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[경찰행정법 사례04] 재개발조합 신고묵살 사건

A재개발조합 사무실에는 “조합원총회를 개최하면 깡그리 죽여버리겠다”는 협박전화가 수 회 걸려왔고, 조합장 甲과 함께 재개발사업을 주도하던 조합원 2명이 폭력배로부터 이유없이 각목으로 구타당하여 팔이 부러지는 사건도 발생했다. 그리고 조합장 甲이 우려한대로 총회 당일 실제로 재개발사업의 이권을 노린 폭력조직의 총회장 난동으로 A재개발조합은 수 천 만원 상당의 사무실집기 및 시설이 파손되고 甲을 포함한 다수의 조합원이 중상을 입는 피해를 당하였다. 이에 조합장 甲은 수회 112신고를 통해 경찰권의 발동을 요청하였으나 관할경찰서장 乙은 관내에서 개최하는 대규모 국제회의 경비업무에 모두 동원되어 경찰관이 없다는 이유로 아무런 조치를 취하지 아니하였다.

[문1] 甲은 경찰권의 발동을 요청할 권리가 있는가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 경찰권의 발동을 요청할 권리와 관련하여 경찰개입청구권이 인정되는지, 만약 인정된다면 그 성립요건은 무엇인지, 특히 경찰의 재량권이 영으로 수축하는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 경찰개입청구권 성립 여부

1. 의의 - 사인이 자기의 이익을 위하여 경찰행정청에게 경찰권 발동을 청구할 수 있는 공법적인 권리이다. 자기에게 수익적인 경찰처분을 요구하는 권리로서, 실체적· 적극적 이행청구권이자, 사전예방적·사후구제적 권리이다.

2. 인정여부

⑴학설은 ①긍정설(생명·신체 등 중대한 법익에 대한 위험은 재량에 맡길 수 없고, 개인적 공권의 확대에 따라 일정한 요건 하에 인정)과, ②부정설(행정권 발동은 행정청의 재량이며, 사인의 이익은 반사적 이익에 불과하여 발동 불가)로 나뉜다.

⑵판례는 항고소송에서는 부정, 국가배상소송에서는 제3자의 법률상 이익이라는 표현을 사용하며 인용(김신조 무장공비사건, 김제시 트랙터사건)하여 명시적이지는 않지만 긍정하고 있다.

⑶생각건대, 국민의 폭넓은 권리보호를 위해서 긍정하는 것이 타당하다.

3. 공권 성립 요건

⑴강행법규성

①강행법규에 의해 행정주체에게 일정한 행위를 하여야 할 의무가 부과되고 있어야 한다. 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축)뿐 아니라 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정하고 있다.

②사안의 근거법규는 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제6조제1항으로 보이며, 통설·판례인 종합설에 의할 때 재량행위로 판단되므로 재량이 0으로 수축되어야만 개입의무가 있고 그 이전에는 무하자재량행사의무만 인정된다.

③재량권 0으로의 수축되는 경우는, ⒜국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 있을 것, ⒝행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능할 것, ⒞피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어질 수 없을 것 등이 인정되어야 한다.
(참고로 이와 같은 법령상 의무 외에 조리상 안전확보 작위의무도 인정될 수 있다. 국민의 생명·신체·재산 등의 보호를 위해 국가에게 인정되는 조리상의 의무를 말한다. 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 국가는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하였다.)

④사안의 경우, ⒜수천만원 상당의 사무실 집기 및 시설이 파손되고 다수의 조합원이 중상을 입는 등의 사태는 재산 및 신체상 중대한 법익에 대한 구체적 위해 사안으로서, 폭력조직의 난동으로 인해 이미 손해가 현실화 되었고, ⒝경비업무에 동원되지 않는 경찰관이 없다는 것이 위 사태와 비견될만한 다른 보호법익의 문제라고 보기 힘들고, 경찰력의 투입으로 범죄를 제압하고 질서를 유지할 수 있으며, ⒞폭력조직의 난동을 개인인 甲이 스스로 제압하는 것을 기대하기 어렵다. 따라서 경찰재량이 영으로 수축하여 甲에게는 경찰개입청구권이 인정된다.

⑵사익보호성-강행법규가 공익과 함께 사익의 보호를 목적으로 하고 있어야 한다.

①학설은 당해법률의 규정과 취지만을 고려하는 견해부터 관련법률의 취지까지 고려하는 견해, 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해로 나뉜다.

②판례는 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다.

③국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권까지 고려하는 것이 타당하다. 사안에서 근거법률인 경직법 제6조제1항이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것을 넘어 위험에 직면한 개인의 생명·신체·재산 등 구체적 안전과 이익 보호를 위한 목적으로 해석되므로 사익보호성이 인정된다.

Ⅲ. 사안에의 적용

관할 경찰서장 乙의 경찰권 발동여부는 경찰재량에 속하나, 사안의 경우 예외적으로 경직법 제6조제1항에 의해 강행법규성과 사익보호성이 인정되므로 재량권이 0으로 수축하여, 조합장 甲에게는 경찰권 발동을 요청할 권리가 인정된다.

[경찰행정법 사례03] 선례에 반한 영업정지처분 사건-3

「식품위생법」 제75조는 유해식품을 판매한 자에 대해서는 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 각 지역 간 제재처분의 불균형이 문제되자, 보건복지부는 보건복지부령으로 제재처분의 기준을 정하였다. 보건복지부령은 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 1회 위반에 대해서는 1월의 영업정지로 규정하고 있다. 그런데 A시의 시장 乙은 유해식품을 판매하다 처음 적발된 甲에 대하여 3월의 영업정지처분을 내렸다.

甲은 보건복지부령이 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 2회 위반에 대해서는 영업정지 6월의 가중제재처분을 규정하고 있다는 사실을 알고는 영업정지 취소소송을 제기하였는데, 취소소송의 진행 도중에 위 영업정지 기간은 도과하게 되었고, 동시에 甲이 판매한 식품은 유해하지 않다는 식품의약품안전청의 최종 조사결과가 나왔다.

