[ccibomb@CRG]# _bykim

[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

[문2] 위 종각파출소 증축 조건의 부가는 적법한가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종로파출서 증축 조건이라는 부관의 법적 성질을 밝히고, 부관의 부가가 가능한지, 부관의 한계를 준수한 것인지 검토해야 한다.

Ⅱ. 부관의 법적 성질

1. 부관의 의의

부관은 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위해 주된 행정행위에 부가되는 종된 규율이다. 사안의 부관은 조건과 부담 중 무엇인지 검토가 필요하다.

2. ‘파출소 증축’ 부관이 조건인지 부담인지 판단

⑴조건과 부담의 의의

①조건이란 행정행위 효력의 발생·소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관이다. ②부담은 수익적 행정행위의 주된 내용에 부가하여 상대방에게 작위·부작위·수인·급부의무를 부가하는 부관이다.

⑵양자의 구별 기준

행정청의 객관적 의사를 기준으로 조건의 성취 가능성, 관행 등을 고려하여 합리적으로 해석하되, 불분명한 경우 상대방에게 유리한 부담으로 간주한다.

⑶소결

파출소 증축을 하여야만 사용허가의 효력이 발생한다는 종로경찰서장의 객관적 의사가 있다고 보기 힘들고, 불분명한 경우이므로 甲에게 유리한 부담으로 해석함이 타당하다.

Ⅲ. 부관의 가능성

1. 문제점

법률에 근거가 없는 경우에도 행정행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부가 문제된다.

2. 학설

⑴전통적 견해는 재량행위와 법률행위적 행정행위에만 부관을 붙일 수 있다고 한다.

⑵새로운 견해는 개별 행정행위의 목적, 성질, 부관의 형태에 따라 결정되어야 한다고 본다.

3. 판례는 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고 붙였다 해도 그 부관은 무효라고 판시하여 전통적 견해의 입장이다.

4. 소결

①재량행위에도 귀화허가 등 신분설정행위에는 부관을 붙일 수 없는 경우가 있고, ②기속행위에도 요건충족을 정지조건으로 하는 부관은 붙일 수 있으므로, 새로운 견해가 타당하다. 사안의 경우 행정재산의 목적 외 사용은 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 강학상 특허이므로 재량행위로서 부관의 가능성은 문제되지 아니한다.

Ⅳ. 부관의 한계

1. 문제점

⑴부관의 가능성이 긍정되는 경우에도, 부관의 한계를 일탈하면 그것은 위법한 부관이 된다. 부관의 한계에는 ①법령, ②주된 행정행위의 목적, ③행정법 일반원칙에 위배되지 않아야 하고, ④주된 행정행위의 본질적 효력을 해하지 않으면서, ⑤실질적 관련이 있고, ⑥이행가능하여야 한다. ⑵사안에서 국유재산법상 조건을 붙일 수 없다는 금지규정이 없고, 파출소 증축 부담이 종로경찰서 건물사용을 불가능하게 하지 않으므로 법령·목적에는 위배되지 않는다.

2. 부당결부금지원칙 위배여부

⑴의의

권한행사에 실질적 관련이 없는 반대급부를 결부시켜서는 안 된다는 원칙이다.

⑵요건

①행정 권한행사와 ②결부된 반대급부 사이에 ③실질적 관련성이 있어야 한다. 실질적 관련성은 원인적 관련성(상당인과관계)과 목적적 관련성을 포함한다.

⑶사안의 경우

종로경찰서장이 甲에게 사용 허가를 부여하면서 구내식당 사용과 목적과 성질이 전혀 다른 부관을 부가하고 있어 부당결부금지원칙에 반한다.

3. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의

행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다.

⑵내용

①행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성의 원칙, ②국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성의 원칙, ③침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성의 원칙을 내용으로 한다.

⑶사안의 경우

사용허가 목적의 성질과 전혀 다르므로 필요성·상당성을 검토할 필요 없이 비례의 원칙에 반한다.

Ⅴ. 사안에의 적용

파출소 증축 부관은 부담에 해당하며, 사용 허가가 재량행위이므로 법률의 근거 없이 부관을 부가할 수 있으나, 부당결부금지원칙과 비례의 원칙에 반하므로 부관의 한계를 일탈하여 위법하다. 부관의 위법성은 일반인의 관점에서 명백하다고 보이지 않으므로 통설·판례인 중대명백설에 따라 위법성의 정도는 취소사유에 불과하다.

대판 1984.09.11, 84누191 - 「허위보고에 의한 경찰관 직위해제 사건」

【판시사항】
가. 구 경찰공무원법상 소청심사청구 없이 직위해제 처분의 위법을 다툴 수 있는지 여부(소극)
나. 선행 직위해제 처분의 위법사유를 들어 후행 면직처분의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
가. 구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제3606호로 개정되기 전의 법) 제50조 제1항 제1호(직무수행능력의 부족) 제2호 (소속부하에 대한 지휘감독능력의 현저한 부족) 소정의 부적격사유가 있는 자에 해당한다 하여 직위해제처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 동법 제52조의 규정에 따라 소청심사위원회에 심사청구를 한 바 없다면 그 처분에 설사 위법사유가 있다 하더라도 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 다툴 수 없다.
나. 구 경찰공무원법 제50조 제1항에 의한 직위해제처분과 같은 제3항에 의한 면직처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 행정처분이어서 선행직위 해제처분의 위법사유가 면직처분에는 승계되지 아니한다 할 것이므로 선행된 직위해제 처분의 위법사유를 들어 면직처분의 효력을 다툴 수는 없다.

