[경찰행정법 사례12] 강간범 정보공개청구 사건

[문1] 강간남 김복근도 정보공개청구권을 가지는가? 경찰서장은 이를 거부할 근거가 있는가? (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김복근에게 정보공개청구권이 인정되는지와 당해 정보가 비공개 대상으로서 경찰서장이 공개를 거부할 근거가 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 정보공개청구권의 의의 및 법적 근거

1. 의의 - 정보공개청구권은 사인이 공공기관에 대해 정보 공개를 요구할 수 있는 개인적 공권이다.

2. 법적 근거 – 헌법상 근거로는 ①제10조 행복추구권에서 찾는 견해, ② 제21조 표현의 자유에서 찾는 견해가 대립한다. 판례는 알 권리에서 근거를 인정한다. 실정법상 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 정보공개법)이 있다.

Ⅲ. 김복근의 정보공개청구권 인정여부

1. 정보공개청구권자

정보공개법 제5조는 모든 국민은 정보공개청구권을 가진다고 규정하고 있다. 자연인뿐만 아니라 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 외국인도 일정한 요건을 갖춘 경우 허용된다.

2. 소결

김복근은 강간범인기는 하나, 대한민국 국민으로서 정보공개청구권을 가진다.

Ⅲ. 경찰서장의 정보공개거부 가능성

1. 비공개대상 정보의 의의 및 종류

⑴정보공개법은 공익 또는 타인의 권익을 보호하기 위하여 공개를 거부할 수 있는 정보를 열거하고 있다(제9조제1항).

⑵①다른 법령에 의한 비공개 대상정보, ②중대한 국가의 이익에 관한 정보, ③공공의 안전과 이익에 관한 정보, ④개인에 관한 정보, ⑤진행 중인 형사 절차 또는 재판에 관한 정보, ⑥행정결정과정에 있는 정보, ⑦영업상 비밀에 관한 정보, ⑧특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있는 정보 등이 있다.

2. 소결

한몸매의 주민등록번호와 주소, 전화번호는 정보공개법 제9조제6호의 사생활의 비밀·자유에 관한 개인정보에 해당하고, 同條제4호의 현재 수사 중인 사안에 관한 정보이자, 그러한 정보를 바탕으로 한몸매에 대한 2차 피해가 우려되므로 同條제3호국민의 생명·신체 보호를 위해 거부가 가능하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

김복근은 정보공개법 제5조에 의한 정보공개청구권을 가지나, 경찰서장은 同法 제9조제3·4·6호를 근거로 정보공개청구를 거부할 수 있다.

[경찰행정법 사례11] 절차하자의 운전면허취소 사건

서울지방청장 乙은 택배기사 甲의 운전면허를 취소하면서 처분통지서에 이유를 명시하지 않았고, 甲의 음주측정 거부행위를 '의견진술 기회포기'의 의사표시로 보아 의견제출 절차도 밟지 않았다.

[문2] 운전면허취소처분의 절차상 하자가 인정된다면, 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲 운전면허 취소의 절차상 하자가 독자적 위법사유가 되는지, 그 위법성의 정도는 어떠한지 문제된다.

Ⅱ. 절차상 하자의 독자적 위법사유 인정여부

1. 학설

⑴적극설은 행정의 법률적합성의 원칙에 따라 절차상으로도 적법해야 하고, 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 견해이다.

⑵소극설은 행정절차는 수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 견해이다.

2. 판례

재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다.

3. 검토

행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 제30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당하다.

Ⅲ. 위법성의 정도(설문 𝟙 기재내용 참조)

1. 문제의 소재

면허취소처분에 하자가 있다면, 당연무효인지 취소사유인지와 관련하여 위법성의 정도가 문제된다.

2. 무효와 취소의 구별기준

통설과 판례는 행정행위의 하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효라고 하여 중대명백설의 입장이다.

3. 검토

이유제시·의견제출의 흠결은 객관적으로 명백하나, 관련법규의 중대한 침해라고 볼 수 없어 취소사유가 있는 행정행위이다.