(※ 단, 사례에 제시된 법령내용은 실제 법령에 부합하는 것으로 간주할 것)

[문3] 甲이 영업정지처분 취소소송을 포기하고, 별도로 위법한 영업정지처분을 이유로 국가배상을 청구한다면 법원은 영업정지처분의 위법성을 판단할 수 있는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

영업정지처분의 위법을 주장하며 甲이 제기한 국가배상청구 소송에서 수소법원이 선결문제로 영업정지처분의 위법성을 판단할 수 있는지 여부와 관련하여 국가배상책임의 성질과 구성요건적 효력이 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 성질

⑴학설은 ①행정주체의 의무를 규정한 공법이므로 당사자소송에 의하여야 한다는 공권설과, ②민법의 특별법으로 이해하는 사권설이 대립한다. ⑵생각건대 손해전보와 동시에 행정통제의 기능을 수행하고 손해의 원인행위가 공권력 행사인 점에서 공법상 책임설이 타당하나, ⑶판례는 국가배상법을 민법의 특별법으로 보는 사법상 책임설의 입장이다. 이하에서는 판례의 견해에 따라 민사법원에서 소송이 이뤄짐을 전제로 검토한다.

Ⅲ. 행정행위의 위법성의 정도

행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, 민·형사법원도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다. 따라서 영업정지처분의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, 영업정지처분의 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

Ⅳ. 구성요건적 효력과 선결문제

1. 구성요건적 효력

행정행위의 하자가 중대명백하여 당연무효가 아닌 단순위법·부당한 경우, 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 ①처분청 ②행정심판위원회 및 ③취소소송의 수소법원 외 다른 모든 국가기관은 그의 존재를 전제로 하여 특정한 법률효과의 구성요건을 파악해야하는 구속력

2. 공정력과의 구별

학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉘나 오늘날 다수설은 상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 타 국가기관에 대한 구속력인 구성요건적 효력을 구별한다.

3. 선결문제

민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다. 행정소송법 제11조가 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어 사안과 같이 처분의 위법여부가 문제되는 경우 견해의 대립이 있다.

4. 민사법원에서 행정행위의 위법여부가 선결문제인 경우

⑴학설은 ①구성요건적 효력은 적법성 추정이고 행정소송법 제11조는 열거규정이므로 심리할 수 없다는 부정설과, ②구성요건적 효력은 유효성의 통용에 불과하고 同 규정은 예시규정이므로 민사법원에서 심리할 수 있다는 긍정설로 나뉜다.

⑵판례는 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분이 위법임을 전제로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 긍정설의 입장이다.

⑶생각건대 구성요건적 효력의 본질은 유효성 추정이므로 민사법원이 행정행위의 위법성을 심사할 수 있다고 보는 것이 타당하고, 甲의 국가배상청구에 대해 수소법원은 영업정지처분의 위법성을 판단할 수 있다.

Ⅴ. 사안의 해결

甲의 영업정지처분 위법을 이유로 한 국가배상청구소송에 대해 수소법원이 민사법원이더라도 당해 영업정지 처분의 위법성을 심사할 수 있는 것이 타당하고, 구성요건적 효력에 저촉되지 않는다.

[경찰행정법 사례03] 선례에 반한 영업정지처분 사건

「식품위생법」 제75조는 유해식품을 판매한 자에 대해서는 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 각 지역 간 제재처분의 불균형이 문제되자, 보건복지부는 보건복지부령으로 제재처분의 기준을 정하였다. 보건복지부령은 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 1회 위반에 대해서는 1월의 영업정지로 규정하고 있다. 그런데 A시의 시장 乙은 유해식품을 판매하다 처음 적발된 甲에 대하여 3월의 영업정지처분을 내렸다.

甲은 보건복지부령이 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 2회 위반에 대해서는 영업정지 6월의 가중제재처분을 규정하고 있다는 사실을 알고는 영업정지 취소소송을 제기하였는데, 취소소송의 진행 도중에 위 영업정지 기간은 도과하게 되었고, 동시에 甲이 판매한 식품은 유해하지 않다는 식품의약품안전청의 최종 조사결과가 나왔다.

(※ 단, 사례에 제시된 법령내용은 실제 법령에 부합하는 것으로 간주할 것)

[문2] 영업정지 기간의 도과는 소송의 계속에 어떠한 영향을 미치는가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 영업정지처분 취소소송 도중 정지기간의 경과로 인하여 처분의 효력이 소멸한 것이 소송계속에 주는 영향과 관련하여 협의의 소의 이익이 있는지 여부가 문제된다. 대상적격, 원고적격, 피고적격, 제소기간, 행정심판전치주의 등 나머지 소의 적법요건은 문제되지 않는다.

Ⅱ. 협의의 소익

1. 의의

원고가 본안판단을 구하는 것을 정당화시킬 수 있는 현실적 이익 내지 필요성을 말한다.

2. 원칙 (인정요건)

⑴①처분 등의 효력이 존속해야 하고, ②그 취소로서 원상회복이 가능하여야 하며, ③이익침해가 계속되어야 한다. ⑵사안과 같이 기간 경과에 따라 처분의 효력이 소멸한 경우에는 원칙적으로 협의의 소익이 인정되지 않을 것이다.

3. 예외

⑴ 문제점 - 행정소송법 제12조 후문은 “처분등의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 예외적으로 소송을 제기할 수 있다”고 규정하므로, ①후문의 성질과 ②회복되는 법률상 이익의 의미가 문제된다.

⑵ 행정소송법 제12조 후문의 법적성질

- (소송요건으로서의 지위) ①원고적격으로 보는 견해(입법상 비과오설)도 있으나, ②제1문은 원고적격, 제2문은 협의의 소익으로 보는 견해(입법상 과오설)가 통설이며, 입법취지를 보아 제2문은 협의의 소익을 규정한 것으로 보는 것이 타당하다.

- (제12조 제2문에 따른 소송의 성격) ①취소소송으로 보는 견해, ②계속적 확인소송으로 보는 견해가 대립한다. 생각건대, 처분의 효력이 소멸된 후에는 취소가 불가능하므로 확인소송으로 봄이 타당하다.