【판결이유】
원심판결은 그 이유에서, 1981.6.24. 23:30경 전주시 효자동 1가 670 소재 고추밭에서 발생한 인쇄공 최현석 살인사건에 관하여 수사본부장의 직책을 수행한 바 있는 원고가 1982.9.30자로 직무수행능력 및 소속부하에 대한 지휘감독능력의 현저한 부족을 이유로 구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제3606호로 개정되기 전) 제50조 제1항에 의한 직원해제처분을 받았다가, 그 후 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 이유로 1983.1.14에 면직처분을 받은 사실에 관하여, 최현석 살인사건의 수사를 위하여 1981.6.28 원고를 수사본부장, 형병권 등 21명을 수사요원으로 한 수사본부가 사건현장 부근인 전주시 효자동 소재 자림원에 설치된 사실, 위 수사본부는 사건현장에서 발견된 티셔츠 1점을 단서로 하여 탐문수사를 한 결과 1981.7.12 유력한 용의자로 노동자 소외 1을 검거하기에 이르렀으나 소외 1이 범행을 완강히 부인하자 소외 1이 지난날 전주대학교건설공사장 근처의 한밭식당에서 음주소란행위를 한 사실로 구류 5일을 받게 하여 소외 1의 신병을 확보하는 한편, 소외 1을 신문하기 위한 전담반을 구성하였는데 그 전담반소속 경사 소외 2, 소외 3, 경장 소외 4 등이 소외 1을 경찰서 유치장이 아닌 전주경찰서 진북 2동 파출소 및 수사본부인 자림원 창고 등으로 데리고 다니면서 주먹으로 머리를 구타하고 의자 2개를 마주 묶어 고정시킨 다음, 소외 1을 그 위에 걸쳐 눕히고 손과 발을 수갑으로 채운 채 곤봉으로 구타하고, 자전거 튜브로 상체를 묶어 호흡이 곤란하게 하여놓고 피살자의 유류품을 손전등으로 비추면서 "현석아 내가 죽여서 미안하다" 라는 말을 하게 하고 거절하면 곤봉으로 구타하고 잠을 재우지 않는 등 가혹행위를 계속하면서 자백을 강요하여 소외 1이 검거된 지 4일 만인 1981.7.16에 위 최현석을 살해하였다는 허위자백을 하기에 이른 사실, 원고는 위 수사본부의 부본부장격인 경위 형병권으로부터 소외 1이 범행을 부인하여 전담반을 구성하여야 하겠다는 보고를 받았음에도 소외 1의 유치장소나 전담반의 조사과정을 살피지 아니하고 방치하였으며, 소외 1이 범행을 극구 부인하다가 4일만에야 자백하였다는 보고를 받고서도 직접 피의자를 신문하여 자백의 진실여부를 가려보는 노력을 하지 아니하고, 1981.7.17 실시한 실황조사에도 거의 끝날 무렵에야 참석한 사실 등을 판시증거에 의하여 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 수사본부장으로서의 직무수행능력 또는 소속부하에 대한 지휘감독능력이 현저히 부족하였다 할 것이어서 구 경찰공무원법 제50조 제1항 제1호 및 제2호 소정의 직위해제사유에 해당한다 할 것이고, 원고가 위 직위해제 후 3월이 경과하도록 직위를 부여받지 못하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이를 이유로 한 면직처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 이 사건 쟁송의 대상이 된 면직처분은 원고가 구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제3606호로 개정되기 전) 제50조 제1항 제1호, 제2호 소정의 부적격 사유가 있는 자에 해당한다 하여 직위해제처분을 받고, 그 후 3월이 경과하도록 직위를 부여받지 못하였다는 이유로 같은 제3항에 근거하여 받은 처분이므로 원고가 선행된 직위해제처분에 대하여 구 경찰공무원법 제52조의 규정에 따라 소청심사위원회에 심사청구를 한바 없다면 그 직위해제처분에 설사 위법사유가 있다 하더라도 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 다툴 수 없는 것이고, 한편 구 경찰공무원법 제50조 제1항에 의한 직위해제처분과 같은 제3항에 의한 면직처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 행정처분이어서 선행 직위해제처분의 위법 사유가 면직처분에는 승계되지 아니한다 할 것이므로 선행된 직위해제처분의 위법사유를 들어 면직처분의 효력을 다툴 수는 없다 할 것인바(당원 1971.9.28 선고 71누96 판결 참조) 기록에 의하면 원고는 선행 직위해제처분에 대해 구 경찰공무원법 제52조 소정의 적법한 심사청구를 전혀 거친 바 없음이 분명함에도 그 직위해제처분에 위법사유가 있다는 것만을 내세워 이 사건 면직처분의 효력을 다투고 있는 것이므로 원고의 이 사건 면직처분취소의 청구는 선행 직위해제처분의 직법여부를 판단할 필요도 없이 이점에서 받아들일 수 없는 것이 된다.
그렇다면 원심이 원고의 청구를 배척한 이유와 관계없이 그 결론은 결과적으로 정당한 것이므로 판시와 같은 사실을 인정하여 그 사실관계가 원고에 대한 직위해제사유가 된다고 판단한 조치에 상고논지가 들고 있는 바와 같은 채증 위반의 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 하더라도 그 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미친 사유가 될 수 없다.
결국 상고논지는 이유 없음에 돌아가는 것이므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대판 1992.09.22, 91누8289 - 「불쌍한 귀화자 복수면허취소 사건」

【판시사항】
이륜자동차를 음주운전한 사유만으로 제1종 대형면허나 보통면허의 취소나 정지를 할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이라 할 것이고, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다고 보는 것이 상당할 것이지만, 이륜자동차로서 제2종 소형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 오토바이는 제1종 대형면허나 보통면허를 가지고서도 이를 운전할 수 없는 것이어서, 이와 같은 이륜자동차의 운전은 제1종 대형면허나 보통면허와는 아무런 관련이 없는 것이므로, 이륜자동차를 음주운전 한 사유만 가지고서는 제1종 대형면허나 보통면허의 취소나 정지를 할 수 없다.

