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[경찰행정법 사례17] 변심한 애인을 상해한 사건

[문1] 김예쁜이 제기한 국가배상청구소송의 인용가능성을 검토하라. (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김예쁜이 제기한 국가배상청구소송의 인용 가능성과 관련하여, 국가배상법 제2조 배상책임의 요건으로서 파출소장 A의 보호요청 거부행위의 법적 성질과 부작위의 위법성, 고의·과실이 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 요건 충족 여부

1. 의의 및 성립요건

⑴공무원의 고의·과실에 의한 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. ⑵성립 요건으로서 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 한 행위로 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다. ⑶사안에서 파출소장 A가 공무원임은 명백하다.

2. 직무를 집행하면서 한 행위

⑴직무행위에 관하여 통설 및 판례는 비권력적 공행정작용을 포함하는 광의설의 입장이고, ⑵직무관련성 판단에 대해 실질적 직무관련과 외형적 직무관련을 동시에 고려하고 있다. ⑶사안에서 A의 보호조치 거부행위는 근무 중에 이뤄져 거부결정은 일반인의 시각에서 외형적으로 직무를 집행한 것에 해당한다.

3. 부작위의 위법성

⑴범죄의 제지

①경찰관직무집행법(이하 경직법) 제6조제1항은 범죄가 목전에 행해지려 하는 경우 예방을 위하여 경고·제지행위를 할 수 있다고 규정하고 있다. 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위이다. 물리적 집행행위와 수인하명이 결합된 합성행위로서 처분성이 인정되고, 경직법 제6조제1항이 가능규정으로 되어 있으므로 재량행위에 해당한다.

②사안에서 이미 김예쁜을 한차례 납치·감금·폭행한 전력이 있음을 고려할 때 후속범행의 위험으로 인한 김예쁜의 생명·신체에 대한 위해발생의 우려가 급박하다고 보인다. 그러므로 A가 취해야 할 적정한 조치는 범죄행위를 실력으로 막는 범죄의 제지에 해당한다.

⑵작위의무 인정여부

①파출소장 A의 범죄의 제지는 경찰재량으로 무하자재량행사의무만이 인정되며, 범죄의 제지 작위의무가 인정되기 위해서는 재량의 영으로의 수축을 요한다.

②조리에 의한 작위의무 인정여부에 관해 긍정설·부정설이 대립하나 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하여 조리상 안전확보작위의무를 인정하였다.

③경찰재량이 기속화되기 위해서는 ⓐ국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해로서 위험발생의 고도의 가능성이 인정되고 ⓑ동가치적 법익의 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능하며 ⓒ경찰기관 개입 외에 다른 방법이 없는 없어야 한다.

④사안에서 ①김예쁜이 입은 황산액에 의한 화상과 칼에 의한 자상은 신체에 대한 구체적 위해로서 ②이쌍칼의 재범의 위험성이 있고, ③김예쁜이 스스로 저지할 수 없으며 ④경찰의 개입으로 제지할 수 있다는 점에서 경찰재량은 영으로 수축되며, A에게는 작위의무가 인정된다.

⑶사익보호성

①학설은 사익보호성은 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건에 포함시키는 견해, 손해요건에 포함시키는 견해, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 나뉜다.

②판례는 필요설의 입장으로 위법성의 요건으로 보고 있다.

③생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다.

④사익보호성의 판단기준은 근거법률, 관련법률, 헌법상 기본권 등으로 보는 것이 타당하며, 사안은 근거법률인 경직법 제6조를 통해 사익보호성이 인정될 수 있다.

⑷소결

A의 보호거부와 관련하여 재량이 영으로 수축하여 작위의무가 인정되고 사익보호성도 있으므로 A의 부작위는 위법하다.

4. 고의·과실

⑴고의는 위법행위의 발생 가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 인용한 경우이다. ⑵과실은 동일직무에 종사하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무의 해태이다. ⑶사인에서 이쌍칼의 흉포한 선행 범행이 있었고 재범의 위험성이 매우 높은 상태에서 신변보호조치가 없으면 김예쁜이 다시 범죄피해를 입을 것이 예측가능하므로 과실이 인정된다.

5. 손해

⑴법적으로 보호되는 이익의 침해로서 재산적·비재산적 손해를 모두 포함한다.

⑵사안의 경우 B의 신체의 침해라는 손해가 발생하였다.

6. 인과관계

⑴공무원의 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ⑵사안의 경우 파출소장 A가 B에 대하여 보호를 하였다면 2차 범행이 발생하지 않았을 것으로 인과관계가 성립한다.

Ⅲ. 사안에의 적용

A는 ①공무원으로서 ②범죄의 제지 등 파출소장으로서의 직무를 수행하면서, ③보호를 거부한 위법한 부작위로 ④재범의 위험성을 판단하지 못한 과실로 인해 ⑤김예쁜이 신체 침해를 당했고, ⑥경찰이 개입하였다면 2차 범행의 예방이 가능했을 것이므로 인과관계도 인정된다. 그러므로 김예쁜의 국가배상청구소송은 인용될 것이다.