⑶ 회복되는 법률상 이익의 범위

① 학설은 소극설(제12조 제1문의 법률상 이익과 동일한 개념으로 보는 견해), 적극설(재산적 이익 외에 명예·신용 등 인격적 이익도 포함된다는 견해), 정당한 이익설(원고의 경제ㆍ사회ㆍ문화적 이익을 모두 포함한다는 견해)로 나뉜다.

② 판례는 종래 소극설의 입장이었으나, 제재적 처분의 전력이 장래의 제재적 처분의 가중요건인 경우에 당해 규정의 법적 성질이 법규명령인지 행정규칙인지를 불문하고 장래 받을 불이익을 제거할 필요가 있다고 하여 소의 이익을 긍정하였고, 명예·신용적 이익에 관하여도 경기학원 임시이사 사건에서 법률상 이익이 있다고 판시하는 등 폭넓게 보고 있다.

③ 소결 - 폭넓은 권리구제와 소송경제의 측면에서 가장 넓은 의미의 법률상 이익이 있으면 소의 이익이 있는 것으로 보는 것이 타당하다.

Ⅲ. 사안에의 적용

甲의 3월 영업정지처분의 기간 경과로 효력이 소멸되었으나 별표에 의하면 유해식품판매금지 2회 위반에 대해 6월 영업정지의 가중적 제재규정을 두고 있기 때문에 예외적으로 협의의 소익 인정이 가능하다. 또한 甲이 판매한 식품이 유해하지 않다는 식품의약품안전청의 최종 조사결과도 있어, 영업정치처분의 취소로 명예·신용을 회복할 법률상 이익도 존재한다. 따라서 법원은 영업정지기간 도과를 이유로 각하할 것이 아니라 본안판단을 하여야 하고, 기간 도과는 소송의 계속에 아무런 영향이 없다.

[경찰행정법 사례03] 선례에 반한 영업정지처분 사건

「식품위생법」 제75조는 유해식품을 판매한 자에 대해서는 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 각 지역 간 제재처분의 불균형이 문제되자, 보건복지부는 보건복지부령으로 제재처분의 기준을 정하였다. 보건복지부령은 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 1회 위반에 대해서는 1월의 영업정지로 규정하고 있다. 그런데 A시의 시장 乙은 유해식품을 판매하다 처음 적발된 甲에 대하여 3월의 영업정지처분을 내렸다.

[문1] 甲은 A재래시장을 살펴보던 중, 乙이 그동안 자신과 동일한 사안에서 1월의 영업정지처분을 한 사례를 수 건 발견할 수 있었고, 이에 甲은 자신에 대한 3월의 영업정지처분은 위법하다고 주장하고 있다. 甲의 주장은 타당한가? (20점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

보건복지부령 별표를 따르지 않고 A시의 시장 乙이 甲에게만 3월의 영업정지처분을 한 것과 관련하여, 영업정지처분 및 별표의 성질과 자기구속의 원칙, 비례의 원칙에 위반하는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 3월 영업정지처분의 성질

⑴정지기간 중 영업행위 금지의무를 부과하는 부작위하명이고, ⑵명령적 행정행위로서 처분에 해당한다. ⑶기속·재량행위 여부는 별표의 성질에 따라 달라진다.

Ⅲ. 별표의 법적 성질

1. 법규명령형식의 행정규칙의 의의

법규명령형식을 취하고 있지만 그 내용이 행정규칙의 실질을 갖는 것을 말한다. 사안의 별표는 제재처분의 기준을 정한 행정규칙임에도 형식이 보건복지부령으로 제정되어 이에 해당하는데, 그 성질이 법규명령인지 행정규칙인지 견해가 대립한다.

2. 학설

⑴형식설(법규명령설)은 법적 안정성을 들어 규범의 형식을 중시하는 견해이다.

⑵실질설(행정규칙설)은 구체적 타당성을 들어 규범의 실질을 중시하는 견해이다.

⑶수권여부기준설은 상위법의 수권이 있는 경우 법규명령이고, 법령의 수권없이 제정된 것은 행정규칙이라는 견해이다.

3. 판례

⑴부령의 형식으로 규정된 경우 ①식품위생법 시행규칙 별표의 행정처분 기준과 같이 제재적 처분기준을 정한 경우에는 실질설을 취했고, ②시외버스 운송사업의 사업계획변경기준에 관한 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙은 특허 등의 인가기준을 정한 경우로 법규명령(형식설)으로 보았다. ⑵한편, 대통령령의 형식으로 규정된 구 청소년보호법 시행령 별표는 법규명령(형식설)으로 보았다.

4. 소결

법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다. 판례와 같이 부령과 대통령령을 구별할 합리적인 이유도 없으므로 사안의 보건복지부령 별표는 법규명령에 해당한다.

Ⅳ. 3월 영업정지처분의 위법성 심사

1. 문제점

乙이 별표에 따르지 않고 甲에 대해 3월의 영업정지처분을 하였는데, 그 위법성 심사는 별표의 성질을 행정규칙으로 보는지 법규명령으로 보는지에 따라 달라진다.

2. 법규명령으로 보는 경우

형식설에 의하면 법규명령으로서 별표의 외부적 효력을 인정하는데, 기속행위이면 성문법규 위반, 재량행위이면 일탈·남용을 검토한다. 별표 규정이 일의적으로 1월의 영업정지를 규정하고 있으므로 성문법규 위반으로 3월 영업정지처분은 위법하다.

3. 행정규칙으로 보는 경우

⑴위법성 판단 기준

실질설에 의하면 행정규칙으로서 원칙적으로 별표의 외부적 효력이 없고 상위법률을 기준으로 위법성을 판단한다. 상위법률이 재량행위를 규정하고 있으면 재량의 일탈·남용여부를 검토한다.

⑵재량행위인지 여부

사안에서 상위법률인 식품위생법 제75조가 취소·정지·영업소의 폐쇄를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 기속행위와 재량행위 구별에 관한 종합설에 의해 재량행위로 봄이 타당하다.