【판결이유】
1. 원심판결이유에 의하면 원심은,
가. 원고는 소외 극동여객자동차주식회사 소속의 여객버스 운전사인데, 1990.11.12. 그 업무를 마치고 동료운전사들 2인과 소주 2병을 나누어 마신 후 혈중알콜농도 0.15%의 주취상태에서 자기 소유의 250cc 오토바이를 운전하고 귀가하던 중 소외 이시운 운전의 제주 5나4748호 봉고버스를 들이받는 교통사고를 일으켜, 피고는 원고에 대한 자동차운전면허(1종대형)를 취소하는 처분을 하였다고 전제하고,
나. 도로교통법과 그 시행령 및 시행규칙은 자동차운전면허를 여러 종류로 나누고 각 운전면허에 따라 운전가능 한 차종, 면허의 취득자격, 면허를 취득하기 위한 적성, 기능시험의 내용 등을 다르게 규정하고 있고, 또 한 사람이 여러 종류의 면허를 취득하는 것도 가능하도록 규정하고 있어, 이에 비추어 보면 자동차운전면허는 그 취득뿐 아니라 취소에 있어서도 별개의 것으로 취급하는 것이 상당하다고 판단하고,
다. 원고가 위와 같이 오토바이를 음주운전 하였음을 이유로 2륜 자동차 이외의 다른 차종을 운전할 수 있는 제1종 대형면허를 취소한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 도로교통법과 그 시행령 및 시행규칙이 자동차의 운전면허를 제1종 운전면허와 제2종 운전면허로 구분하고 제1종 운전면허는 대형면허, 보통면허, 소형면허, 특수면허로, 제2종 운전면허는 보통면허, 소형면허, 특수면허, 원동기장치자전거면허로 세분하여 각 그 면허의 종류에 따라 운전가능 한 차종, 면허의 취득자격이나 요건 시험의 내용 등을 다르게 규정하고 있고(법 제68조 제2 내지 4항, 제70조 제6호, 제71조, 시행령 제45조, 제46조, 시행규칙 제26조 별표 14, 제41조 등), 또 한 사람이 여러 종류의 면허를 취득하는 것도 가능하게 규정하고 있으나(법 제72조 제6호, 시행령 제50조 등), 일정한 사유가 있는 경우 운전면허를 취소하거나 면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정할 뿐(법 제78조), 반드시 그 면허의 종류에 따라 별도로 구별하여 할 것을 규정하고 있지는 아니한다.
3. 자동차운전면허는 그 성질이 대인적인 것이며, 위와 같은 여러 종류의 운전면허는 운전가능한 자동차를 서로 분리하여 별개로 규정하여 운전가능한 자동차의 종류를 완전히 배타적으로 규정한 것이 아니고 제1종 대형면허를 취득한 사람은 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 원동기장치자전거 등을 운전할 수 있게 하는 등(시행규칙 제26조, 별표 14) 운전가능한 자동차의 범위의 대소를 중복하여서도 규정하고 있으며, 갑 제2호증(면허증)에 의하면 원고는 소지면허를 1종 대형, 1종 보통, 2종 소형으로 하여 1개의 자동차운전면허증을 교부받은 것임을 알 수 있다.
4. 그러므로 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다고 보는 것이 상당할 것이다.
5. 그러나 원고가 운전한 오토바이는 이륜자동차로서 제2종 소형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 것이고, 원고는 제1종 대형면허나 보통면허를 가지고서도 이를 운전할 수 없는 것이어서(규칙 제26조 별표 14), 결국 원고는 이 사건 오토바이를 제2종 소형면허만 가지고 운전한 것이 되고, 이와 같은 이륜자동차의 운전은 제1종 대형면허나 보통면허와는 아무런 관련이 없는 것이므로, 이와 같은 경우에는 이륜자동차를 음주운전 한 사유만 가지고서는 제1종 대형면허나 보통면허의 취소나 정지를 할 수 없다고 보는 것이 옳을 것이다.
논지는 음주운전을 이유로 하여 한 종류의 운전면허만 취소 또는 정지할 수 있을 뿐이라면, 제1종 대형면허를 가진 사람은 제1종의 보통면허나 소형면허, 원동기장치자전거면허 등을 받지 아니하더라도 그 면허종별에 따른 여러 차종의 자동차를 운전할 수 있는데, 그가 음주운전 등에 대비하여 이들 차종을 운전할 수 있는 다른 여러 종류의 면허를 미리 얻어두었다가 그 중 한 종류의 면허가 취소되거나 정지되면 다른 면허를 가지고 같은 종류의 자동차를 운전 할 수 있는 경우가 생겨 부당하다는 것이나, 원심의 판단취지는 음주운전을 이유로 하여 한 종류의 면허만 취소 또는 정지할 수 있다는 것이 아니고, 원고가 운전한 이륜자동차는 원고가 운전면허취소처분의 취소를 구하는 제1종 대형면허와는 전혀 무관한 것임을 이유로 한 것이므로 소론과 같은 불합리한 점이 생기지는 아니할 것이고, 두 종류 이상의 면허로 중복하여 운전할 수 있는 자동차를 음주운전 한 경우는 당해 자동차의 음주운전은 이들 면허 모두에 관한 것이고 면허의 취소나 정지사유도 공통된 것이므로 이 사건의 경우와는 다른 것이다. 따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대판 1997.03.11, 96누15176 - 「불쌍한 귀화자 복수면허취소 사건」

【판시사항】
제1종 보통 및 대형 운전면허의 소지자가 제1종 보통 운전면허로 운전할 수 있는 차를 음주운전하여 그 면허를 모두 취소당한 사안에서, 그 취소처분 중 제1종 대형면허의 취소 부분은 위법하다고 본 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】
제1종 보통 운전면허와 제1종 대형 운전면허의 소지자가 제1종 보통 운전면허로 운전할 수 있는 승합차를 음주운전 하다가 적발되어 두 종류의 운전면허를 모두 취소당한 사안에서, 그 취소처분으로 생업에 막대한 지장을 초래하게 되어 가족의 생계조차도 어려워질 수 있다는 당사자의 불이익보다는 교통법규의 준수 또는 주취운전으로 인한 사고의 예방이라는 공익목적 실현의 필요성이 더욱 크고, 당해 처분 중 제1종 대형 운전면허의 취소가 재량권을 일탈한 것으로 본다면 상대방은 그 운전면허로 다시 승용 및 승합자동차를 운전할 수 있게 되어 주취운전에도 불구하고 아무런 불이익을 받지 않게 되어 현저히 형평을 잃은 결과가 초래된다는 이유로, 이와 달리 제1종 대형 운전면허 부분에 대한 운전면허취소처분이 재량권의 한계를 넘는 위법한 처분이라고 본 원심판결을 파기한 사례.