대판 1998.05.26, 98다11635 - 「변심한 애인을 상해한 사건」

【판시사항】
[1] 피해자로부터 범죄신고와 함께 신변보호요청을 받은 경찰관의 보호의무 위반을 인정한 사례
[2] 가해자의 처와 동생이 피해자와 사이에 가해자가 추후 피해자를 또다시 괴롭힐 때에는 연대하여 이로 인한 손해배상책임을 진다고 합의한 경우, 그 합의의 유효 여부(적극)

【판결요지】
[1] 가해자가 피해자를 살해하기 직전까지 오랜 기간에 걸쳐 원한을 품고 집요하게 피해자를 괴롭혀 왔고, 이후에도 피해자의 생명·신체에 계속 위해를 가할 것이 명백하여 피해자의 신변이 매우 위험한 상태에 있어 피해자가 살해되기 며칠 전 범죄신고와 함께 신변보호를 요청하고 가해자를 고소한 경우, 범죄신고와 함께 신변보호요청을 받은 파출소 소속 경찰관들이나 고소장 접수에 따라 피해자를 조사한 지방경찰청 담당경찰관은 사태의 심각성을 깨달아 수사를 신속히 진행하여 가해자의 소재를 파악하는 등 조치를 취하고, 피해자에 대한 범죄의 위험이 일상적인 수준으로 감소할 때까지 피해자의 신변을 특별히 보호해야 할 의무가 있다고 한 사례.
[2] 가해자의 처와 동생이 피해자에게 가해자가 피해자를 괴롭힐 때에는 연대하여 이로 인한 손해배상책임을 진다고 약속하였다면, 가해자가 피해자를 살해함으로 인하여 피해자가 입은 손해도 배상할 책임이 있는 것이고, 그 약정이 반사회적 내용을 가진 것이거나 친족의 입장에서 정의에 따라 의례적으로 한 것으로 실현 불가능한 것을 그 내용으로 하고 있다고 볼 수도 없다.

【판결이유】
1. 원심은, 소외 1이 1992.4.경 수원시 장안구 소재파출소에서 경찰관(경장)으로 근무하면서 파장동 내에서 미용실을 경영하던 이혼녀인 소외 2에게 총각이라고 속여 접근한 뒤 결혼하자며 정을 통해 온 사실, 소외 2가 1994.2.경 소외 1이 유부남으로 자식까지 있다는 사실을 알게 되어 관계를 끊자고 하자 이때부터 소외 1은 소외 2를 괴롭히기 시작하여 1995.2.21. 23:00경에는 소외 2이 다른 남자를 만난다는 이유로 소외 2를 승용차에 태워 수원시 장안구 파장동 소재 수원-안산간 고속도로 입구까지 간 다음 주먹으로 얼굴을 마구 때려 요치 약 2주간의 사지, 안면부, 좌측흉벽 다발성타박상 등의 상해를 입히고, 같은 해 4.1. 23:00경에도 소외 2의 얼굴을 수회 때리는 등 괴롭히다가 같은 달 10. 21:30경 소외 2를 승용차에 강제로 태워 경기 기흥읍 지곡리 소재 산장호수 부근의 인적 없는 도로로 데리고 가서 과도로 소외 2의 어깨와 등을 찌르고 삽자루로 등을 때리고 돌로 이마를 찍어 요치 약 7주간의 안면부열창, 좌측혈흉기흉, 흉부열창, 좌측늑골골절, 골반부좌상 등의 상해를 입혔으며, 이로 인하여 그 무렵 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 구속기소 되고 파면까지 된 사실, 소외 2는 소외 1의 처인 피고 1가 동생인 피고 2가 용서를 빌며 합의를 간청하자 같은 해 5.24. 피고 1, 2와 "소외 1이 추후 소외 2를 또다시 괴롭힐 때에는 위 피고들이 연대하여 이로 인한 손해배상책임을 진다."는 내용의 약정을 한 다음 합의서를 작성해 주었고, 이러한 합의가 참작되어 소외 1은 같은 달 30. 수원지방법원에서 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고 석방된 사실, 그러나 소외 1은 석방 직후부터 다시 수차례에 걸쳐 소외 2의 집을 찾아가거나 전화를 하여 돈을 요구하면서 죽여버리겠다고 협박하였고, 이에 위협을 느낀 소외 2는 같은 해 6. 15. 수원경찰서에 소외 1을 고소함과 아울러 같은 달 20. 경찰청장에게 탄원서와 함께 신변보호를 요청하였으며, 같은 달 말경 경찰청장 및 경기도지방경찰청장은 관할 관서에 소외 2의 신변보호에 최선을 다하라고 지시한 사실, 소외 1은 위 사건이 이첩된 수원남부경찰서에서 조사를 받게 되자 같은 해 7.8. 소외 2에게 사과를 하여 소외 2로 하여금 고소를 취하하게 함으로써 같은 달 21. 수원지방검찰청으로부터 '공소권 없음' 결정을 받은 사실, 그런데도 소외 1은 여전히 소외 2에게 원한을 품고는 같은 해 10. 3. 20:30경 할 말이 있다며 소외 2를 불러 내 안양시 만안구 만안동 소재 공터에 데리고 가서는 다음 날 02:00경까지 소외 2의 목을 조르고 주먹으로 얼굴을 때려 폭행하였고, 같은 해 11.24. 20:45경에는 군포시 산본동 소재 소외 2가 경영하던 '명진투미용실' 앞에서 퇴근길의 소외 2를 택시에 강제로 태워 수원시 권선구 호매실동 소재 공터에 데리고 가 그 곳에 세워 둔 자신의 승용차에 태워 다음 날 02:00경까지 소외 2의 목을 조르고 주먹으로 온몸을 마구 때려 요치 1주간의 안면부, 전흉부 다발성좌상 등의 상해를 가한 사실, 한편 1995.4.경부터 소외 2와 재결합하여 살고 있었던 소외 2의 전 남편 안종현은 소외 2가 귀가하지 아니하자 같은 해 11. 25. 새벽 군포경찰서 수리파출소에 소외 2가 소외 1에게 납치된 것 같다는 내용의 신고를 하였고, 소외 2는 소외 1로부터 풀러 난 후 같은 달 27. 15:00경 위 파출소에 같은 내용을 신고하면서 파출소 소속 경장 소외 4에게 사정을 설명함과 아울러 자신의 신변을 보호해 주도록 요청하였으나, 파출소 소속 경찰관들은 관할 경찰서에 고소하라고 하면서 사건을 수리도 하지 않았으며, 퇴근길의 소외 2를 버스정류장까지 순찰차로 몇 번 태워 주는 데 그친 채 가정문제라는 이유로 방관한 사실, 소외 2는 같은 달 28. 경기도지방경찰청에 다시 소외 1을 고소하였고, 담당경찰관인 소외 5는 소외 2의 진술조서를 작성하면서 1994년 이후부터 소외 2가 위와 같이 위해를 당해 온 사실을 알게 되었음에도 불구하고 사태의 절박성을 호소하는 소외 2의 말에 별 관심을 기울이지 아니한 채 목격자인 택시운전사의 소재를 알아 오라고 하면서 소외 1에게는 12.5. 10:00까지 출석하라는 출석요구서만 보내고 만 사실, 소외 1은 같은 해 12.2. 08:00경 명진투미용실에 찾아가 소외 2와 그의 어머니인 소외 6을 망치로 치고 칼로 찔러 살해한 뒤 도주하였다가 같은 달 16. 자살한 사실을 인정한 다음, 소외 1은 소외 2를 살해하기 직전까지 오랜 기간에 걸쳐 원한을 품고 집요하게 소외 2를 괴롭혀 왔고, 이후에도 소외 2의 생명·신체에 계속 위해를 가할 것이 명백하여 소외 2의 신변이 매우 위험한 상태에 있었으며, 이러한 상태에서 소외 2가 살해되기 며칠 전인 1995.11.25. 새벽과 같은 달 27. 오후에 범죄신고와 함께 신변보호요청을 받은 군포경찰서 수리파출소 소속 경찰관들이나 같은 달 28. 고소장 접수에 따라 소외 2을 조사한 경기도지방경찰청의 담당경찰관은 사태의 심각성을 깨달아 수사를 신속히 진행하여 소외 1의 소재를 파악하는 등 조치를 취하고, 소외 2에 대한 범죄의 위험이 일상적인 수준으로 감소할 때까지 소외 2의 신변을 특별히 보호해야 할 의무가 있다 고 판단하였다.
2. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 따라서 피고 대한민국의 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 피고 1과 피고 2가 소외 2에게 소외 1이 소외 2을 괴롭힐 때에는 연대하여 이로 인한 손해배상책임을 진다고 약속하였다면, 소외 1이 소외 2를 살해함으로 인하여 소외 2이 입은 손해도 배상할 책임이 있는 것이고, 위 약정이 반사회적 내용을 가진 것이거나 친족의 입장에서 정의에 따라 의례적으로 한 것으로 실현 불가능한 것을 그 내용으로 하고 있다고 볼 수도 없다. 그리고 소외 2이 소외 1의 협박의 점에 대하여 고소하였다가 그 고소를 취하함으로써 소외 2이 위 피고들에 대한 위 약정상의 권리 행사를 포기하였다는 주장은 당심에 이르러서야 내세운 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 위 피고들의 상고이유도 모두 받아들이지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례16] 비둘기가 신호기를 고장낸 사건

