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[경찰행정법 사례09] 도시관리계획 변경 사건

[문2] 甲은 乙을 상대로 甲 소유의 토지가 위치한 지역을 다시 준주거지역으로 지정해달라고 요구할 수 있는 권리를 가지는지 검토하시오. (25점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 乙에게 다시 준주거지역으로 지정해달라고 요구할 수 있는 권리와 관련하여 계획보장청구권 중 계획변경청구권 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 계획보장청구권

1. 의의

행정계획에 신뢰보호의 원칙이 적용된 것으로서, 행정계획의 변경·폐지에 있어서 행정계획을 신뢰한 국민의 불이익을 구제하기 위한 것이다.

2. 내용

①계획존속청구권, ②계획이행(집행,준수)청구권, ③경과조치청구권, ④손해배상 또는 손실보상청구권이 인정될 수 있다.

Ⅲ. 계획보장청구권으로서 계획변경청구권 인정여부

1. 계획변경청구권의 의의

사인이 사정변경 및 권익침해 등을 이유로 이미 확정된 기존 계획의 적극적 변경을 청구할 수 있는 권리를 말한다.

2. 학설

대체적으로 행정계획의 가변성, 유연성, 공공복리 관점에서 개인에게 계획변경청구권을 인정할 수 없다는 견해이다.

3. 판례

⑴원칙적으로는 계획이 확정된 후에 사정변경이 있다고 하더라도 지역주민 등 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정할 수 없다고 판시하였다.

⑵한편, 장래 일정한 기간 내에 행정처분 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 판시하였다.

4. 계획변경의무

甲의 계획변경청구권은 무하자재량행사청구권의 성질을 가지므로, 예외적으로 甲에게 특정 행위를 청구할 수 있는 계획변경청구권이 인정되기 위해서는 乙시장에게 준주거지역으로 변경할 계획변경의무가 인정되어야 한다. 이는 甲의 계획변경의 이익이 전용주거지역으로의 도시관리계획변경의 필요성에 비해 월등히 큰 경우이어야 할 것이다. 乙이 甲의 상가건물 건축행위를 허가하였다는 등 명시적인 확약을 한 바가 없어 광역시장 乙의 계획변경의무는 인정되지 않는다.

Ⅳ. 사안에의 적용

甲이 자신의 토지가 속한 지역을 준주거지역으로 지정해 줄 것을 요구하는 것은 계획변경청구권의 행사에 해당한다. 甲에게는 도시관리계획의 존속을 신뢰하고 일정한 자본투자를 통해 토지를 취득하고 상가건물 건축을 위한 준비를 한 것이 인정된다. 그러나 계획변경청구권은 무하자재량행사청구권에 그치는 것이어서 행정계획상 광범위한 계획재량에 비추어 乙에게 계획변경 의무가 인정되지 않아 다시 준주거지역으로 지정해 줄 것을 요구할 수 없다.

[경찰행정법 사례09] 도시관리계획 변경 사건

[문1] 甲은 위 도시관리계획변경의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 甲의 소송상 청구는 적법한가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 도시관리계획변경결정 취소소송의 적법성과 관련하여, 행정계획으로서 처분성이 있는지, 甲에게 취소를 구할 원고적격이 있는지등 소송요건을 검토해야 한다.

Ⅱ. 대상적격 (도시관리계획변경결정의 처분성 인정여부)

1. 도시관리계획결정의 의의

⑴행정계획은 행정주체가 장래 일정기간 내에 도달하고자 하는 목표를 설정하고, 이를 위해 필요한 수단들을 조정·통합하는 작용(활동기준)을 말한다.

⑵광역시장 乙의 도시관리계획변경결정은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조제1·2항 및 同法 시행령 제30조에 의거한 행정계획에 해당한다.

2. 행정계획의 법적 성질

⑴학설은 ①일반·추상적 규율이라는 입법행위설, ②국민의 권리·의무에 변동을 초래한다는 행정행위설, ③독자적인 행위형식이지만 구속력을 가진다는 점에서 행정행위에 준하여 취급하는 독자성설, ④입법·행정행위 성질을 모두 갖고 있다는 혼합행위설, ⑤개별적으로 검토해야한다는 개별검토설로 나뉜다.