【판결이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 1981.경 제1종 보통 운전면허를, 1982.경 제1종 대형 운전면허를 취득하고 버스를 운전하는 자로서 1995.12.17. 00:15경 혈중알코올농도 0.182%의 음주상태로 그 소유의 승합차를 운전하다가 적발되어 위 주취운전행위가 도로교통법 제78조 제1항 제8호, 제41조 제1항, 같은법 시행규칙 제53조 제1항 소정의 운전면허취소사유에 해당한다는 이유로 위 자동차운전면허취소처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 받았으나, 원고는 운전면허를 취득한 후 1985.경부터 통근버스운전사로 근무하여 오면서 위 승합차를 구입하여 출퇴근용으로 사용하여 왔는데, 1995.12.16. 19:00경 퇴근 후 직장동료들과 함께 회식을 하면서 술을 3잔 정도 마시고 귀가하기 위하여 위 승합차를 운전하다가 적발되었으며, 원고는 직장에서의 주된 업무가 통근버스를 운전하는 일이어서 운전면허가 취소되어 차량을 운전하지 못하게 되면 직장에서 사직하여야 할 형편이며, 원고는 별다른 재산도 없고 기술도 없어 직장에서 사직하면 가족의 생계조차도 어려워지는 사정 등을 인정한 다음, 원고가 운전한 승합자동차는 1종 보통, 1종 대형면허로 모두 운전할 수 있는 자동차이므로 위 운전면허 전부가 취소의 대상이 된다고 할 것이나, 위와 같은 원고의 주취운전의 경위와 운행거리, 그 결과로서 아무런 교통사고도 일으키지 아니한 점, 원고는 버스 등의 차량이 아닌 승합자동차를 운전하다가 적발되었고 그 운전면허가 취소되면 생업에 막대한 지장을 초래하게 되는 점 등에 비추어 피고의 이 사건 처분 중 1종 대형면허의 취소처분은 공익목적의 실현이라는 면보다는 그로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 너무 커서 형평의 원칙에 위배되므로 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다는 이유로 원고의 청구를 인용하고 있다.
2. 그러나 오늘날 자동차가 급증하고 이에 따른 도로사정의 개선도 쉽사리 이루어지지 아니하여 교통상황이 날로 혼잡하여 감에 따라 교통법규를 엄격히 지켜야 할 필요성은 더욱 커지고, 주취운전으로 인한 교통사고가 빈번하고 그 결과 참혹한 경우가 많아 주취운전을 엄격하게 단속하여야 할 필요가 절실하다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 취소처분으로 원고가 입게 되는 불이익보다는 공익목적의 실현이라는 필요가 더욱 크다고 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라(이 건에서 기록에 의하면 위 주취 정도는 단속시로부터 2시간여가 경과한 이후의 수치이어서 음주운전 당시의 주취 정도는 그보다 더 높았을 것으로 추측되는 사정도 있다), 원고에 대한 이 사건 처분 중 1종 대형 운전면허의 취소만이 재량권을 일탈한 것으로 위법하다면 원고는 위 운전면허로 다시 승용 및 승합자동차를 운전할 수 있게 되어 위 주취운전에도 불구하고 아무런 불이익을 받지 아니하게 되는 점에서도 현저히 형평을 잃게 되는 결과를 초래하고 있으므로, 원심판결이 들고 있는 사정만으로는 이 사건 처분이 재량권의 한계를 일탈하였거나 남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심판결이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 한 것은 재량권 남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

[문1] 위 종로경찰서 건물의 구내식당 사용허가의 법적 성질에 대해 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종로경찰서 건물 사용허가의 법적 성질과 관련하여, ⑴甲의 종로경찰서 건물사용이 행정재산의 목적 외 사용인지, ⑵처분성이 있는지, ⑶기속·재량행위인지 문제된다.

Ⅱ. 행정재산의 목적 외 사용

⑴국유재산법은 행정재산은 원칙적으로 사권을 설정하지 못한다고 하면서도(11조 ②), 본래 용도와 목적에 장애가 되지 않는 범위 내에서 행정재산의 사용 또는 수익을 허가할 수 있는 바(30조 ①), 이를 행정재산의 목적 외 사용이라고 한다.

⑵종로경찰서 건물은 국가소유의 재산으로서 국유재산에 해당하며, 국가가 직접 사무용으로 사용하고 있으므로 행정재산이자 공용재산에 해당한다.

⑶사인인 甲이 식당 영업을 위해 공용재산을 사용하는 것은 행정재산의 목적 외 사용에 해당한다.

Ⅲ. 행정재산의 목적 외 사용허가의 법적 성질

1. 공법행위인지 여부

⑴학설은 ①행정청의 허가에 의하며 제한적으로 허용된다는 점에서 공법관계로 보는 견해, ② 허가라는 용어만으로 행정행위라 단정할 수 없고, 사익도모를 위한 사권 설정으로서 사법상 계약에 해당한다는 견해로 나뉜다.

⑵판례는 행정재산의 사용허가는 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상 행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하는 특허처분에 해당한다고 판시하였다.

⑶소결

행정재산에 대한 사권설정은 원칙적으로 금지되며(국유재산법 제11조제2항), 舊 국유재산법이 잡종재산의 임대차 계약에 대한 준용규정을 둔 것이 삭제된 점과 공·사법관계의 구별에 관한 주체설·권력설·이익설에 따르더라도 공법행위로 보는 것이 타당하다.