[문1] 甲의 국가배상청구는 인용 가능한가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 국가배상청구 인용 가능성과 관련하여 국가배상법(이하 국배법) 제5조와 제2조의 책임이 각각 인정되는지 여부와 두 배상책임간의 관계가 문제된다.

Ⅱ. 국배법 제5조의 배상책임

1. 의의 및 법적 성질

⑴도로·하천 기타 공공의 영조물의 설치·관리상 하자로 타인에게 손해를 발생하게 한 경우 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. ⑵고의·과실을 요건으로 하지 않는 무과실책임으로서, 관리에 하자가 없더라도 공물 자체의 객관적 안정성이 결여되면 책임을 진다.

2. 성립요건

⑴공공의 영조물

국가 또는 지방자치단체에 의하여 공공목적에 제공되는 유체물 내지 물적 설비를 말하며, 인공ㆍ자연공물, 동산ㆍ부동산과 동물을 모두 포함한다(통설·판례). 사안의 신호등은 공공목적에 제공되는 인공공물로서 영조물에 해당한다.

⑵설치·관리의 하자

①학설은 ⓐ영조물이 통상 갖춰야 할 안전성을 결여한 것으로 보는 객관설과 ⓑ영조물을 안전하고 양호한 상태로 보전해야 할 안전관리의무 위반으로 보는 주관설, ⓒ안전성 결여와 관리의무 위반을 모두 고려하는 절충설, ⓓ위법·무과실책임으로 보는 위법·무과실책임설로 나뉜다. ②판례는 용도에 따른 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 판시, 기본적으로 객관설 입장이다. ③과실개념의 객관화 경향, 피해자의 권리구제상 무과실책임으로 보는 객관설이 타당하다. 사안에서 신호기의 고장으로 물적 안정성이 결여되었고, 그대로 방치한 것에 대한 관리의무 위반도 존재하므로 어떠한 학설에 따르더라도 설치·관리의 하자가 인정된다.

⑶손해발생 및 인과관계

①하자로 인해 손해를 입고, 상당인과관계가 있어야 한다. ②사안에서 甲은 교통사고로 상해를 입는 손해를 입었고, 신호기의 오작동이 없었다면 사고가 발생하지 않았을 것이므로 인과관계도 인정된다.

3. 면책사유

⑴다수설은 객관적인 통상의 안전성을 갖춘 이상 예견가능성, 회피가능성이 없는 불가항력에 의한 배상책임 면책을 인정하나, 판례는 불가항력 인정에 소극적이다.