⑵판례는 개별검토설의 입장에서 도시기본계획은 처분성은 부정하였고, 도시계획결정은 처분성을 긍정하였다. ⑶생각건대 행정계획의 법적 성질을 하나로 환원하는 것은 불가능 하므로 개별검토설이 타당하다.

3. 계획재량

⑴행정계획 과정에서 행정청에게 인정되는 광범위한 형성의 자유를 말한다. ⑵일반적인 행정재량과 구별되는 것인지에 대해 ①동질설과 ②이질설이 있으나, 목적ㆍ수단의 규범구조를 갖고, 형량명령 이론 적용되는 점에서 이질설이 타당하다.

4. 소결

사안의 도시관리계획변경결정은 해당지역이 전용주거지역으로 변경되어 甲의 상가건물 건축제한이 발생하는 바, 법적 근거를 갖춘 구속적 행정계획으로서 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위이므로 처분성 인정되며 계획재량에 따른 형량명령 이론이 적용된다.

Ⅲ. 원고적격

1. 의의 및 문제점

⑴원고적격이란 구체적인 사건에서 원고가 될 수 있는 자격을 말한다.
⑵행정소송법상 제12조 제1문에서는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있다.

⑶조문상 ‘법률상 이익이 있는 자’의 범위에 대하여 학설이 대립한다.

2. 법률의 범위

⑴학설 - ①당해법률의 규정과 취지만을 고려 ②당해법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 취지도 고려 ③그 외 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해 대립한다.

⑵판례 - ①대법원은 당해처분의 근거법률을 기본으로 하되, 관련 법률까지 종합해석(부산공설 화장장 사건)하고, ② 헌법재판소는 기본권까지 고려하여야 한다고 하여 제3설의 입장에 가깝다(김근태 접견금지 사건).

⑶검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권까지 고려하는 제3설이 타당하다.

3. 이익의 범위

⑴적극설, 소극설, 정당한 이익설 대립하나, ⑵판례는 당해 처분의 근거법률에 의해 보호되는 직접적·구체적 이익을 말하고, 공익보호의 결과로 누리는 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과한 경우는 불포함한다고 판시하여 소극설 입장이다.

4. 자의 범위

법률상 이익의 주체는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체, 다수인도 가능하다.

5. 소결

사안의 경우, 甲은 광역시장 乙의 준주거지역을 주거지역으로 변경하는 변경결정에 의하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 주거지역지정 목적에 반하는 상가건물의 건축이 가능하지 않게 되었으므로, 직접상대방이론에 의해 이의 취소를 구할 ‘법률상 이익이 있는 자’에 해당하여 원고적격이 인정된다.

Ⅳ. 협의의 소익

⑴행정소송법 제12조제2문에 의하면 취소소송은 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에 제기할 수 있다.

⑵사안의 甲은 도시관리계획변경결정의 취소로 당해 지역이 준주거지역으로 환원될 경우 상가건물의 건축이 가능하므로 당연히 협의의 소익이 인정된다.

Ⅴ. 피고적격

⑴취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조).

⑵광역시장 乙은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제30조에 따라 구역지정의 권한을 갖고 있어 도시관리계획변경 결정의 취소를 구하는 소송에서 피고에 해당한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

乙 광역시장의 도시관리계획변경결정은 행정계획으로서 취소소송의 대상적격이 있으며, 甲의 상가건물 건축행위의 제한은 법률상 이익이 인정되어 甲에게는 원고적격도 인정된다. 또한 甲은 취소소송을 통해 회복되는 재산상 이익이 있어 소의 이익 요건도 충족하여 甲의 소송상 청구는 요건을 모두 갖춰 적법하다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문3] 甲은 위 벌점 15점 부과에 대하여 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기하였다. 적법한 소송제기인지 검토하라. (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

취소소송의 제기가 적법하려면 소송요건을 충족해야 하는 바, 사안에서는 특히 대상적격과 행정심판전치주의 적용이 문제된다.

Ⅱ. “벌점15점 부과”의 처분성 인정여부

1. 취소소송 대상으로서 “처분등”

행정소송법 제2조 제1항은 “행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결”이라고 정의한다. 통설과 판례는 행정청의 공권력의 행사로서 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 행위에 대해 처분성을 긍정한다.