2. 권력행위 특성

국유재산법상 사용료 징수, 일방적인 사용허가 취소·철회, 변상금·연체료 징수 규정들을 고려할 때 행정재산의 목적 외 사용허가는 권력행위이다.

3. 재량행위인지 여부

⑴학설은 ①요건재량설, ②효과재량설, ③근거법규상 문언·취지·목적 등을 고려하는 종합설로 나뉜다. ⑵판례는 종합설의 입장이다. ⑶사안의 사용허가는 국유재산법 제30조제1항의 문언과 새로운 권리를 설정해주는 점 등 재량행위로 봄이 타당하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

종로경찰서 건물 사용허가는 행정재산의 목적 외 사용 허가에 해당하며, 甲에게 행정재산을 사용할 권리를 준다는 점에서 공법행위로서 특허이며 재량행위에 해당한다.

대판 2000.02.25, 99두10520 - 「취소대상을 착오로 정지처분 한 사건」

【판시사항】
[1] 행정청이 행정처분을 한 후 자의로 그 행정처분을 취소할 수 있는지 여부(한정 소극)
[2] 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함한다)할 수 없다.
[2] 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다.

【판결이유】
원심은, 제1종 보통면허 및 제1종 대형면허를 취득한 원고가 1998.6.7. 21:40경 여수시 소호동에 있는 요트장 앞길에서 술에 취한 상태로 승용차를 운전하다가 여수경찰서 소속 경찰관에게 적발되어 음주측정을 한 결과 혈중알콜농도가 0.15%로 나타난 사실, 이에 여수경찰서 담당경찰관은 같은 날 원고에게 운전면허가 취소됨을 고지하고 의견진술의 기회를 준 후, 같은 달 15일 원고의 법규위반 내용을 적시하고 회수한 원고의 운전면허증을 첨부하여 운전면허취소권자인 피고(대구광역시 지방경찰청장)에게 원고에 대한 운전면허취소의 행정처분을 의뢰한 사실, 한편 여수경찰서 교통사고 조사계 순경 소외 1은 전산입력 착오로 원고를 운전면허정지 대상자로 분류한 나머지, 여수경찰서장이 같은 달 15일 도로교통법 제78조 제1항 제8호, 제41조, 그 시행령 제31조, 그 시행규칙 제53조 제1항 [별표 16]의 "3. 정지처분 개별기준" 제1호에 따라 원고에게 시기와 종기를 따로 정하지 아니하고 정지기간이 100일로 된 자동차운전면허정지통지서를 발송한 사실, 여수경찰서장으로부터 원고에 대한 위의 법규위반 사실 통지를 받은 피고는 같은 달 18일 여수경찰서장의 처분과는 별도로 같은 그 법규위반 사실에 대하여 원고의 각 자동차운전면허를 같은 달 7일자로 모두 취소하는 내용의 이 사건 자동차운전면허취소통지서를 발송하였고, 그 통지서는 같은 달 23일 원고에게 도달한 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 여수경찰서장이 운전면허정지기간의 시기와 종기를 정하지는 아니하였지만 정지기간을 100일간으로 기재한 자동차운전면허정지통지서를 원고에게 발송하여 원고가 이를 수령하였다면, 이는 운전면허정지처분으로서의 효력이 발생되었다고 볼 것이고, 피고로서는 그 운전면허정지처분의 불가변력으로 인하여 이를 취소, 철회할 수 없다고 설시한 다음, 특별한 사유 없이 동일한 사건에 대하여 단순한 업무상의 착오를 이유로 선행처분에 반하여 한 이 사건 운전면허취소처분은 위법하다고 판단하였다.
행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함한다. 아래에서도 같다)할 수 없다고 할 것인바(대법원 1990.2.23. 선고 89누7061 판결 참조), 선행처분인 여수경찰서장의 면허정지처분은 비록 그와 같은 처분이 도로교통법 시행규칙 제53조 제1항 [별표16]에서 정한 행정처분기준에 위배하여 이루어진 것이라 하더라도 그와 같은 사실만으로 곧바로 당해 처분이 위법하게 되는 것은 아닐 뿐더러, 원고로서는 그 면허정지처분이 효력을 발생함으로써 그 처분의 존속에 대한 신뢰가 이미 형성되었다 할 것이고 또한 그와 같은 처분의 존속이 현저히 공익에 반한다고는 보이지 아니하므로, 동일한 사유에 관하여 보다 무거운 면허취소처분을 하기 위하여 이미 행하여진 가벼운 면허정지처분을 취소하는 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 크게 저해하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것이다.
원심이 그 이유는 다소 다르나 선행처분인 여수경찰서장의 운전면허정지처분의 취소가 허용되지 않는다고 보아 그 후에 이루어진 이 사건 운전면허취소처분은 동일한 사유에 관한 이중처분으로서 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다.
원심판결에 불가변력, 신뢰보호의 원칙, 재량권일탈·남용 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장을 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례05] 허위신고에 의한 경찰관 직위해제 사건

甲은 수원경찰서 생활질서계 소속 순경으로 2020. 1. 10. 관내 불법게임장 운영업자로부터 시가 100만원 상당의 점심을 대접받은 사실이 청문감사관실에 적발되어 즉시 직위해제 조치되었다.

그런데, 위 직위해제 처분의 근거가 사실은 불법게임장 단속에 유능한 甲을 곤란에 빠뜨림으로써 단속을 당하지 않으려는 불법게임장 운영업자의 허위신고에 기반한 것이기 때문에, 甲은 청문감사관실에서 당연히 그러한 사실을 밝혀낸 후 직위를 부여해 줄 것이라 기대하고 아무런 법적 조치를 취하지 아니하였는데, 경기지방경찰청장은 불법게임장 운영업자의 진술을 토대로 3개월이 경과한 후 직위를 부여하지 아니하였을 뿐만 아니라 적법한 징계위원회의 동의를 거쳐 적법하게 甲을 직권면직 조치하였다. 甲은 그제야 정신이 번쩍 들어 법적으로 다투려고 한다.