⑶자기구속원칙 위반 여부

①의의 및 문제점

행정관행이 성립된 경우 행정청은 같은 사안에서 행정관행과 같은 결정을 하여야 한다는 원칙이다. 사안에서 乙은 그 동안 A재래시장 내 동일한 사안에서 1월의 영업정지처분을 수 건 하였으므로 위반여부가 문제된다.

②인정근거

학설은 신뢰보호의 원칙 및 평등원칙에서 찾는 신의칙설과, 평등원칙에서 구하는 평등권설로 나뉘어 있고, 판례는 신의칙설을 취하고 있다.

③적용요건

재량행위 영역에서, 법적인 의미·목적에서 동일한 사안에 대하여, 행정선례가 존재하여야 한다. 한편, 동일한 행정청이어야 하고 특별한 사정변경이 없으며, 관행이 적법할 것을 적용한계로 한다.

④소결

甲에 대한 3월의 영업정지처분은 재량행위로서 다른 상인들에게는 1월의 영업정지처분을 하여 동일한 사안에 대해 달리 취급하였고, 특별한 사정변경도 없었으므로 자기구속원칙에 위반하는 위법한 처분이다.

⑷비례의 원칙 위반 여부

①의의 및 근거

행정목적과 행정목적을 달성하기 위한 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙으로, 이론상 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, 실정법상 헌법 §37➁, 경직법 §1➁가 근거가 된다.

②요건

⒜적합성 – 행정목적이 정당하고, 목적을 달성하기 위한 수단이 적합하여야 한다.
⒝필요성 – 적합한 수단 중에서도 최소의 침해를 가져오는 수단을 선택하여야 한다.
⒞상당성 – 달성공익과 침해사익은 균형을 유지해야 한다.

⒟위 3원칙은 단계적 구조를 이룬다.

③사안의 적용

영업정지처분은 그 수단의 적합성은 인정되나 1월의 영업정지로도 충분히 행정목적 달성이 가능하다고 보이므로 필요성 원칙에 위배된다.

Ⅴ. 사안에의 적용

별표는 법규명령형식의 행정규칙으로서 형식설에 따라 법규명령으로 보는 것이 타당하고, 이에 따를 때 乙의 甲에 대한 3월의 영업정지처분은 성문법규 위반으로 위법하다. 가사, 판례의 태도와 같이 별표를 행정규칙으로 보더라도 자기구속원칙에 반하여 역시 위법을 면치 못한다. 따라서 甲의 주장은 타당하다.

[경찰행정법 사례02] 불쌍한 귀화자 복수면허취소 사건

甲은 외국인노동자로 대한민국에 입국하여 근무여건이 열악한 기피업종에 종사하던 중 대형 화재사건 현장에서 다수의 한국인을 구조한 공로를 인정받아 대한민국에 귀화한 자이다. 이후 경기도 안산시에 거주하며 제2종 소형 운전면허와 제1종 보통, 제1종 대형 운전면허를 취득하여 백혈병에 걸린 아내와 3자녀의 생계를 꾸려가기 위해 퀵배달업체에서 이륜자동차로 일하고 있고, A교회에서 대가없이 외국인노동자를 위한 승합차 봉사활동을 하고 있는 건실한 대한민국 국민이다.

2020. 1. 1. 어느 추운 겨울 늦은 밤 외국인노동자들을 집에 태워다주려는 甲에게 평소 고마움을 느껴온 한 외국인노동자가 감사의 표시를 하기 위해 고향에서 가져온 술이라며 “한 잔만 맛보기 바란다”고 권하는 바람에, 甲은 간청을 이기지 못하고 딱 한 잔을 마셨으나 술이 독하여 결국 취하고 말았다. 그러나 아직 귀가하지 못하고 추위에 떨고 있는 외국인노동자가 남아 있었기에 어쩔 수 없이 혈중알코올농도 0.15%의 주취상태에서 12인승 승합차를 운행하여 가던 중 교통경찰관에게 단속되었다.

문. 지방경찰청장 乙은 甲의 제1종 보통, 제1종 대형, 제2종 소형 면허를 모두 취소하였다. 적법한가? (50점)

𝟙. 설문의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

지방경찰청장 乙이 음주운전을 이유로 甲이 보유하고 있는 각각의 운전면허를 취소한 행위의 적법성과 관련하여, ⑴운전면허 취소의 법적 성질과, ⑵도로교통법 시행규칙 별표28의 법적 성질에 따른 처분의 위법성 판단기준, ⑶철회의 법적 근거 및 사유와 ⑷철회의 한계로서 행정법 일반원칙 위반 여부가 문제된다.

Ⅱ. 운전면허 취소의 법적 성질

1. 처분성 여부

⑴甲에 대한 운전면허 취소는 적법하게 성립한 운전면허 발급의 효력을 甲의 음주운전이라는 후발적 사유로 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 것으로 강학상 철회에 해당한다.

⑵한편, 지방경찰청장 乙이 우월적 지위에서 일방적으로 결정한 공권력 행사로서 행정소송법 제2조의 처분에 해당한다.

2. 기속재량 여부

⑴기속재량 구별기준에 대해서 요건재량설, 효과재량설, 종합설 등이 대립하나 판례는 당해행위의 근거법규의 형식․체제․문언, 행정분야의 주된 목적․특성, 당해 행위의 성질․유형 등을 고려하여, 사안에 따라 개별적으로 판단하는 종합설의 입장이고, 타당하다.

⑵사안은 별표28의 법적성질이 법규명령인지, 행정규칙인지에 따라 면허취소의 기속재량성이 달라지므로, 아래에서 별표28의 법적성질을 밝히면서 면허취소의 기속재량 여부도 판단한다.

Ⅲ. 도로교통법 시행규칙 별표28의 법적 성질

1. 법규명령형식의 행정규칙의 의의

법규명령의 형식을 취하고 있지만 그 내용이 행정규칙의 실질을 지니는 것을 말한다. 사안의 도로교통법 시행규칙 별표28이 여기에 해당하고, 그 성질이 법규명령인지 행정규칙인지 문제된다.

2. 학설

⑴형식설(법규명령설)은 법적 안정성을 들어 규범의 형식을 중시하는 견해이다.

⑵실질설(행정규칙설)은 구체적 타당성을 들어 규범의 실질을 중시하는 견해이다.