2. 벌점부과의 처분성 인정여부

⑴벌점의 의미

벌점은 행정처분의 기초자료로 활용하기 위하여 법규위반이나 사고야기등 행위에 대하여 그 위반의 경중, 피해의 정도에 따라 부과되는 점수를 말한다. 벌점이 일정점수 이상일 때 면허정지, 면허취소등 처분이 행해질 수 있다는 점에서 국민에게 불이익을 줄 가능성을 내포한다.

⑵학설 및 판례

통설과 판례는 운전면허 벌점은 취소·정지 처분의 기초자료로 제공하기 위한 것에 불과하여 처분성을 부정하나, 벌점에 따라 필요적으로 운전에 관한 권리·의무에 영향을 미칠 수 밖에 없으므로 처분성을 인정할 수 있다고 보는 견해도 있다.

⑶사안의 경우

운전면허 벌점은 국민의 권리·의무에 구체적인 영향을 주는 공권력의 행사로 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

Ⅲ. 행정심판 전치주의 위반여부

1. 의의

사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).

2. 임의적 행정심판 전치주의

취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조① 본문).

3. 필요적 행정심판 전치주의

다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 18조① 단서).

4. 필요적 행정심판 전치주의의 예외

행정소송법 제18조 제3항은 다음의 경우 행정심판을 제기함이 없이 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다. ①동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때, ②서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, ③행정청이 사실심변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, ④처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때, ⑤처분의 변경에 따라 소를 변경하는 때(22조③) 등

5. 사안의 경우

도로교통법 제142조는 “이 법에 의한 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.”고 필요적 행정심판 전치주의를 명확히 규정하고 있다. 또한 그 예외사유에도 해당하지 않으므로, 甲이 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기한 것은 부적법하여 각하될 것이다.

Ⅳ. 사안에의 적용

사안의 벌점부과는 행정소송법상 처분성이 결여되어 취소소송의 대상적격을 갖추지 못하였고, 도로교통법상 행정소송은 반드시 행정심판을 거쳐야 함에도 그러지 아니하였으므로 甲의 취소소송 제기는 부적법하여 각하될 것이다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문2] 위 벌점 15점을 더함으로써 甲의 연가나 누적 벌점이 125점이 되어 면허취소를 당하였다. 甲이 면허취소에 대하여 항변할 수 있는 근거를 검토하라. (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 면허취소는 강학상 행정행위의 철회로서 도로교통법 시행규칙 [별표28]에 근거한 것이므로, 동 처분의 위법여부는 [별표28]의 법적성질에 따라 판단해야 한다. 법규명령으로 보는 경우, 법규성이 인정되므로 일응 기속행위로서 누산점수 기준에 따른 것은 타당하지만 감경기준을 전혀 고려하지 않은 것을 따져야 하며, 행정규칙으로 보는 경우 상위법률인 도로교통법 제93조 제1항이 근거조항이 되므로 재량행위의 일탈·남용 여부가 문제된다.

Ⅱ. [별표28]을 법규명령으로 보는 경우

1. 누산점수 기준 관련

법규성을 긍정하는 경우 누산점수 초과에 따른 면허취소는 일응 기속행위가 되어, 해당 누산점수가 되어버린 甲에 대한 면허취소 처분은 적법한 것으로 보인다.

2. 감경기준 관련

⑴감경기준

[별표28]은 누산점수로 인한 면허취소 처분에 있어 “운전이 가족의 생계를 유지하는 수단이 되는 사람”의 경우 감경하도록 규정하고 있으나, 사안에서 경찰이 이에 대한 검토를 한 흔적이 보이지 않는 바, 판단여지에 대해 검토하여야 한다.

⑵판단여지 의의 및 인정여부

법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 사법심사가 제한되는 것을 말한다. 재량과의 구별필요성에 대해 긍정설과 부정설이 대립하는데, 양자는 인정근거와 구조가 다르고 입법부와 법원이 그 인정주체로서 차이가 있으므로 구별긍정설이 타당하다.

⑶판단여지의 적용범위

①각종 평가나 시험 등 비대체적 결정, ②독립된 합의제 기관의 구속적 가치평가 결정, ③출국금지 등 미래예측 결정, ④행정정책 영역의 형성적 결정 등에 해당할 경우 인정된다. 사안은 비대체적 결정에 해당하므로 판단여지가 인정된다.