[문3] 적법한 절차를 거친 직권면직 처분을 받은 甲이 항고소송을 통해 구제받을 수 있겠는가? (20점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 직위해제 처분은 사실오인의 흠이 있는 것으로 보이나 제소기간 도과로 불가쟁력이 발생하였다. 이 때 적법한 직권면직 처분에 취소소송을 제기하여 직위해제의 위법성을 다툴 수 있는지 하자의 승계여부가 문제된다.

Ⅱ. 직위해제 처분의 위법성

⑴직위해제 처분이 적법하려면 주체·내용·형식·절차상 적법요건을 갖추어야 한다.

⑵사안에서는 내용에 있어서 사실 오인이 존재하므로 하자 있는 행정처분이며, 그 중대성은 인정되나 일반인의 관점에서 명백한 것은 아니므로 취소사유이다.

Ⅲ. 하자 승계의 의의 및 전제조건

⑴하자의 승계란 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우, 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있는가의 문제이다.

⑵전제조건으로서 ①선·후행행위가 모두 항고소송의 대상인 처분이어야 하고, ②선행행위에만 취소사유가 있어야 하며, ③후행행위에는 고유한 하자가 없어야 하고, ④선행행위에 불가쟁력이 발생하여야 한다.

⑶사안의 경우 직위해제와 직권면직 모두 처분이고, 직위해제에 취소사유가 존재하며, 제소기간이 도과하였고 직권면직은 적법하므로 전제요건을 모두 충족하였다.

Ⅳ. 하자 승계의 인정여부

1. 전통적 하자의 승계론

행행위와 후행행위가 동일한 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계를 인정하고, 별개의 법률효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계 부정한다.

2. 구속력 이론

⑴하자의 승계 문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계 부정. 요건 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계 인정한다.

⑵인정요건으로서 ①동일한 목적과 법적 효과, ②수범자의 일치, ③사실적·법적 상태의 동일성, ④예측가능성과 수인가능성을 든다.

3. 판례

⑴원칙적으로 전통적인 하자 승계론에 따라 대집행의 각 절차사이, 체납처분의 각 절차사이 하자의 승계를 인정하고, 철거명령과 대집행, 조세부과처분과 체납처분, 사업인정과 토지수용재결, 직위해제처분과 면직처분간 하자의 승계를 부정하였다.

⑵다만, 예외적으로 선행행위의 불가쟁력이나 구속력이 불이익을 입는 자에게 수인가능성과 예측가능성이 없는 경우 하자의 승계를 인정하였다(개별공시지가결정과 양도소득세부과처분 사이).

4. 검토

전통적 견해는 법률효과의 동일성이라는 형식적 기준에만 의존하여 개별적 사안에서 불합리한 결론이 도출될 수도 있다. 그러므로 예측가능성과 수인가능성을 중첩적으로 고려하여 구체적 타당성을 도모해야 한다.

Ⅴ. 사안에의 적용

전통적인 하자 승계론에 따르면 직위해제와 직권면직은 법적 효과가 달라 하자의 승계가 부정될 것이다. 그러나 직위해제 처분의 위법성에 대하여 더 이상 甲이 소송으로 다툴 수 없다고 보는 것은 불법 게임장 단속에 유능한 공무원이자 청문감사관실에서 허위신고사실을 밝혀줄 것으로 기대한 甲에게 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 하자의 승계를 긍정함이 타당하다. 따라서 甲은 직권면직 처분에 대해 취소소송을 제기한 후 직위해제 처분의 위법성을 다툴 수 있다.

[경찰행정법 사례05] 허위신고에 의한 경찰관 직위해제 사건-1

甲은 수원경찰서 생활질서계 소속 순경으로 2020. 1. 10. 관내 불법게임장 운영업자로부터 시가 100만원 상당의 점심을 대접받은 사실이 청문감사관실에 적발되어 즉시 직위해제 조치되었다.

그런데, 위 직위해제 처분의 근거가 사실은 불법게임장 단속에 유능한 甲을 곤란에 빠뜨림으로써 단속을 당하지 않으려는 불법게임장 운영업자의 허위신고에 기반한 것이기 때문에, 甲은 청문감사관실에서 당연히 그러한 사실을 밝혀낸 후 직위를 부여해 줄 것이라 기대하고 아무런 법적 조치를 취하지 아니하였는데, 경기지방경찰청장은 불법게임장 운영업자의 진술을 토대로 3개월이 경과한 후 직위를 부여하지 아니하였을 뿐만 아니라 적법한 징계위원회의 동의를 거쳐 적법하게 甲을 직권면직 조치하였다. 甲은 그제야 정신이 번쩍 들어 법적으로 다투려고 한다.

[문2] 甲이 직권면직 처분에 대하여 다투려고 할 때, 항고쟁송 절차를 설명하라. (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 직권면직 처분을 다투기 위해 제기하는 항고쟁송 절차와 관련하여, 직권면직의 처분성과, 소청심사제도, 행정심판전치주의가 문제된다.

Ⅱ. 직권면직의 처분성 인정여부

⑴직권면직이란 본인의 의사와 관계없이 임용권자가 직권으로 공무원의 신분을 박탈하는 행위를 말한다. ⑵사안의 甲에 대한 직권면직은 경기지방경찰청장이 우월적 지위에서 일방적으로 결정한 공권력 행사로서, 국가공무원법 제70조에 근거해 甲의 공무원 직위를 상실시키는 행정처분이다.

Ⅲ. 소청심사제도

⑴행정심판법은 사안의 전문적·기술적 성질을 고려하여 특별행정심판 절차를 둘 수 있도록 규정하고 있다. ⑵국가공무원법은 제9조에서 공무원의 의사에 반하는 불이익 처분에 대한 행정심판의 심리·재결을 위해 소청심사위원회를 설치함을 규정하고 있다. 공무원 소청심사제도는 공무원법상 공정하고 객관적인 행정심판을 담보하기 위하여 제3자적 기관으로 하여금 행정심판을 담당하게 하는 특별행정심판에 해당한다.