⑶수권여부기준설은 상위법의 수권이 있는 경우 법규명령이고, 법령의 수권없이 제정된 것은 행정규칙이라는 견해이다.

3. 판례

⑴부령의 형식으로 규정된 경우 ①식품위생법 시행규칙 별표의 행정처분 기준과 같이 제재적 처분기준을 정한 경우에는 실질설을 취했고, ②시외버스 운송사업의 사업계획변경기준에 관한 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙은 특허 등의 인가기준을 정한 경우로 법규명령(형식설)으로 보았다. ⑵한편, 대통령령의 형식으로 규정된 구 청소년보호법 시행령 별표는 법규명령(형식설)으로 보았다.

4. 검토

법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다. 판례와 같이 부령과 대통령령을 구별할 합리적인 이유도 없으므로 사안의 도로교통법 시행규칙 별표28은 법규명령에 해당한다.

5. 별표28의 법적 성질에 따른 위법성 심사 기준

⑴형식설(법규명령설)에 의할 경우

법규명령으로서 외부적 효력을 인정하는데, 甲의 혈중알코올농도 0.15%는 별표28 기준에 따르면 일의적으로 면허 취소에 해당하므로 기속행위로 취소해야 한다. (다만, 이 경우에도 복수의 운전면허 중 어느 면허를 취소할 것인지에 대한 판단은 여전히 재량에 속한다. / 또한, 도로교통법 제93조제1항은 보유하고 있는 모든 면허를 대상으로 하고 있으므로 甲의 모든 면허를 취소해야 한다.)

⑵ 실질설(행정규칙설)에 의할 경우

행정규칙으로서 원칙적으로 외부적 효력이 없고 상위법률을 기준으로 위법성을 판단한다. 상위법률인 도로교통법 제93조제1항은 음주운전에 따른 제재처분을 재량행위로 규정하고 있으므로 재량의 일탈·남용여부를 검토해야 한다.

Ⅳ. 운전면허 취소의 적법성 검토 (… 주절형O / 내X – 법적근거, 한계)

1. 주체상 하자

도로교통법 제93조 제1항 제1호는 지방청장이 운전면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로 문제되지 않는다.

2. 내용상 하자

⑴ 법적근거 여부

수익적 행정행위의 철회에 대한 명문규정이 없는 경우 반드시 개별 법적근거가 있어야 하는지 학설대립이 있다. 하지만 사안의 경우 도로교통법 제93조라는 법적근거가 있으므로 문제되지 않는다.

⑵ 철회사유 존재여부

침익적 행정행위는 특별한 사정이 없는 한 가능하나, 수익적 행정행위의 철회는 ①상대방의 의무위반, ②법령에 철회사유가 규정, ③철회권 유보, ④부담불이행, ⑤사정변경 ⑥중대한 공익상의 필요시만 가능하다. 사안에서 甲은 음주운전을 금지하는 도로교통법 제44조를 위반하였을 뿐만 아니라 동법 제93조와 시행규칙 별표28에서 철회사유로 규정하고 있어 철회사유는 존재한다.

⑶ 철회의 한계 준수여부

도로교통법 제93조의 범위 내에서 이루어진 것이므로 성문법상 한계 부분은 문제되지 않고, 행정의 일반원칙 준수여부를 살펴야 한다. 자기구속원칙, 신뢰보호원칙 등은 문제되지 않으나, 부당결부금지원칙과 비례원칙이 문제된다.

⑷ 부당결부금지원칙 위배여부

1)의의 및 근거

행정권 행사에 실질적 관련이 없는 반대급부를 결부시켜서는 안된다는 원칙이다. 권한법정주의와 권한남용금지의 원칙에 근거한다고 보는 법률적 효력설이 있으나, 법치국가원리와 자의금지 원칙, 헌법 제37조 제2항 등에서 도출된다고 보는 헌법적 효력설이 타당하다.

⑵요건

①행정기관의 권한행사와 ②결부된 반대급부 사이에 ③실질적 관련성이 있어야 한다. 실질적 관련성은 본 행정행위와 상대방의 반대급부 사이에 상당인과관계가 있어야 한다는 원인적 관련성과, 상호 동일한 목적을 추구해야 한다는 목적적 관련성을 포함한다.

3)판례

①제1종 특수·제1종 대형·제1종 보통면허를 소지한 운전자가 레카크레인을 음주운전한 사건에서 운전면허 사이의 실체적 관련성을 부인하여 제1종 특수면허만 취소할 수 있다고 판시하였다. ②제1종 대형·제1종 보통·원동기장치자전거 면허를 가진 자가 승용차를 음주운전한 사건에서는 실체적 관련성을 인정하여 운전면허 전부의 취소를 인정한 바 있다.

4)사안의 적용

①운전면허에 따른 운전가능 차종을 정한 별표18에 의하면 사안의 甲이 음주운전을 한 승합자동차는 제1종 대형·제1종 보통면허로 운전 가능한 차량이고, 제2종 소형면허로 운전 가능한 차량이 아니므로, 제1종 대형 또는 제1종 보통면허 취소는 적법하고, 제2종 소형면허취소는 위법하다.

②한편 운전면허의 일신전속적 성격으로 인해 복수운전면허의 취소도 가능하므로 제1종대형면허와 제1종보통면허를 모두 취소하여도 부당결부금지원칙에 반하지 않는다.

⑸ 비례의 원칙 위배여부

1)의의 및 근거

행정목적과 행정목적을 달성하기 위한 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙으로, 이론상 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, 실정법상 헌법 §37➁, 경직법 §1➁가 근거가 된다.

2)요건

➀적합성 – 행정목적이 정당하고, 목적을 달성하기 위한 수단이 적합하여야 한다.
➁필요성 – 적합한 수단 중에서도 최소의 침해를 가져오는 수단을 선택하여야 한다.
➂상당성 – 적합·필요한 수단이 선택되었더라도 달성공익과 침해사익은 균형을 유지해야 한다.

④위 3원칙은 단계적 구조를 이룬다.