⑷판단여지의 한계

①판단여지가 인정되는 경우에도 사법심사가 배제되는 것은 아니며 사법심사의 강도가 약해질 뿐이다. 판단에 자의가 개입되거나 경험칙에 위배되는 등 판단의 일탈·남용, 판단권의 영으로의 수축시 사법심사가 가능하다.

②판단기관의 적법구성, 절차규정 준수여부, 행정법 일반원칙 위배여부, 정당한 사실관계 기초여부를 기준으로 위법성을 판단한다.

3. 사안의 경우

별표의 법규성을 긍정하는 경우 누산점수 기준에 부합하여 일응 적법한 것으로 보이나, 감경기준의 “운전이 가족의 생계를 유지할 수단이 되는 사람”인지 여부에 대한 판단을 전혀 하지않고 발한 면허취소처분은 판단여지의 한계를 위반한 행위로, 위법하다.

Ⅲ. [별표28]을 행정규칙으로 보는 경우

1. 취소처분의 재량행위성

외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다. 상위 법률인 도로교통법 제93조제1항은 통설·판례인 종합설에 따를 때 문언상 재량행위로 보이므로, 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

2. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

⑶사안의 경우 - 甲에게 가출한 큰딸이 전화한 것은 위급한 상황일 수 있다는 점, 전화를 받자마자 단속당한 것으로 보아 실제 전화통화시간은 극히 짧았다는 점 등을 감안할 때, 경찰로서는 면허정지와 같은 더 경한 처분으로도 달성이 가능하므로 필요성 원칙에 반하고, 甲의 위반정도와 입게되는 불이익을 공익과 비교형량해볼 때 심히 형평에 어긋난다는 점에서 상당성의 원칙에 위배된다.

3. 자기구속의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정청의 재량권행사에 있어서 일정한 관행이 형성되어 있는 경우, 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 하도록 스스로 구속당한다.

⑵요건 - ➀재량행위 영역에서 ➁동종의 사안에 대하여 ➂행정선례가 존재하여야 한다. 특히, ➂요건과 관련하여 선례필요설, 선례불요설(예기관행설)의 견해가 대립하나, 판례는 선례필요설 입장이다. 생각건대 재량준칙을 예기관행으로 보게 되면 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당하므로 선례필요설이 타당하다.

⑶사안의 경우 - ➀재량행위 영역이며 ➁운전이 가족의 생계를 유지할 중요한 수단이 되는 다른 사람들의 경우와 동종의 사안이고 ➂이미 구제받은 다른 사람들과 달리, 甲 에게만 감경사유를 적용하지 않았으므로 자기구속 원칙에 위배된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

[별표28]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 甲에 대하여 감경기준을 고려하지 않은 것은 판단여지의 한계를 위반한 행위로 위법하다. 만약, 행정규칙으로 보는 경우에는 재량행위인 면허취소처분이 비례의 원칙과 자기구속의 원칙에 위배되어 위법하다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문1] 甲은 [별표28]의 획일적 적용은 부당하다고 항변하고 있다. 甲의 항변을 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

관할 경찰기관이 [별표28]을 획일적으로 적용한 것의 적법여부는 [별표28]의 법규성 여부에 따라 판단할 문제이므로 동 별표의 법적성질이 문제된다.

Ⅱ. [별표28]의 법적성질

1. 법규명령 형식의 행정규칙인지 여부

⑴법규명령 형식의 행정규칙은 대통령령, 부령 등 법규명령이나 그 내용은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과하여 행정규칙의 실질을 갖는 것을 말한다. ⑵사안의 도로교통법 시행규칙 [별표28]은 사무처리준칙에 불과하나 법규명령 형식을 갖추고 있으므로 이에 해당한다.

2. 법규명령 형식의 행정규칙의 법적성질

⑴학설

①법규명령설은 형식을 중시하여 법적안정성 측면에서 법규명령으로 보는 견해이다.

②행정규칙설은 실질적 내용을 중시하여 구체적 타당성 측면에서 행정규칙으로 보는 견해이다. ③수권여부기준설은 법률의 수권에 근거한 경우 법규명령, 위임없이 제정된 경우 행정규칙으로 보는 견해이다.