⑵판례는 예산부족은 참작사유일뿐 면책사유가 될 수 없다고 판시하였다.

⑶사안에서 서울지방경찰청장은 예산부족을 들고 있는데 이는 참작사유는 될 수 있을지언정 안전성을 결정짓는 요소가 아니므로 면책사유는 되지 못하고, 비둘기 무리가 평소 서식하고 있었으므로 비둘기에 의한 신호기 고장을 예측할 수 없는 사안이 아니다.

4. 소결

신호기에 물적 하자가 인정되고, 면책사유가 존재하지 않으므로 영조물책임이 인정된다.

Ⅲ. 국배법 제2조의 배상책임

1. 의의 및 성립요건

⑴공무원의 고의·과실에 의한 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민이 국가·지방자치단체에게 손해배상을 신청하는 것이다. ⑵사안에서 서울지방경찰청장은 공무원에 해당하고, 신호기의 관리는 도로교통법 시행령 제86조에 근거한 직무행위이며, 甲은 갈비뼈가 부러지는 신체상의 손해를 입었고, 인과관계가 인정된다. 부작위의 위법성과 고의·과실 여부는 항을 바꾸어 검토한다.

2. 부작위의 위법성

⑴작위의무

법령상 작위의무가 규정되어 있거나 재량권이 영으로 수축하는 경우 작위의무가 인정되고, 조리에 의한 안전확보 작위의무도 국민의 생명·신체·재산 등의 보호를 위해 판례상 인정된다.

⑵사익보호성

판례는 공무원에게 부과된 직무상 작위의무의 내용이 전적으로 혹은 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것임을 요한다.

⑶소결

사안에서 도로교통법 제3조와 조리상 안전확보작위의무를 근거로 작위의무가 인정되며, 도로교통의 안전이라는 공익뿐만 아니라 개인의 안전보호라는 사익보호성도 인정되므로 고장신고에도 불구하고 이무런 조치를 취하지 않은 부작위의 위법성이 인정된다.

3. 고의·과실

⑴통설·판례는 과실을 당해 직무를 담당하는 평균적 공무원이 통상 갖추어야 할 주의의무 위반으로서, 손해발생에 대한 예측가능성과 회피가능성이 있어야 한다고 본다. ⑵사안에서 신호기가 고장나 사고가 발생하기까지 24시간이 흘렀고, 그 사이에 5차례나 112신고가 있었다는 점이 인정되므로 평균적 공무원이라면 고장신고를 받고 현장실사를 통해 수리가능성을 판단하고 교통경찰관을 배치할 것이 당연히 예상되므로 과실이 인정된다.

4. 소결

서울지방경찰청장이 신호기 고장에 대해 아무런 조치를 취하지 않는 부작위로 교통사고가 발생하였으므로 국배법 제2조의 책임이 인정된다.

Ⅳ. 국배법 제2조와 제5조 책임의 관계

⑴제2조 책임과 제5조 책임이 경합하는 경우 어느 책임을 주장할 것인지 문제된다.

⑵학설은 ①제2조는 과실책임이고, 제5조는 무과실책임이므로 양 자는 경합한다고 보는 청구권경합설과 ②일반법(제2조)과 특별법(제5조)의 관계에 있으므로 제5조 적용하는 법조경합설이 대립한다.

⑶판례는 교통신호기 고장 사건에서 국가를 상대로 선택적 청구할 수 있다고 하여 청구권경합설의 입장이다.

⑷생각건대, 양 조항의 성질, 피해자에 대한 두터운 보호를 위해 청구권경합설이 타당하다.

Ⅴ. 사안에의 적용

사안의 경우 甲은 신호기 고장으로 국배법 제2조와 제5조의 손해배상청구권이 모두 인정된다. 또한 두 책임이 동일한 손해 전체에 대해 기여한 것이므로 선택적 청구도 가능하다.

[경찰행정법 사례15] 경무과장 척추골절 사건

[문3] 만약 「국가배상법」제2조 제1항 단서의 해석과 관련하여 위 사안에서 丙의 국가배상청구가 이중배상에 해당한다고 해석할 경우, 덤프트럭 운전자의 보험회사인 甲이 경무과장 丙에게 치료비 및 합의금 전액을 지급하였다면, 甲은 국가를 상대로 구상권을 행사할 수 있겠는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

丙의 국가배상청구가 이중배상에 해당하는 경우, 전액을 배상한 공동불법행위자인 보험회사 甲이 국가를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 문제된다.

Ⅱ. 공동불법행위 책임의 일반적 법리

공동불법행위책임이란 수인이 공동으로 불법행위를 하여 타인에게 손해를 가한 경우 연대하여 부담하는 책임을 말하며, 수인의 불법행위책임 간 관련공동성이 있는 경우 성립한다. 공동불법행위책임이 성립하면 피해자는 가해자 전원에게 손해배상을 청구할 수 있고, 각 불법행위책임자는 손해액 전부에 대한 배상책임을 지는 부진정연대책임을 인다. 그 후 내부적 관계에서 책임비율에 따라 불법행위책임자에게 구상권을 행사할 수 있다.

Ⅲ. 이중배상금지조항과 국가의 구상책임

1. 문제점

이중배상에 해당하는 경우 국가를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 문제된다. 국가에 대한 구상권 행사가 가능하다고 볼 경우에는 이중배상의 우회적 청구가 되고, 반대로 구상권 행사를 부인하면 공동불법행위자인 사인에게 수인할 수 없는 피해를 주기 때문이다.