Ⅳ. 행정심판 전치주의

1. 의의 - 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다.

2. 원칙 - 임의적 행정심판 전치(행정소송법 제18조 ① 본문)

취소소송은 행정심판을 거치지 않고 제기할 수 있다.

3. 예외 – 필요적 행정심판 전치(행정소송법 제18조 ① 단서)

다른 법률에 행정심판을 반드시 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 예외적으로 반드시 행정심판을 거쳐야 한다. 가령, 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분, 도로교통법상의 처분이 이에 해당한다.

4. 소결 - 소청심사의 필요적 전치

국가공무원법 제16조제1항은 공무원의 의사에 반한 불리한 처분 등에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사를 반드시 거치도록 하는 필요적 행정심판 전치주의를 규정하고 있다. 사안의 甲은 행정소송 제기에 앞서 반드시 소청심사를 거쳐야 한다.

Ⅴ.소청심사의 청구기간과 행정소송의 제소기간

1. 소청심사의 청구기간

국가공무원법 제76조①은 행정심판법상 일반청구기간의 특례를 규정하고 있는데, 처분사유를 통지받은 날부터 30일 이내에 소청심사를 청구하여야 한다.

2. 행정소송의 제소기간

행정소송법 제20조에 따라 소청심사위원회의 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기해야 한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

甲에 대한 직권면직은 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 취소소송을 제기하기 전에 우선 소청심사를 청구하여야 한다. 甲은 직권면직 처분사유 설명서를 교부받은 날부터 30일 내에 소청심사를 청구하여야 하며, 소청심사를 거친 뒤에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 내에 행정소송을 제기하여야 한다.

[경찰행정법 사례05] 허위신고에 의한 경찰관 직위해제 사건-1

甲은 수원경찰서 생활질서계 소속 순경으로 2020. 1. 10. 관내 불법게임장 운영업자로부터 시가 100만원 상당의 점심을 대접받은 사실이 청문감사관실에 적발되어 즉시 직위해제 조치되었다.

[문1] 직위해제에 대한 사법심사가 가능한가? (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

직위해제에 대한 사법심사 가부와 관련하여 특별권력관계에 사법심사가 가능한지 여부와 직위해제가 사법심사의 대상인 처분인지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 특별권력관계의 의의 및 내용

1. 의의 - ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정, 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계를 말한다.

2. 특색

권력주체에 포괄적 지배권(명령권)과 징계권이 부여되어 개별적·구체적 법적 근거 없이 권력 발동이 가능하고 기본권을 제한할 수 있으며 사법심사가 배제된다.

3. 종류

⑴공법상 근무관계 : 공무원, 경찰, 군인의 근무관계

⑵영조물 이용관계 : 국공립학교 재학, 국공립병원 이용, 교도소 재소 관계

⑶특별감독관계 : 국가와 공무수탁사인, 국가와 공공단체와의 관계

⑷공법상 사단관계 : 재개발조합과 조합원의 관계

4. 내용

⑴명령권 : 권력주체에게 포괄적 명령권 부여
⑵징계권 : 권력주체는 내부질서 유지를 위해 일정한 제재, 강제를 할 수 있다.

5. 소결 - 사안의 甲은 경찰공무원으로서 특별권력관계 중 공법상 근무관계에 해당

Ⅲ. 전통적 특별권력관계 인정여부와 사법심사

1. 학설

⑴전면적·형식적 부정설 - 모든 공권력 행사에 법치주의 적용되므로 전면 부정

⑵개별적·실질적 부정설 - 일반권력관계나 비권력관계, 사법관계로 환원하여 부정

⑶기능적 재구성설 - 종래 특별권력관계를 부정하고 상응한 고유 법리로 재구성

⑷울레 수정론 - 기본관계와 경영수행관계로 구분, 전자는 일반권력관계와 동일시하여 사법심사가 가능, 후자의 경우 사법심사의 적용으로부터 완화 또는 배제

⑸긍정설 - 특별한 공행정목적의 효과적 수행을 위해, 특별권력관계를 인정

2. 판례

서울교대학장의 퇴학처분 사건에서 ⑴재학생에 대한 구체적 법집행으로 ‘처분임이 명백’하고, ⑵교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사가 제외되는 것은 아니라고 판시하여 전통적 의미의 특별권력관계를 부정하였다. (서울지하철공사 징계처분도)

3. 소결

오늘날 헌법의 실질적 법치주의 지향, 일반적으로 국민의 재판청구권 보장, 행정소송법이 개괄주의를 취하고 있다는 점을 고려할 때, 전통적 특별권력관계설은 부정되며, 특별행정법관계설이 타당하므로 기본적으로 법률유보의 원칙이 적용된다. 사안의 甲은 직위해제에 대해 취소소송의 적법요건을 갖추면 사법심사가 가능하다.

Ⅳ. 직위해제의 처분성 인정여부

⑴직위해제란 직무수행 장애사유 발생을 이유로 하여 공무원 신분을 유지하면서 직무에 종사하지 못하게 하는 임용행위를 말한다.

⑵사안의 경우 甲에 대한 직위해제는 현저한 직무수행 능력부족 여부에 대한 계속적 심사를 유보한 상태에서 우선 직위만을 해면하는 가행정행위로서 직권면직 여부 결정 이전까지 잠정적으로 甲의 권리의무를 확정한다는 점에서 국가공무원법 제73조의3에 근거한 재량행위이자 행정처분에 해당한다.

Ⅴ. 사안에의 적용

甲의 공법상 근무관계도 특별행정법관계로서 법치주의 적용이 긍정되며, 직위해제의 처분성도 인정되므로 사법심사가 가능하다.