⑵판례

제재적 처분의 형식에 따라 달리 판단한다. 대통령령인 시행령 별표는 법규명령으로, 부령인 시행규칙 별표는 행정규칙으로 본다. 그러나 최근에는 (구)청소년보호법 시행령 별표의 과징금 처분기준을 법규명령으로 보면서도 과징금 액수를 정액이 아닌 최고한도액으로 보아 재량의 여지를 인정하였다.

⑶검토 및 사안의 경우

법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다. 따라서 사안의 [별표OA8]은 법규명령에 해당한다.

Ⅲ. [별표28]에 따른 벌점부과의 위법여부

1. 기속행위와 재량행위의 구별

⑴기속행위와 재량행위의 구별기준에 관하여 요건재량설, 효과재량설, 종합설의 견해대립이 있다. ⑵통설과 판례는 처분의 근거법규정의 형식·체제·문언상 표현을 우선적으로 고려하고, 불분명한 경우 행정분야의 주된 목적·특성, 당해 행위의 성질·유형 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야한다는 종합설의 입장이다.

2. 법규명령으로 보는 경우

⑴외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다. 기속형식인 경우 성문법규 위반으로 바로 위법성 인정된다. 재량형식인 경우 재량의 일탈 남용여부에 따라 위법성을 판단한다. ⑵대법원은 사안의 도로교통법 시행규칙상 벌점에 대하여 “최고한도로 규정한 것이라고 볼 만한 아무런 근거가 없다”라고 판시하여, 획일적으로 받는 확정점수임을 명확히 했다. ⑶사안의 [별표28]은 위반유형별로 점수를 세분화하여 구체적으로 벌점을 정한 것으로 보아 확정점수로 보아야할 것이다. 기속행위이므로 甲에게 별표 기준대로 벌점을 부과한 것은 적법하다.

3. 행정규칙으로 보는 경우

⑴벌점부과의 재량행위성

외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다. 상위 법률인 도로교통법 제93조제1항은 통설·판례인 종합설에 따를 때 문언상 재량행위로 보이므로, 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

⑵비례의 원칙 위반여부

①의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

②내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

③ 사안의 경우 - 甲에게 가출한 큰딸이 전화한 것은 위급한 상황일 수 있다는 점, 전화를 받자마자 단속당한 것으로 보아 실제 전화통화시간은 극히 짧았다는 점 등을 감안할 때, 경찰로서는 적은 벌점을 통해서도 행정목적 달성이 가능하므로 필요성 원칙에 반하고, 甲의 위반정도와 입게되는 불이익을 공익과 비교형량해볼 때 심히 형평에 어긋난다는 점에서 상당성의 원칙에 위배된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

[별표28]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 벌점15점 부과는 기속행위로서 적법하다. 나아가 행정규칙설에 따를 경우 재량행위라 할 것이므로 비례의 원칙에 위반되어 위법하다고 할 것이다.

대판 1982.06.08, 80도2646 - 「형의 이름으로 운전면허 취득한 사건」

【판시사항】
도로교통법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허의 효력

【판결요지】
연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고 도로교통법 제65조 제3호의 사유에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다.

【판결이유】
도로교통법 제65조 제1호는, 동법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허는 당연무효라는 정신 하에 이를 취소사유에서 제외하고 동법 제57조 제2호 내지 제4호에 위반하여 교부된 운전면허만을 취소대상으로 규정한 것이 아니라, 운전면허를 받은 자가 「사후에」 동법 제57조 제2호 내지 제4호의 결격자에 「해당하게 된 때」를 운전면허 취소사유로 규정하고 있는 것에 불과함이 그 법문상 명백하므로, 위 규정이 도로교통법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허를 당연무효로 보아야만 할 근거가 될 수는 없다.
그렇다면 위 도로교통법 제65조 제1호의 규정방식을 근거로 내세워 도로교통법 제57조 제1호에 규정한 연령미달의 결격자이던 피고인이 그의 형인 공소 외 이창규 이름으로 운전면허시험에 응시 합격하여 받은 원판시 운전면허를 당연무효로 보아야 할 것이라는 소론 주장은 채택할 바 못되는 것이고, 피고인이 위와 같은 방법에 의하여 받은 운전면허는 비록 위법하다 하더라도 도로교통법 제65조 제3호의 허위 기타 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 그 효력이 있는 것이라 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인의 원판시 운전행위가 도로교통법 제38조의 무면허운전에 해당하지 아니한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 도로교통법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례07] 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건-3