2. 판례

⑴종래 대법원은 이중배상금지원칙에 충실하여 피해자인 공무원이 직접 국가에 대해 손해배상청구권을 행사할 수 없으므로, 국가에 대한 구상권 행사도 부정하였다.

⑵그러나 헌법재판소는 육군중사 오토바이 충돌사건에서, 국배법 제2조제1항 단서를 구상권 제한규정으로 해석하면 합리적인 이유 없이 일반국민을 지나치게 차별하게 되고 재산권을 과잉제한하게 되어 위헌이라고 판시하였다.

⑶그 후 대법원은 판례를 변경하여 일반적인 공동불법행위책임과는 다르게 민간인은 손해 중 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 국가에 대해 구상할 수 없다고 판시하였다.

Ⅳ. 사안에의 적용

국배법은 구상권에 관해 어떠한 규정도 없으며, 합리적 이유 없이 부진정연대책임 법리의 예외를 인정할 수 없다는 점에서 한정해석함이 타당하다. 그러므로 헌법재판소의 견해처럼 보험회사 甲은 국가에게 구상권 행사가 가능하다고 보는 것이 타당하다.

[경찰행정법 사례15] 경무과장 척추골절 사건

[문2] 경무과장 丙은 乙에 대하여 배상책임을 물을 수 있겠는가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

丙에게 국가배상청구권 외에 개인인 乙에게도 선택적으로 배상청구를 할 수 있는지에 대해 크게 국가배상책임의 본질과 관련된 문제라는 견해와 이와 무관하다는 견해로 나뉜다. 이하에서는 乙의 과실의 정도와 국가배상책임의 본질과 선택적 청구권에 대해 살펴본다.

Ⅱ. 乙의 과실의 정도

⑴통설 및 판례는 과실을 당해직무를 담당하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무 위반으로 보고, 중과실은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태로 본다.

⑵사안에서 乙은 신호를 위반하여 교차로로 진입하였고 중대한 법규위반으로서 중과실에 해당한다.

Ⅲ. 국가배상책임의 본질

1. 학설

⑴대위책임설은 원칙적으로는 공무원이 져야 하나 피해자구제 등을 이유로 국가 등이 대신하여 책임을 진다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가 등이 그 기관인 공무원을 통해 한 자기의 행위에 대해 책임을 진다는 견해이다. ⑶중간설은 고의ㆍ중과실은 대위책임, 경과실은 기관의 행위로 보아 자기책임으로 보는 견해이다. ⑷절충설(신자기책임설)은 고의ㆍ중과실은 기관행위성 상실되어 공무원의 개인책임이나 피해자 구제를 위해 국가도 부담하는 외부적 자기책임, 경과실은 기관행위성 유지되어 국가 등의 자기 책임으로 보는 견해이다.

2. 판례는 경과실과 달리 고의ㆍ중과실의 경우는 기관행위성 상실되나, 피해자를 두텁게 보호하기 위해 국가 등이 배상책임 부담한다고 판시, 절충설의 입장이다.

3. 검토

민주적 법치국가에서는 국가배상책임을 국가의 자기책임으로 보는 것이 타당하고, 국가면책특권이 헌법상 포기되면서 국가배상책임을 인정하게 된 역사적 측면을 고려할 때 절충설이 타당하다.

Ⅳ. 선택적 청구권(공무원의 피해자에 대한 책임)

1. 문제점

국가배상책임의 본질에도 불구하고 헌법 제29조제1항 단서는 공무원 자신의 책임은 면제되지 않는다고 규정하고 있어, 피해자가 공무원에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있는지 문제된다.

2. 학설

⑴국가배상책임의 본질과 관련있다는 견해

①대위책임설은 공무원의 직무집행을 위축시킬 우려가 있으며, 국가 배상으로 충분하다는 점에서 공무원에 대한 직접 배상청구는 부정한다. ②자기책임설은 공무원의 책임의식을 제고하며, 공무원에게 충분한 자력이 있는 경우 효과적인 구제수단이 될 수 있다는 점에서 선택적 청구를 긍정한다. ③중간설은 경과실이든 고의 중과실이든 결국 국가가 배상책임을 지므로 선택적 청구를 부정한다. ④절충설은 경과실은 공무원의 소신 있는 행정을 위해 부정하고, 고의 중과실은 공무원의 책임이 원칙이나, 피해자 구제를 위해 국가도 자기책임을 지므로 선택적 청구를 긍정한다.

⑵국가배상책임의 본질과 무관하다는 견해

①헌법 제29조제1항 단서에서 공무원의 책임을 규정하고 있다는 긍정설, ② 헌법 제29조제1항 단서는 내부적 구상책임(국배법 제2조제2항)에 불과하다는 부정설이 대립한다.

3. 판례

군용버스와 군용지프차의 충돌사건에서, 헌법 제29조제1항 단서는 구체적인 손해배상책임의 범위규정이 아니며, 고의·중과실은 공무원 개인도 중첩적으로 외부책임을 지나 경과실의 경우에는 어떠한 책임도 부담하지 아니한다고 판시하여 절충설과 유사한 입장이다.

4. 검토

헌법 §29 ① 본문과 단서, 국가배상법 §2 ②의 취지를 고려할 때, 공무원의 경과실은 직무수행상 통상 일어날 수 있는 것이므로 전적으로 국가가 손해배상책임으로 지고, 고의·중과실에 의한 경우에는 국가 등이 공무원과 경합하여 배상책임을 부담하는 절충설이 타당하다.

Ⅴ. 사안에의 적용

乙이 중과실로 신호를 위반하여 교통사고를 낸 것이므로 丙은 乙에 대해서도 민법 제750조의 손해배상책임을 물을 수 있다.