3)판례

운전면허 취소에 있어서는 그 철회로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다 음주운전에 따른 참혹한 교통사고를 방지할 일반예방적 측면의 공익상 필요가 매우 크다고 판시하였다.

4)사안의 적용

甲은 간청을 이기지 못해 술을 한 잔 마셨고, 외국인 노동자를 위해 어쩔 수 없이 운전하였으며, 2종 소형면허마저 취소될 경우 가족의 생계가 심각하게 위협받게 된다는 점을 들어 乙의 운전면허 취소처분이 과도한 제재처분이라는 주장을 할 수 있으나, 음주운전으로 인한 참혹한 교통사고 방지라는 일반예방적 측면의 공익상 필요가 매우 크다는 점에서, 비례의 원칙 위반사유는 인정되기 어렵다.

Ⅵ. 사안에의 적용

甲의 운전면허 취소는 강학상 철회로서 법적 근거와 철회 사유를 구비하고 있다.

⑴별표28을 법규명령으로 볼 경우 기속행위이므로 甲이 보유한 모든 운전면허의 취소만이 적법하다.

⑵별표28을 행정규칙으로 볼 경우, 제1종 보통 및 제1종 대형면허 취소는 부당결부금지원칙 및 비례의 원칙에 부합하여 적법하고, 제2종 소형면허 취소는 부당결부금지원칙에 반하는 위법한 처분이다.

*도로교통법 제93조제1항 ‘운전자가 받은 모든 범위의 면허를 포함한다’의 정확한 해석을 파악할 필요가 있음

⇒ 별표28을 행정규칙으로 보면, 운전자가 받은 모든 면허에 대해 취소하거나 정지하거나 아무런 처분을 하지 않는 재량까지 허용되는지 / 일부면허는 취소·정지하고, 나머지면허는 아무런 처분을 하지 않는 재량도 허용되는지 여부

[경찰행정법 사례01] 취소대상을 착오로 정지처분한 사건

2020. 8. 1. 甲은 서울역 앞길에서 음주운전 단속 중인 남대문경찰서 교통과 소속 경찰관 乙에게 적발되어 음주측정 결과 혈중알코올농도가 0.22%로 나타났다. 하지만, 하루에도 수십 건의 음주운전 단속으로 격무에 시달리고 있는 乙은 착오를 일으켜 甲을 운전면허정지 대상자로 기재하였고, 남대문경찰서장 丙은 이를 토대로 「도로교통법 시행규칙」[별표28]과 달리 甲1에게 운전면허 100일 정지처분 통지서를 발송하였다. 그로부터 6개월 후 오류를 발견한 서울지방경찰청장 丁은 甲에게 운전면허 취소처분을 발하였다.

[문3] 만약, 최초에 단속경찰관 乙이 자신의 이름으로 운전면허 취소처분을 발급하였다면 이는 적법한가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

행정행위가 적법하기 위해서는 주체·내용·형식·절차가 적법해야 한다. 단속경찰관 乙이 자신의 이름으로 행한 운전면허취소처분의 적법성과 관련하여, 주체상 하자 유무가 문제된다.

(… 위에서 운전면허 취소처분의 법적성질에 대해 다루었으므로 생략)

Ⅱ. 주체상 하자

1. 주체상 적법요건

행정행위는 ①정당한 권한을 가진 행정기관에 의해, ②그의 권한범위 내에서, ③정상적인 의사에 기하여 행해져야 한다.

2. 정당한 권한을 가진 자 (운전면허 취소권자)

⑴도로교통법 제93조제1항에 의하면 음주운전에 따른 제재처분권한을 지방경찰청장에게 부여하고 있는 바, 사안에서는 서울경찰청장 丁이 이에 해당한다.

⑵행정관청은 국가 또는 지방자치단체의 행정에 관한 의사를 결정하고 이를 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관을 말한다. 사안에서 행정관청은 丁이며, 경찰관 乙은 행정관청의 의사를 집행하는 집행기관에 불과하다.

3. 소결

乙은 정당한 처분권한이 없는 집행기관에 불과하고, 丁으로부터 권한을 위임받은 사실도 없으므로 권한 없는 자에 해당한다. 따라서 乙의 면허취소처분은 주체상 하자가 존재하는 위법한 처분이다.

Ⅲ. 사안에의 적용

단속경찰관 乙이 자신의 이름으로 발한 운전면허 취소처분은 주체상 하자가 있는 위법한 처분이다. 중대명백설에 의할 때 법정주의 위반으로 중대하고, 일반인의 관점에서도 명백하므로 乙명의의 운전면허 취소처분은 무효라고 할 것이다.

[경찰행정법 사례01] 취소대상을 착오로 정지처분한 사건

2020. 8. 1. 甲은 서울역 앞길에서 음주운전 단속 중인 남대문경찰서 교통과 소속 경찰관 乙에게 적발되어 음주측정 결과 혈중알코올농도가 0.22%로 나타났다. 하지만, 하루에도 수십 건의 음주운전 단속으로 격무에 시달리고 있는 乙은 착오를 일으켜 甲을 운전면허정지 대상자로 기재하였고, 남대문경찰서장 丙은 이를 토대로 「도로교통법 시행규칙」[별표28]과 달리 甲1에게 운전면허 100일 정지처분 통지서를 발송하였다. 그로부터 6개월 후 오류를 발견한 서울지방경찰청장 丁은 甲에게 운전면허 취소처분을 발하였다.

[문2] 서울지방경찰청장 丁의 운전면허 취소처분은 적법한가? (15점)
※ 丁이 丙의 면허정지를 취소하고 그 후 丁이 甲에게 면허취소를 했다는 의도로 파악되므로, 보완이 필요함

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

丁이 丙의 운전면허 정지처분을 취소한 행위의 적법성을 먼저 살펴본 후, 丁의 甲에 대한 운전면허 취소처분의 적법성과 관련하여 ⑴운전면허 취소처분의 법적 성질과 ⑵처분청인 丙이 아닌 위임청인 丁이 처분한 것이 주체상 하자가 있는지, ⑶철회의 제한법리로서 신뢰보호원칙의 위반여부를 살펴본다.