甲은 만17세의 미성년자임에도 면허 없이 오랫동안 차량 피자배달 아르바이트를 해온 터라 운전에는 자신이 있었지만, 계속 무면허운전으로 배달을 하게 되면 ‘언젠가는 적발되지 않을까’하는 걱정에 살얼음판을 걷는 마음이었다. 그러던 중 甲은 운전면허를 취득하는 묘안을 짜내게 되는데, 바로 자신과 닮은 형의 이름으로 운전면허시험에 응시하기로 한 것이다. 결국, 甲은 면허시험에 합격함으로써 제1종 보통 자동차 운전면허를 취득하였다. 그리고 시간이 흘러 甲이 만20세가 되어 차량을 운전하여 가고 있었는데, 甲이 결격사유 있었음에도 사술로 면허를 받았다는 첩보를 수집한 경찰관에게 적발되었다. 그리고 경찰은 甲의 운전행위를 무면허운전에 해당한다고 보아 도로교통법위반죄로 입건하였다.

[문3] 형사법원은 甲에 대해 어떠한 판결을 하여야 하는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

형사법원이 甲의 운전행위에 대해 무면허 운전으로 판단하기 위해서는 운전면허 처분의 효력이 부인되어야 하는 바, 이와 관련하여 구성요건적 효력과 선결문제를 검토한다.

Ⅱ. 위법성의 정도

행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, 형사법원도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다. 따라서 사안의 甲의 운전행위의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

Ⅲ. 구성요건적 효력

1. 의의

행정행위의 하자가 중대·명백하여 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 다른 모든 국가기관에 대해 유효하게 통용되는 힘이다.

2. 공정력과의 관계

⑴구별여부에 대해 학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉜다. 양자를 구별하는 견해에 따르면, 공정력은 행상대방과 이해관계인에 미치는 효력을 말하고, 구성요건적 효력은 취소권한 있는 기관 외의 다른 국가기관(행정청, 법원)에 미치는 효력을 말한다. ⑵생각건대, 양자를 구별하는 것이 타당하므로 선결문제는 구성요건적 효력으로 해결하여야 한다.

Ⅳ. 선결문제

⑴민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다.

⑵행정소송법 제11조제1항은 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있고, 나머지 사항에 대해서는 견해가 대립한다. 사안에서 문제되는 경우는 형사법원에서 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우에 해당한다.

Ⅴ. 형사법원에서 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우

1. 행정행위가 당연무효인 경우

행정행위가 당연무효인 경우에는 구성요건적 효력이 발생하지 않으므로 형사법원은 행정행위가 무효임을 전제로 본안판단이 가능하며, 판례도 동일한 입장이다.

2. 행정행위에 취소사유가 있는 경우

⑴학설

①소극설은 구성요건적 효력은 유효성 추정이므로 형사법원은 관할법원에 의해 취소되기 전까지 효력유무를 판단할 수 없다는 견해이다.

②적극설은 형사소송의 특수성에 비추어 피고인의 인권보장과 신속한 재판을 받을 권리를 위해 행정행위의 효력을 판단할 수 있다는 견해이다.

⑵판례

연령미달자에 대한 운전면허는 당연무효가 아니고 취소되지 않는 한 유효한 것으로 무면허 운전에 해당하지 않는다고 판시하여 소극설의 입장이다.

⑶검토

구성요건적 효력의 본질이 유효성의 추정임을 감안할 때 소극설이 타당하다.

Ⅵ. 사안에의 적용

사안에서 미성년자 甲의 운전면허는 취소사유에 해당하는 하자가 있고, 그에 따라 구성요건적 효력이 있다. 그러므로 권한있는 행정청에 의해 취소되지 않는 한 일응 유효한 것으로 통용되고, 형사법원은 甲에 대한 운전면허를 유효한 것으로 보아야 하며, 그 결과 甲의 운전행위를 무면허운전이라고 판단할 수 없다.