[경찰행정법 사례15] 경무과장 척추골절 사건

[문1] 경무과장 丙은 국가에 대하여 국가배상책임을 물을 수 있겠는가? (20점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경무과장 丙에게 국가배상책임이 인정되는지와 관련하여, ①국가배상법(이하 국배법)과 자동차손해배상보장법(이하 자배법)의 관계, ②자배법 제3조의 배상책임 인정여부, ③이중배상금지사유에 해당하는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 국배법과 자배법의 관계

국배법 제2조제1항 본문 후단과 同法 제8조 규정을 종합하면, 국가 등이 자배법상 책임성립요건을 갖추면 배상책임의 절차와 범위는 국배법에 의한다고 해석된다.

Ⅲ. 자배법 제3조의 배상책임 성립요건

1. 운행자성이 인정될 것

⑴운행자성 요소로서 ①운행으로부터 나오는 운행이익과 ②현실적으로 자동차를 관리·운행할 수 있는 운행지배를 요소로 한다. ⑵사안은 용인경찰서 경무과 소속 경찰관 乙이 성과관리 보고회에 참석하기 위해 경찰서 관용차량을 운행한 것으로 공무원의 직무상 관용차 운행에 해당하여 국가 등의 운행자성이 인정된다.

2. 인적 손해의 발생

⑴자배법상 손해배상책임은 인적 손해에 한하여 책임보험금을 그 한도로 하여 손해를 전보하는 것이므로, 자동차의 운행과 인적 손해발생(사망·부상)의 인과관계가 인정되어야 한다. 물적 손해 및 책임보험금을 넘어서는 일반손해에 대해서는 민법이나 국가배상법에 의한다. ⑵사안의 경우 교통사고로 경무과장 丙이 척추가 부러지는 부상을 입는 인적 손해가 발생하였고, 책임보험금 한도 이내이므로 인정된다.

3. 면책사유의 부존재

⑴자배법 제3조 각호의 면책사유가 없어야 한다. ⑵사안은 승객인 丙이 고의나 자살행위로 사망하거나 부상당한 경우가 아니므로 특별한 면책사유는 존재하지 않는다.

Ⅳ. 이중배상금지사유 해당여부

1. 국배법상 이중배상금지조항

⑴국배법 제1조제1항 단서는 이중배상금지를 규정하고 있다. ①피해자가 군인·군무원·경찰공무원 도는 향토예비군대원으로서 ②전투·훈련 등 직무집행 중에 ③전사·순직·공상의 손해를 입었고, ④다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등 보상을 지급받을 수 있는 경우 국가배상책임 및 민법상 손해배상책임이 배제된다.

⑵‘전투·훈련 등 직무집행’에 그 외 일반직무가 포함되는지 여부에 관하여, 판례는 포함된다는 입장이나, 국배법 同 조항의 연혁과 예외규정을 한정적으로 해석하여야 한다는 취지에서 일반직무는 이중배상금지 대상에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다.

⑶사안의 경우 경무과장 丙은 경찰공무원이고, 재해보상금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있으나, 교통사고가 전투 및 훈련 외의 일반직무를 수행하는 중 발생한 것이므로 이중배상금지의 대상이 아니다.

Ⅴ. 사안에의 적용

乙이 직무와 관련하여 관용차량을 운행하였으므로 국가에게 자배법상 배상책임이 인정되고 이중배상금지 사안에 해당되지 않으므로 국가는 丙에 대하여 국배법상 책임이 있다.

[경찰행정법 사례14] 주취자 동사 사건

[문2] 국가배상책임이 인정되었을 경우, 국가는 경찰관 B에게 구상권을 행사할 수 있는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

국가의 B에 대한 구상권 행사와 관련하여, B의 과실의 정도와 국가배상책임의 성질, 구상권의 법적 성격을 검토한다.

Ⅱ. “고의 또는 중과실” 해당여부

⑴국가배상법 제2조제2항은 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 해당 공무원에게 구상할 수 있음을 규정하고 있다.

⑵판례는 중과실을 약간의 주의만 하면 손쉽게 위법한 결과를 예견할 수 있는 거의 고의에 가까운 현저한 주의 결여 상태를 의미한다고 한다.

⑶사안에서 영하 15도의 날씨에 만취한 상태의 A가 잠이 들어 방치된 경우 동사할 수 있음은 충분히 예견가능하므로 B의 중과실이 인정된다.

Ⅲ. 국가배상책임의 본질

1. 문제점

국가 등이 공무원의 행위에 대해 배상책임을 지는 본질이 문제된다.

2. 학설

⑴대위책임설은 원칙적으로는 공무원이 져야 하나 피해자구제 등을 이유로 국가 등이 대신하여 책임을 진다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가 등이 그 기관인 공무원을 통해 한 자기의 행위에 대해 책임을 진다는 견해이다. ⑶중간설은 고의ㆍ중과실은 국가 등이 대위책임, 경과실은 기관의 행위로 보아 국가 등이 자기책임이라는 견해이다. ⑷절충설(신자기책임설)은 고의ㆍ중과실은 기관행위성 상실되어 공무원의 개인책임이나 피해자 구제를 위해 국가도 부담하는 외부적 자기책임, 경과실은 기관행위성 유지되어 국가 등의 자기 책임이라는 견해이다.

3. 판례

경과실과 달리 고의ㆍ중과실의 경우는 기관행위성 상실되나, 피해자를 두텁게 보호하기 위해 국가 등이 배상책임 부담한다고 판시하여, 절충설의 입장이다.

4. 검토

고의 또는 중과실인 경우에는 구상권 행사가 가능한 점을 고려해볼 때 절충설이 타당하다.