Ⅳ. 사안에의 적용

乙의 운전면허 취소처분에는 절차상 하자가 존재하고, 그 하자는 취소할 수 있는 행정행위이며, 절차상 하자의 독자적 위법사유가 인정될 수 있으므로 甲의 취소소송은 인용될 것이다.

[경찰행정법 사례11] 절차하자의 운전면허취소 사건

서울지방청장 乙은 택배기사 甲의 운전면허를 취소하면서 처분통지서에 이유를 명시하지 않았고, 甲의 음주측정 거부행위를 '의견진술 기회포기'의 의사표시로 보아 의견제출 절차도 밟지 않았다.

[문1] 위 사안에서 운전면허취소처분의 절차상 하자 및 치유가능성에 관해 논하시오. (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙이 甲의 운전면허를 취소하는 과정에서 이유제시와 의견제출을 흠결한 것에 절차상 하자가 있는지 여부와 취소소송 도중에서야 이뤄진 절차 진행으로 하자가 치유되는지 문제된다.

Ⅱ. 운전면허 취소의 법적 성질

⑴철회란 적법한 행정행위를 성립 후에 발생한 사유를 들어 장래에 향하여 그 효력을 소멸시키는 행정행위이다. ⑵사안의 甲 운전면허 취소는 음주측정 거부라는 후발적 사유로 장래를 향하여 甲이 운전할 권한을 소멸시키는 불이익 처분으로서 철회에 해당한다.

Ⅲ. 이유제시 절차의 하자

1. 이유제시의 의의

행정청이 행정처분을 하면서 당해 처분의 근거가 된 법적·사실적 이유를 구체적으로 명시하는 것을 말한다. 행정절차법은 일반법으로서 이유제시를 규정하고 있다.

2. 이유제시의 내용

⑴대상

행정절차법 제23조제1항은 원칙적으로 모든 행정처분에 이유제시를 해야 한다고 규정하고 있다. 다만 예외적으로 ①당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, ②단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, ③긴급을 요하는 경우에는 행정의 능률성의 요청상 이유제시 의무가 면제되고 있다.

⑵방식

행정절차법은 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 한다(행정절차법 제24조제1항 문서주의 적용).

⑶정도

처분의 상대방이 처분의 근거와 처분사유를 알 수 있도록 구체적으로 기재할 것을 요한다. 법령근거, 철회권유보부 부관 등을 명시하고, 법령위반사실과 구성요건 등이 기재되어야 한다. (판례는 미금상사 사건에서 추상적·포괄적 이유제시는 위법이라 판시하였으나, 주류도매업면허 취소사건에서 상대방이 알고 있는 경우라면 세세한 근거규정까지 제시할 필요는 없다고 판시)

⑷시기

행정절차법 제23조제1항 전단은 ‘행정청이 처분을 할 때’ 이유제시를 행하여야 한다고 규정하고 있다. ①행정청의 자의적 결정을 방지, ②이해관계인의 적절한 대처를 위함이다.

3. 소결

이유제시는 모든 처분에 공통되는 절차이며, 甲이 측정거부로 인한 면허취소를 알 수 있었다고 하더라도, 택배기사 특성상 가족의 생계와 관련된 처분으로 경미하다고 볼 수 없어 이유제시의 예외사유에 해당하지 않는다. 따라서 이유제시 절차를 흠결한 당해 운전면허 취소처분은 절차상 하자가 인정된다. 판례 역시 면허취소 처분의 근거와 이유제시를 빠뜨린 하자는 상대방이 그 취지를 알고 있다고 하여 치유되는 것이 아니라고 판시하였다.

Ⅳ. 의견제출 기회 결여의 하자

1. 의견제출의 의의

행정절차법 제2조제7호는 의견제출이란 행정청이 어떠한 행정작용을 하기 전에 당사자 등이 의견을 제시하는 절차라고 규정하고 있다.