[경찰행정법 사례04] 재개발조합 신고묵살 사건

A재개발조합 사무실에는 “조합원총회를 개최하면 깡그리 죽여버리겠다”는 협박전화가 수 회 걸려왔고, 조합장 甲과 함께 재개발사업을 주도하던 조합원 2명이 폭력배로부터 이유없이 각목으로 구타당하여 팔이 부러지는 사건도 발생했다. 그리고 조합장 甲이 우려한대로 총회 당일 실제로 재개발사업의 이권을 노린 폭력조직의 총회장 난동으로 A재개발조합은 수 천 만원 상당의 사무실집기 및 시설이 파손되고 甲을 포함한 다수의 조합원이 중상을 입는 피해를 당하였다. 이에 조합장 甲은 수회 112신고를 통해 경찰권의 발동을 요청하였으나 관할경찰서장 乙은 관내에서 개최하는 대규모 국제회의 경비업무에 모두 동원되어 경찰관이 없다는 이유로 아무런 조치를 취하지 아니하였다.

[문2] 甲이 조합원총회 중에 발생한 손해에 대하여 국가배상청구소송을 제기하였다면 승소할 수 있는지 여부를 판단하라. (25점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 제기한 국가배상청구소송의 승소 가능성과 관련하여, 국가배상책임의 성립요건 충족여부, 특히 경찰의 작위의무와 사익보호성 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 국가배상청구권 성립 여부

1. 성립요건

국가배상법 제2조의 책임이 인정되기 위해서는 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤타인에게 손해가 발생하고 ⑥인과관계가 있어야 한다.

2. 공무원

⑴공무원뿐만 아니라 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 자를 말한다. ⑵사안의 경찰서장 乙은 경찰공무원으로서 신분상 공무원에 해당한다.

3. 직무를 집행하면서 한 행위

⑴직무의 범위에는 협의설, 광의설, 최광의설이 대립하고, 비권력적 공행정 작용까지 포함하는 광의설이 국민의 권리구제와 민법 756조와의 관계를 고려할 때 광의설이 타당하며 판례의 입장이다.

⑵직무관련성은 객관설, 실질적 관련성설, 절충설이 대립하고, 판례는 원칙적으로 외형상 직무행위에 따라 판단하는 객관설의 입장이다.

⑶사안에서 乙이 경찰력을 투입한 행위는 권력작용으로서 경직법 제2조제6호의 직무 범위 내에 포함된다.

4. 법령위반

⑴법령의 범위

①학설은 성문법과 행정법 일반원칙의 협의설과, 공서양속등까지도 포함하는 광의설로 나뉜다. ②판례는 광의설의 입장이다. ③국민의 권익보호를 위해 행정법상 일반원리까지 고려하는 광의설이 타당하다.

⑵위법성 판단의 대상 및 기준

①학설은 결과불법설, 행위불법설, 상대적 위법성설, 직무의무위반설이 대립한다. ②판례는 상대적 위법성설의 입장이 주류이나, 행위불법설에 따른 예도 있다.
③탄력적인 결론이 도출되어 피해자 구제에 유리한 상대적 위법성설이 타당하다.

⑶부작위의 위법성

①작위의무

작위의무에 관한 규정이 기속행위인 경우 명문의 법령에 의해 쉽게 인정된다. 그러나 재량행위로 되어 있는 경우에는 원칙적으로 작위의무가 없으나, 재량이 0으로 수축되는 경우, 작위의무가 발생한다. 또한 행정기관에 예견가능성, 회피가능성 있었을 것이 요구된다. 판례도 재량권의 불행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성을 잃은 경우여야 한다고 본다.
법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 작위의무를 인정할 수 있는지 견해가 대립하나, 판례는 긍정설의 입장이고 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정함이 타당하다.

②사익보호성

판례는 공무원에게 부과된 직무상 작위의무의 내용이 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위해 설정된 것이어야 국가배상책임이 인정된다고 한다.

⑷사안에서 乙에게는 경직법 제6조제1항과 조리상 안전확보의무에 근거하여 작위의무가 인정되고, 同 조항은 사익보호 취지가 인정되므로 乙의 부작위는 법령에 위반한 부작위에 해당한다.

5. 고의·과실

⑴고의는 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 용인한 경우이다.

⑵과실의 개념에 대해 ①당해 직무를 담당하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무 해태라는 주관설과, ②공무원의 위법행위로 인한 국가작용의 흠으로 완화하여 해석하는 객관설의 대립이 있다. 판례는 주관설의 입장에서 위험 및 손해발생에 대한 예측가능성과 회피가능성이 있어야 한다고 본다.

⑶사안에서 甲은 乙에게 수차례 112신고로 폭력사태가 벌어졌음을 알렸고, 乙이 개입하지 않았다면 국민의 신체·재산을 보호할 수 없음을 능히 판단할 수 있었으므로 과실이 존재한다.

6. 타인에게 손해발생

⑴타인은 가해이자인 공무원, 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람으로 법인도 포함한다.

⑵적극적·소극적, 재산적·비재산적 손해를 모두 포함한다. 판례는 군산 윤락업소화재 사건에서 정신적 고통에 대한 위자료 지급의무를 인정하였다.

⑶사안의 경우 수천만원 상당의 사무실 집기 및 시설이 파손되었고, 다수 조합원이 중상을 입는 등 재산적·신체적 손해가 발생하였다.

7. 인과관계

⑴공무원의 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ⑵사안의 경우 乙이 경찰권 발동을 하였다면 더 이상의 법익 침해를 제지할 수 있었다고 보이므로 인과관계가 성립한다.

8. 면책사유 인정여부

관내 대규모 국제회의 경비업무에 경찰관이 모두 동원되어 출동 인원이 없다는 乙의 항변은 참작사유는 될 수 있을지언정 면책사유가 될 수 없다. 인근경찰서 또는 지방경찰청에 증원을 요청해서라도 국민을 보호해야 하기 때문이다.

Ⅲ. 사안에의 적용

공무원인 경찰서장 乙에게 직무와 관련하여 경직법 및 조리상 안전확보의무를 위반한 부작위로 인하여 조합장 甲 등의 신체상·재산상 손해가 발생하였으므로 조합장 甲에게는 국가배상청구권이 인정되며 국가배상청구소송에서 승소할 수 있을 것이다.