Ⅳ. 공무원의 국가에 대한 구상책임

1. 문제점

국가 등이 공무원의 고의 또는 중과실로 인한 불법행위에 배상책임을 진 경우 가해 공무원에게 책임을 물을 수 있는지 문제된다.

2. 학설

⑴대위책임설은 공무원에 대한 구상은 당연하며, 그 법적성질은 부당이득반환청구권과 유사한 것으로 보아 국가가 배상한 한도 내에서 배상청구할 수 있다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가의 자기책임이므로 구상권은 내부정책적 문제이며, 그 법적성질을 채무불이행에 근거한 손해배상책임과 유사한 것으로 보아, 소송비용을 포함한 모든 손해에 대해 구상 가능하다는 견해이다. ⑶절충설은 경과실의 경우 자기책임으로 구상의 여지가 없으나, 고의 중과실의 경우 선택적 청구가 가능하며 구상권 청구도 가능하다는 견해이다.

3. 판례

당해 공무원의 직무내용, 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 기여정도, 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 대한 국가 등의 배려정도 등 제반사정을 참작하여 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사할 수 있다는 입장이다. 최근 대법원은 공중보건의의 국가에 대한 구상금 지급 청구소송에서, 국가는 자신의 출연없이 채무를 면하게 되었으므로 공무원이 변제한 금액에 관해 구상권 취득한다고 판시하여, 경과실에 대해서도 구상권을 인정하였다.

4. 검토

구상권의 인정여부는 배상책임의 성질과 논리필연적인 관계는 아니며 정책적 문제이다. 현실적으로 공무원의 법집행상 사기와 안정성 측면에서 공무원에게 고의·중과실이 있는 경우에만 구상권을 인정하는 것이 타당할 것이다.

Ⅴ. 사안에의 적용

경찰관 B의 위법한 부작위는 중과실로 인한 것으로서, 국가는 국가배상법 제2조제2항을 근거로 B에게 구상권을 행사할 수 있다.

[경찰행정법 사례14] 주취자 동사 사건-1

[문1] 격분한 A의 배우자 甲은 국가배상을 청구하려고 한다. 승소 가능한가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 국가배상청구의 승소가능성 관련, 국가배상책의 성립요건이 문제되고 특히 부작위에 의한 손해배상책임을 검토한다.

Ⅱ. 국가배상책임의 요건 충족 여부

1. 의의 및 성립요건

⑴공무원의 고의·과실에 의한 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. ⑵성립 요건으로서 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 한 행위로 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다. ⑶사안에서 충무로지구대 경찰관 B가 공무원임은 명백하다.

2. 직무를 집행하면서 한 행위

⑴직무행위에 관하여 통설 및 판례는 비권력적 공행정작용을 포함하는 광의설의 입장이고, ⑵직무관련성 판단에 대해 실질적 직무관련과 외형적 직무관련을 동시에 고려하고 있다. ⑶사안에서 B는 순찰 중인 경찰관으로서 직무행위 중이었으며, A를 보호하는 것은 일반인의 관점에서도 외형상 직무관련성이 인정된다.

3. 부작위의 위법성

⑴보호조치

경찰관직무집행법 제4조제1항은 경찰관이 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보호조치를 할 수 있다고 재량행위로 규정하고 있다. ①주취자·정신착란·자살기도자는 강제적 보호조치 대상이고, ②미아·병자·부상자 등은 임의적 보호조치 대상이다. 사안의 A는 술에 취해 영하 15도 날씨에서 도로에 잠든 상태로 강제보호조치 대상이며, 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위의 성질을 지니며, 수인하명이 결합된 경찰처분에 해당한다.

⑵작위의무 인정여부

①경찰관 B의 보호조치는 경찰재량으로 무하자재량행사의무만이 인정되며, 보호조치 작위의무가 인정되기 위해서는 재량의 영으로의 수축을 요한다.

②조리에 의한 작위의무 인정여부에 관해 긍정설·부정설이 대립하나 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하여 조리상 안전확보작위의무를 인정하였다.

③경찰재량이 기속화되기 위해서는 ⓐ국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해로서 위험발생의 고도의 가능성이 인정되고 ⓑ동가치적 법익의 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능하며 ⓒ경찰기관 개입 외에 다른 방법이 없는 없어야 한다.

④사안의 경우 생명에 대한 구체적 위해사안으로서, 영하 15도의 추운 겨울날 만취상태로 도로에 방치될 경우 동사가 우려되고 새벽 시간대로 경찰관의 도움 없이 위험에서 벗어나기 어려운 상태였으며, 경찰권 발동으로 동사를 방지할 가능성이 있어 재량이 영으로 수축되는 경우에 해당하여 B에게는 작위의무가 인정된다.

⑶사익보호성

①학설은 사익보호성은 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건에 포함시키는 견해, 손해요건에 포함시키는 견해, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 나뉜다.

②판례는 필요설의 입장으로 위법성의 요건으로 보고 있다.

③생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다.

④사익보호성의 판단기준은 근거법률, 관련법률, 헌법상 기본권 등으로 보는 것이 타당하며, 사안은 근거법률인 경직법 제4조를 통해 사익보호성이 인정될 수 있다.

⑤사안의 강제보호조치는 경직법 제4조제1항에 근거하며 단순히 공공의 질서유지라는 공익목적뿐만 아니라 위험에 직면한 개인의 생명·신체·재산의 보호와 관련된 것이므로 사익보호성이 인정된다.

4. 고의·과실

고의란 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 용인한 경우를 말하고, 과실이란 동일직무에 종사하는 평균적 공무원이 통상 갖추어야할 주의의무의 해태이다. 사안의 경우 고의는 인정되지 않지만 성실한 평균적 경찰관이라면 보호조치를 하였을 것이므로 주의의무 위반이 존재한다.