2. 의견제출의 대상

⑴행정절차법 제22조제3항은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다. ⑵다만, 예외적으로 同法 제22조제4항은 ①공공의 안전·복리를 위하여 긴급성이 있는 경우, ②법령 등에서 요구하는 자격상실이 재판 등으로 객관적으로 증명된 경우, ③처분의 성질상 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우, ④당사자가 의견진술의 기회를 명백히 포기한 경우에는 의견제출이 배제된다고 규정하고 있다.

3. 소결

운전면허 취소처분은 불이익 처분인 철회로서 의견제출 절차의 대상이 된다. 또한 甲이 음주측정을 거부한 것은 적발되어 직장을 잃게 될 것이 두려워서 한 행동으로, 의견진술을 명백히 포기하였다고 보기 어렵다. 그러므로 乙의 운전면허 취소처분은 의견제출 절차를 흠결한 하자가 있다.

Ⅴ. 절차상 하자의 치유가능성

1. 위법성의 정도

판례는 당사자에게 의견제출의 기회를 주지 아니한 침해적 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판시하였다. 무효와 취소의 구별기준 중 중대명백설에 따를 때 이유제시·의견제출의 흠결은 객관적으로 명백하나, 관련법규의 중대한 침해라고는 보기 어려우므로 단순위법 사유에 그친다.

2. 절차상 하자의 치유가능성

⑴학설

①긍정설은 행정경제와 행정의 능률성을 이유로 하자의 치유를 긍정하는 견해이다. ②부정설은 행정청의 자의를 배제하여 국민의 권익을 보호해야 함을 이유로 부정하는 견해이다. ③제한적 긍정설은 국민의 권익보호와 행정의 능률성을 동시에 고려하여 행정기관 스스로에 의한 보완행위의 존재, 일정한 시간적 한계 內일 것 등의 제한 하에서만 하자의 치유를 인정하는 견해이다.

⑵판례는 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다고 판시하여, 제한적 긍정설 입장이다.

⑶검토

긍정설은 행정절차의 독자성을 무시한 점에서, 부정설은 행정경제를 고려하지 않은 점에서 부당하므로 제한적 긍정설이 타당하다.

3. 하자의 치유시기

⑴학설

①행정쟁송제기 이전에만 가능하다는 쟁송제기 이전시설, ②행정쟁송종결 전까지 가능하다는 쟁송종결 이전시설로 나뉜다.

⑵판례는 적어도 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내라고 판시하여 행정쟁송제기 이전시설 입장이다.

⑶검토

국민의 신속한 권리구제를 위하여 행정쟁송제기 이전시설이 타당하다.

4. 소결

사안에서 乙은 甲이 소송을 제기하고 나서야 비로소 처분의 이유를 제시하고 의견제출 절차를 거쳤으므로 하자의 치유가 부정된다.

Ⅵ. 사안에의 적용

乙의 甲 운전면허 취소처분은 이유제시 및 의견제출 절차의 흠결이 존재하며, 甲이 취소소송을 제기한 이후에야 절차를 보완한 것은 하자의 치유로 인정될 수 없다.

[경찰행정법 사례10] 사고처리 돕다 거래처 끊긴 철거업자 사건

[문2] 甲이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정되는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사실상 강제된 행정지도를 따랐다가 그로 인하여 손해를 입은 사인에게 국가의 배상책임이 인정되는지와 관련하여, 국가배상법 제2조의 요건 충족여부가 문제되며, 특히 위법성과 인과관계 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 성립요건

국가배상법 제2조에 의한 국가배상청구권이 성립하기 위해서는 ①공무원 또는 공무수탁사인의 행위일 것, ②직무행위 범위에 속할 것, ③직무관련성, ④위법성, ⑤공무원등의 고의 또는 과실, ⑥손해발생 및 인과관계가 있을 것을 요한다. 사안에서는 특히, 직무행위의 범위에 속할 것, 위법성, 인과관계가 문제된다.

Ⅲ. 직무의 범위

1. 학설

①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설, ③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립한다.