Ⅱ. 운전면허 취소처분의 법적 성질

1. 처분성 여부

사안의 운전면허 취소처분은 적법하게 성립한 운전면허의 효력을 후발적 사유를 이유로 장래에 향하여 효력을 상실시키는 것으로 강학상 철회이며, 행정소송법 제2조의 처분에 해당한다.

2. 기속재량 여부

⑴기속재량 구별기준에 대해서 요건재량설, 효과재량설, 종합설 등이 대립하나 판례는 당해행위의 근거법규의 형식․체제․문언, 행정분야의 주된 목적․특성, 당해 행위의 성질․유형 등을 고려하여, 사안에 따라 개별적으로 판단하는 종합설의 입장이고, 타당하다.

별표28을 법규명령으로 보는 경우 일의적으로 규정하고 있어 기속행위이고, 행정규칙으로 보는 경우 상위법인 도교법 제93조가 근거법규가 되며 재량행위이다.

Ⅲ. 운전면허 취소처분의 위법성 검토

1. 주체상 하자

⑴丁이 丙의 운전면허 정지처분을 취소한 행위

처분청이 철회권을 갖는 것은 의문이 없으나, 명문규정이 없는 경우 위임청이 수임청의 처분을 철회할 수 있는지에 대해 부정설과 긍정설의 견해대립이 있다. 사안에서 丙은 도로교통법 제147조에 의해 丁의 권한을 위임받았으나, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조에서 위임청의 취소권을 부여하고 있으므로 문제되지 않아 주체상 하자는 없다.

⑵ 丁이 甲의 운전면허를 취소한 행위

도로교통법 제93조는 지방청장이 운전면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로 문제되지 않는다.

2. 내용상 하자

⑴ 법적근거 여부

수익적 행정행위의 철회에 대한 명문규정이 없는 경우 반드시 개별 법적근거가 있어야 하는지 학설대립이 있다. 하지만 사안의 경우 도로교통법 제93조라는 법적근거가 있으므로 문제되지 않는다.

⑵ 철회사유 존재여부

침익적 행정행위는 특별한 사정이 없는 한 가능하나, 수익적 행정행위의 철회는 ①상대방의 의무위반, ②법령에 철회사유가 규정, ③철회권 유보, ④부담불이행, ⑤사정변경 ⑥중대한 공익상의 필요시만 가능하다. 사안에서 甲은 음주운전을 금지하는 도로교통법 제44조를 위반하였을 뿐만 아니라 동법 제93조와 시행규칙 별표28에서 철회사유로 규정하고 있어 철회사유는 존재한다.

⑶ 철회의 한계 준수여부

도로교통법 제93조의 범위 내에서 이루어진 것이므로 성문법상 한계 부분은 문제되지 않고, 행정의 일반원칙 준수여부를 살펴야 한다. 자기구속원칙, 부당결부금지원칙 등은 문제되지 않으나, 신뢰보호원칙과 비례원칙이 문제된다.

⑷ 신뢰보호원칙 위배여부

1)의의 및 근거

행정기관의 선행행위를 개인이 신뢰한 경우, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한 개인의 처리해보호해야한다는 원칙으로, 민법상 신의성실의 원칙의 행정법상 표현이다. 법적안정성설, 신의칙설, 독자성설 대립하나, 헌법상 법칙주의 원칙에서 도출된다는 판례의 입장인 법적안정성설을 근거로 하는 것이 타당하다.

2)요건

①행정권의 행사에 관하여 신뢰를 주는 선행행위가 존재하고, ②보호가치 있는 사인의 신뢰가 존재하여야 하며, ③신뢰에 입각한 사인의 처리가 있어야 한다. ④행정기관의 선행행위와 사인의 처리 사이에 인과관계가 있어야 하고, ⑤행정기관이 선행행위에 반하는 후행행위를 하여야 한다. ⑥판례는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것을 소극적 요건으로 본다.

3)한계

신뢰보호의 원칙이 법률적합성의 원칙과 충돌하는 경우 어떤 법익이 우선하는지 문제된다. 법률적합성우위설, 양자동위설(이익형량설)이 대립하나, 판례는 ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’에만 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 이익형량설의 입장이며 타당하다.

4)사안의 적용

사안의 경우 丙의 운전면허 정지처분이라는 선행행위가 존재하고, 甲은 이에 대해 귀책사유 없이 정지기간 100일이 지난 후에도 정상적으로 운행하였으며, 이후에 丁으로부터 운전면허가 취소되었고 인과관계가 존재한다. 따라서 선행조치에 반하는 후행처분으로서 신뢰보호원칙의 요건을 충족한다. 그러나 운전면허 취소처분을 함으로써 달성하려는 공익과 침해되는 사익을 비교할 때 甲의 신뢰 및 법적 안정성을 크게 저해하는 것이어서 위법하다. 판례도 사무착오로 운전면허정지처분을 한 상태에서 운전면허취소처분을 한 것은 허용될 수 없다고 판시하였다.

⑸ 비례의 원칙 위배여부 (… 사안은 ‘생계의 곤란’ 등 문구 없으나, 검토한다면..)

1)의의 및 근거

행정목적과 행정목적을 달성하기 위한 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙으로, 이론상 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, 실정법상 헌법 §37➁, 경직법 §1➁가 근거가 된다.

2)요건

➀적합성 – 행정목적이 정당하고, 목적을 달성하기 위한 수단이 적합하여야 한다.
➁필요성 – 적합한 수단 중에서도 최소의 침해를 가져오는 수단을 선택하여야 한다.
➂상당성 – 달성공익과 침해사익은 균형을 유지해야 한다.

④위 3원칙은 단계적 구조를 이룬다.

3)판례

운전면허 취소에 있어서는 그 철회로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다 음주운전에 따른 참혹한 교통사고를 방지할 일반예방적 측면의 공익상 필요가 매우 크다고 판시하였다.

4)사안의 적용

음주취소는 운전을 못하게 하기 위한 적합한 조치이고, 그 음주수치에서 할 수 있는 최소침해의 조치이며, 공익과 사익을 비교하더라도 상당성이 인정된다.