5. 손해

⑴법적으로 보호되는 이익의 침해로서 재산적·비재산적 손해를 모두 포함한다.

⑵사안의 경우 A가 동사한 생명침해라는 손해가 발생하였다.

6. 인과관계

⑴공무원의 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ⑵사안의 경우 B가 최소한 A를 경찰관서에 보호조치 하였다면 사망사고가 발생하지 않았을 것으로 인과관계가 성립한다.

Ⅲ. 사안에의 적용

A의 사망에 대해 국가배상법 제2조의 성립요건이 모두 충족되므로 유족인 배우자 甲에게는 국가배상청구권이 인정되며 승소 가능할 것이다.

[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문3] 만약 위 건축물이 미관상은 물론 안전상 심각한 문제가 있음을 이유로 A시장이 강제철거하는 것이라면, 甲이 철거반의 접근을 실력으로 방해할 경우에 A시장은 어떻게 대처할 수 있는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 철거반의 접근을 실력으로 방해할 경우 A시장의 대처방안과 관련, 적법한 대집행에 있어서 실력행사 가능성이 문제된다.

Ⅱ. 대집행 저항에 대한 실력행사 가부

1. 학설

⑴긍정설은 필요한 한도 내에서 명문의 근거 없이도 대집행에 수반한다는 견해이다.

⑵부정설은 실력행사는 신체에 대한 물리력의 행사이므로 대집행에 포함되지 않고, 직접강제의 대상으로 보는 견해이다.

2. 검토

신체에 대한 물리력의 생하는 명문의 근거가 있어야 하므로 부정설이 타당하다.
간접적인 경찰권 발동으로서 경찰관직무집행법 제5조의 위험방지조치의 일환으로 저항권을 배제할 수 있고, 적법한 대집행을 실력으로 저항하는 것은 공무집행방해죄에 해당하므로 경찰권을 발동할 수 있다. 입법론으로는 실력행사에 관한 명문의 규정을 두는 것이 타당하다.

Ⅲ. 사안에의 적용

A시장의 적법한 대집행에 대하여 甲은 수인의무가 있고, 저항하는 甲데 대하여 A시장의 실력행사는 가능하지 않으나, 경찰권 발동을 통한 간접적인 해결이 가능하다.

[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문2] 甲은 위 강제철거의 요건 및 절차에 위법성이 있다고 생각하였으나, 이후 비용납부명령서를 받아본 甲은 “이전 절차들에 대하여 이미 제소기간이 도과하였으므로 지금 다투긴 힘들다”고 생각하여 비용납부명령에 응하였다. 甲의 견해는 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

위법한 계고 및 강제철거가 제소기간을 도과하여 다투기 힘들다고 생각하여 비용납부명령에 응한 甲의 견해와 관련하여 하자의 승계가 문제된다.

Ⅱ. 하자의 승계논의의 전제조건 충족 여부

1. 하자의 승계의 의의

행정이 여러 단계를 거쳐 행해지는 경우에 선행행위의 위법을 이유로 적법한 후행행위의 위법을 주장할 수 있는 것을 말한다.

2. 전제조건

⑴선·후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 처분일 것 ⑵선행행위에 취소사유가 있을 것 ⑶후행행위에는 고유한 하자가 없을 것 ⑷선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것

3. 소결

사안의 경우 ⑴계고 및 대집행 실행, 비용납부명령은 처분성이 인정되며, ⑵계고 및 대집행 실행은 취소사유가 있고, ⑶제소기간 도과로 불가쟁력이 발생하였으며, ⑷비용납부명령 자체에는 특별한 하자가 보이지 아니하므로, 하자승계 논의의 전제조건 충족한다.

Ⅲ. 하자의 승계여부

1. 전통적 하자의 승계론

선·후행행위가 ⑴결합하여 동일한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계를 인정하고, ⑵서로 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는 경우에는 하자의 승계를 부정한다.

2. 구속력 이론

⑴하자의 승계문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계를 부정하고, 요건 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계를 인정하는 이론이다.

⑵인정요건으로서 ①동일한 목적과 법적 효과, ②수범자의 일치, ③사실적·법적 상태의 동일성, ④예측가능성과 수인가능성을 든다.

3. 판례

⑴원칙적으로 전통적 하자의 승계론에 따라 ①계고처분과 대집행비용납부명령 사이에 하자의 승계를 인정하였고, ②건물철거명령과 대집행계고처분 사이 하자의 승계를 부정하였다.

⑵다만, 예외적으로 선행행위의 불가쟁력이나 구속력이 불이익을 입는 자에게 수인가능성과 예측가능성이 없는 경우 하자의 승계를 인정하였다.

4. 소결

⑴전통적 견해는 법적 효과의 동일성이라는 형식적 측면에만 의존하여 개별 사안에서 불합리한 결론이 도출될 수도 있다. 그러므로 예측가능성과 수인가능성을 중첩적으로 고려하여 구체적 타당성을 도모해야 한다.

⑵전통적 견해에 의하더라도 대집행 각 절차는 상호 결합하여 대집행이라는 하나의 법적 효과를 가져오므로 하자의 승계가 인정되며, 사안에서 甲에게 요건과 절차미비의 위법한 대집행을 근거로 비용납부를 명령한 것은 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 하자의 승계를 긍정함이 타당하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

A시장의 甲에 대한 계고 및 대집행실행의 하자는 제소기간 경과에도 불구하고 비용납부명령에 승계됨이 타당하므로 설문의 甲의 견해는 타당하지 않다.