2. 판례

‘공무원의 직무에는 권력작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력작용도 포함되며 사경제작용만 제외된다’라고 판시하여 광의설의 입장이다.

3. 검토

국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설이 타당하며 판례의 입장이다.

4. 사안의 경우

광의설에 따를 때 행정지도는 비권력적 행정작용으로서 공무원의 직무에 속한다.

Ⅳ. 법령에 위반하여(위법성) ※ (사례) 법률유보의원칙 먼저 검토, 만족시 법률우위의원칙도 검토

1. 문제점

⑴➀규제적 행정지도가 법적근거 없이 행사, ➁실체법상, 행정법상 일반원칙 벗어난 경우 위법하다. ⑵사안의 乙은 경범죄처벌법상 공무원 원조불응죄 처벌조항을 제외하고는 아무런 작용법적 근거를 갖추지 않은 상태에서 사실상 강제적 행정지도를 발하였으므로, 법률유보의 원칙과 관련하여 검토되어야 한다.

2. 법률유보의 원칙

⑴법률유보의 원칙이란 국가의 행정권 발동에는 개별적인 법률의 근거가 필요하다는 원칙을 말한다. 학설은 침해유보설, 급부행정유보설, 권력행정유보설, 본질성설(중요사항유보설), 전부유보설 등이 대립한다. 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건등에서 본질성설 입장이고, 최소한의 국민의 기본권 보장을 위해 본질성설이 타당하다.

⑵행정지도는 상대방의 임의적인 협력을 전제로 한다는 점에서 작용법적 근거를 요하지 않는 것이 원칙이다. 하지만, 행정지도가 그 한계를 넘어 사실상 규제적, 강제적 성격을 갖는 경우 법률유보의 원칙이 적용되어 작용법적 근거를 갖추어야 한다.

3. 사안의 경우

재건축현장 철거일정 때문에 분명히 거부의사를 밝혔음에도 “응하지 않을 경우 벌금을 부과할 것”이라는 고지를 통해 사실상 강제된 행정지도가 분명하여 乙의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 행정지도가 분명하다. 따라서 법률유보의 원칙이 적용되어 그 작용법적 근거를 갖추어야 함에도 이를 갖추지 못한 乙의 행정지도는 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다.

Ⅴ. 행정지도와 타인의 손해 사이의 인과관계

1. 타인 - 가해자인 공무원, 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람을 의미하며, 법인도 포함한다. 따라서 사안의 乙은 타인에 해당한다.

2. 손해 - 가해행위로 발생한 일체의 손해로 적극․소극적, 재산․비재산적 손해 모두 포함한다. 사안의 甲이 입은 손해는 재산적 손해에 해당한다.

3. 인과관계

⑴문제점

일반적으로 행정지도와 관련하여 손해를 당하였더라도 국가배상책임의 요건인 행정지도와 손해 사이의 인과관계를 인정받기 어렵다. 행정지도에 따를지 여부는 기본적으로 상대방의 자율에 맡겨지기 때문이다. 그러나 사안은 사실상 강제적인 행정지도에 해당하므로, 인과관계 인정여부에 대해 검토가 필요하다.

⑵학설

①부정설(多) - 동의는 불법행위의 성립을 배제하므로 인과관계를 부정한다.

②긍정설 - 사실상 강제력을 가진 경우 권력적 사실행위로 전환되므로 인정된다.

⑶판례

따를 수밖에 없는 경우나, 상대방이 협력거절의사를 명백히 한 경우 손해배상 인정

⑷사안의 경우

일반적인 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하나, 사안은 벌금 처벌을 운운하며 실행되어 사실상 강제력을 가지므로 그로 인하여 발생한 손해와의 인과관계를 긍정하여야 한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

사안의 사실상 강제적 행정지도는 작용법적 근거가 없어 위법성을 면할 수 없고, 그로 인하여 甲은 대형건설업체와의 계약을 이행하지 못하여 계약이 해지되는 손해를 입은 것이 분명하기 때문에 행정지도와 손해와의 인과관계도 인정된다. 따라서 甲이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정된다.