Ⅵ. 사안에의 적용

서울지방경찰청장 丁의 甲에 대한 운전면허 취소처분은 법령에 의한 철회권자의 철회이지만, 신뢰보호의 원칙에 위반하는 철회로서 위법하다.

[경찰행정법 사례01] 취소대상을 착오로 정지처분한 사건

2020. 8. 1. 甲은 서울역 앞길에서 음주운전 단속 중인 남대문경찰서 교통과 소속 경찰관 乙에게 적발되어 음주측정 결과 혈중알코올농도가 0.22%로 나타났다. 하지만, 하루에도 수십 건의 음주운전 단속으로 격무에 시달리고 있는 乙은 착오를 일으켜 甲을 운전면허정지 대상자로 기재하였고, 남대문경찰서장 丙은 이를 토대로 「도로교통법 시행규칙」[별표28]과 달리 甲1에게 운전면허 100일 정지처분 통지서를 발송하였다. 그로부터 6개월 후 오류를 발견한 서울지방경찰청장 丁은 甲에게 운전면허 취소처분을 발하였다.

[문1] 「도로교통법 시행규칙」[별표28]의 법적 성질을 기술한 후, 남대문경찰서장 丙의 운전면허 정지처분의 적법성을 검토하라. (20점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

도로교통법 시행규칙 별표28의 법적 성질과 관련하여 법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질이 문제되며, 丙의 운전면허 정지처분의 적법성과 관련하여 기속행위인지 재량행위인지 여부에 따라 효력이 달라지므로 이에 대한 검토도 필요하다.

Ⅱ. 도로교통법 시행규칙 별표28의 법적 성질

1. 법규명령형식의 행정규칙의 의의

법규명령의 형식을 취하고 있지만 그 내용이 행정규칙의 실질을 지니는 것을 말한다. 사안의 도로교통법 시행규칙 별표28이 여기에 해당하고, 그 성질이 법규명령인지 행정규칙인지 문제된다.

2. 학설

⑴형식설(법규명령설)은 법적 안정성을 들어 규범의 형식을 중시하는 견해이다.

⑵실질설(행정규칙설)은 구체적 타당성을 들어 규범의 실질을 중시하는 견해이다.

⑶수권여부기준설은 상위법의 수권이 있는 경우 법규명령이고, 법령의 수권없이 제정된 것은 행정규칙이라는 견해이다.

3. 판례

⑴부령의 형식으로 규정된 경우 ①식품위생법 시행규칙 별표의 행정처분 기준과 같이 제재적 처분기준을 정한 경우에는 실질설을 취했고, ②시외버스 운송사업의 사업계획변경기준에 관한 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙은 특허 등의 인가기준을 정한 경우로 법규명령(형식설)으로 보았다. ⑵한편, 대통령령의 형식으로 규정된 구 청소년보호법 시행령 별표는 법규명령(형식설)으로 보았다.

4. 검토

법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다. 판례와 같이 부령과 대통령령을 구별할 합리적인 이유도 없으므로 사안의 도로교통법 시행규칙 별표28은 법규명령에 해당한다.

Ⅲ. 운전면허 정지처분의 법적성질

1. 처분성 여부

사안의 면허정지는 행정행위 중 하명으로서 행정소송법 제2조의 처분에 해당한다.

2. 기속재량 여부

⑴기속재량 구별기준에 대해서 요건재량설, 효과재량설, 종합설 등이 대립하나 판례는 당해행위의 근거법규의 형식․체제․문언, 행정분야의 주된 목적․특성, 당해 행위의 성질․유형 등을 고려하여, 사안에 따라 개별적으로 판단하는 종합설의 입장이고, 타당하다.

⑵위에서 살펴본 바와 같이 사안의 별표28은 법규명령이므로 근거법령이 되고, 일의적으로 규정되어 있으므로 기속행위이다.

Ⅳ. 운전면허 정지처분의 적법성 검토 (… 주절형O / 내X – 법적근거, 한계)

1. 형식설(법규명령설)에 의할 경우

⑴형식설에 의하면 법규명령으로서 외부적 효력을 인정하는데, 기속행위이면 성문법규 위반, 재량행위이면 일탈·남용을 검토한다. ⑵도로교통법 시행규칙 별표28에서 혈중알코올농도 0.1%이상은 면허취소를 일의적으로 규정하고 있으므로 丙의 甲에 대한 운전면허 정지처분은 성문법규 위반으로 위법하다.

2. 실질설(행정규칙설)에 의할 경우

⑴실질설에 의하면 행정규칙으로서 원칙적으로 외부적 효력이 없고, 상위법률을 기준으로 위법성을 판단한다. 상위법률이 재량행위를 규정하고 있으면 재량의 일탈·남용을 검토한다.

⑵운전면허 제재처분의 재량행위성 - 판례와 같이 도로교통법 시행규칙 별표28을 행정규칙으로 보면, 근거법규는 도로교통법 제93조 제1항이 된다. 同 조항에서 “운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지시킬 수 있다”고 규정하고 있으므로 종합설에 따라 재량행위로 봄이 타당하다.

⑶재량의 일탈·남용 여부

재량도 법규의 목적과 범위 내에서 행사되어야 한다. ①재량의 일탈은 재량의 외적 한계를 벗어난 것이고, ②재량의 남용은 재량의 내적 한계를 넘어 헌법 또는 행정법 일반원칙 위반, 부당한 목적·동기, 사실오인, 비이성적인 이익형량을 들 수 있다. 사안의 경우 경찰관 乙의 착오로 인해 면허정지 대상자로 잘못 분류되어 정지처분이 이뤄졌으므로, “사실오인에 따른 재량의 하자”가 인정되므로 위법하다.

Ⅳ. 사안의 적용

도로교통법 시행규칙 별표28은 법규명령형식의 행정규칙으로서 형식설에 따라 법규명령으로 보는 것이 타당하고, 이에 의할 때 운전면허 정지처분은 성문법규 위반으로 위법하다. 반면, 실질설에 의할 경우 면허정지는 재량행위인데 재량을 일탈·남용하여 위법하다. 위법성의 정도는 통설판례인 중대명백설에 의할 때 취소사유라고 판단된다.