[경찰행정법 사례10] 사고처리 돕다 거래처 끊긴 철거업자 사건

[문1] 경찰관 乙의 권고조치는 취소소송의 대상으로서 “처분성”이 인정되는가 (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사안은 권고가 취소소송의 대상적격으로서 ‘처분성’이 인정되는지 여부를 묻는 문제로, 먼저 권고가 행정지도에 해당하는지와 그 법적성질을 살펴본 후, 권고의 처분성 인정여부를 검토하여야 한다.

Ⅱ. 乙의 권고의 법적성질

⑴행정지도의 의의

행정청이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용(행정절차법§2 3호)

⑵행정지도의 종류

대상에 따라 광의의 행정지도는 행정주체 또는 행정기관에 대한 행정지도도 포함하고, 일반적으로는 사인에 대한 행정지도를 의미한다. 기능에 따라 규제적 행정지도(일정행위 억제), 조정적 행정지도(이해관계자 분쟁조정), 조성적 행정지도(새로운 정보·기술 제공)로 구분할 수 있다.

⑶행정지도의 법적성질

비권력적 사실행위 - 국민의 동의나 임의적인 협력을 전제로 하고, 그 자체로서 아무런 법적효과도 발생하지 않는 비권력적 사실행위이다. 그러나 사실상 강제력을 가지는 경우가 많아서 문제가 된다.

⑷소결

乙의 권고는 강학상 행정지도에 해당한다. 하지만, 사안에서 乙은 甲의 재차권고에 따라 어ᄍᅠᆯ 수 없이 따랐으므로 사실상 강제성이 인정된다. 취소소송의 대상적격을 인정여부를 판단할 때에도 이를 감안하여야 한다.

Ⅲ. 취소소송의 대상적격으로서 “처분”

⑴취소소송의 대상적격

행정소송법에서는 취소소송을 ‘행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송’이라 하여(제4조), 그 대상적격을 ‘처분등’으로 규정하였고, ‘처분’에 대하여 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖의 이해 준하는 행정작용’이라고 정의하고 있다(제2조 제1항).

행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

⑵학설과 판례

1)실체법적 개념설(일원설)은 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정하였고, 2)쟁송법적 개념설(이원설)은 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다. 3)판례는 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여 일원설 입장이나, 최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성 긍정 등 확대 경향이 있다. 4)국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설이 타당하다.

⑶처분의 개념요소

1)행정청 - 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미한다.

2)구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다.

3)외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

4)공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정된다.

5)권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정된다.

⑷거부처분

1)개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

2)거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건으로 ①공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것, ②국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것이 있다.

⑸그 밖에 이에 준하는 행정작용

공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다.

Ⅳ. 乙의 권고의 처분성 인정여부

⑴학설

①비권력적 사실행위이므로 처분성 부정하는 견해와 ②처분에 준하는 행정작용으로 보아 처분성 긍정하는 견해, ③원칙적으로는 처분성을 인정할 수 없으나, 사실상의 강제력을 가짐으로써 국민의 권익침해 가능성이 있는 예외적인 경우 처분성을 인정하자는 제한적 긍정설이 대립한다.

⑵판례

대법원은 행정지도와 같이 국민의 권리ㆍ의무에 직접 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다하여 부정설 입장이다. 다만, 헌법재판소는 교육부 학칙시정요구 위헌확인 사건에서 사실상 강제력을 가지는 경우 헌법소원의 대상이 된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.

⑶사안에의 적용

사안과 같이 행정지도에 따르지 않을 경우 벌금 처벌을 운운하여 사실상 강제된 행정지도의 경우, 행정소송법상 처분의 정의에서 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로 보아 항고소송이 가능한 처분으로 이해함이 타당하다. 따라서, 경찰관 乙의 권고조치는 취소소송의 대상이 될 수 있다.