[경찰행정법 사례07] 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건

[문2] 甲은 ①자신은 이미 만 20세가 되어 운전면허증을 취득할 수 있는 나이가 되었으며, ②당시 자신이 직접 필기시험과 실기시험에 참석하여 각각 만점을 받았을 정도로 운전실력이 뛰어났다는 점 등을 들어 운전면허 처분의 하자는 치유 또는 전환되었다고 주장한다. 甲의 주장은 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 자신의 위법한 운전면허 취득의 하자가 치유·전환되었다고 주장할 수 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 하자의 치유

1. 의의

행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것이다.

2. 인정여부

⑴학설은 ①행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용된다는 긍정설, ②행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위해 허용되지 않는다는 부정설, ③일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, 당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 허용된다는 제한적 긍정설로 나뉜다. ⑵판례는 원칙적으로 허용할 수 없으나, 무용한 반복을 피하고 법적 안정성을 위해 허용할 수 있다고 판시하여 제한적 긍정설의 입장이다. ⑶생각건대, 국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 제한적 긍정설이 타당하다.

3. 치유요건 및 한계

⑴치유사유로서 ①흠결된 요건의 사후보완과 ②권한있는 행정청의 추인 등이 있다.

⑵한계로서 ①일부 학설과 판례는 내용상 하자는 치유 불가능한 것으로 보고 있으며, ②시간상으로도 행정쟁송제기전설, 행정소송제기전설, 쟁송종결시설로 학설이 나뉘나 판례는 행정쟁송제기전설을 취하고 있고, 당사자의 법적 안정성과 예측가능성 보호를 위해 타당하다.

4. 소결

甲에 대한 운전면허는 내용상 하자가 있으며, 사술로써 행정청을 기망한 만큼 신뢰이익을 보호할 필요가 없고, 하자의 치유를 인정하는 것은 오히려 법적 안정성을 해치게 되는 결과를 초래한다. 판례도 부정한 수단을 사용하여 받은 면허의 경우에는 면허 당시의 기준미달을 보완하였더라도 하자가 치유되었다고 볼 수 없다고 판시하였다.

Ⅲ. 하자의 전환

1. 의의

성립당시 요건을 결하여 하자있는 행정행위로서 본래 무효이나 다른 행정행위로 보면 그 요건이 충족되는 경우에 하자 없는 다른 행정행위로 인정하는 것이다.

2. 법적 성질

⑴하자의 전환에 대해 ①행정행위설과 ②법규범설이 대립한다. 판례는 망인에 대하여 한 처분이 상속인에게 송달될 때에는 새로운 행정처분이라고 판시하였다.

3. 인정범위

⑴무효인 행정행위에 한하여 인정된다는 견해와, ⑵취소할 수 있는 행정행위까지도 인정된다는 견해가 있다. ⑶취소사유인 행정행위는 치유가능성이 있으므로 무효사유로 한정하는 것이 타당하다.

4. 전환요건 및 한계

⑴전환요건으로서 ①전환 전·후 행정행위의 주체, 절차, 형식이 동일할 것, ②동일한 목적을 가질 것, ③전환되는 행정행위의 성립·효력·적법요건을 갖추고 있을 것, ④전환을 위해 관계자에게 청문의 기회를 부여하였을 것 등이 있다.

⑵한계로서 ①처분청의 의도에 반하는 경우, ②관계인(당사자 및 제3자)에게 원래의 행정행위보다 불이익이 되는 경우, ③하자있는 행정행위의 취소가 허용되는 경우, ④기속행위를 재량행위로 전환하는 경우에는 전환이 제한된다.

5. 전환의 효과

⑴하자의 전환은 새로운 행정행위를 가져오고 종전의 행정행위 발령 당시로 소급하여 효력이 발생한다. ⑵하자의 승계는 인정되지 않는다. ⑶소송계속 중 전환된 경우 소의 변경이 필요하다. ⑷처분성 인정되므로 항고소송 제기 가능하다.

6. 소결

사안의 경우 처분행정청이 면허발급 당시 17세인 甲으로 하여금 성년이 된 뒤부터 운전을 하도록 의도했다고 볼 수 없으므로 하자의 전환을 인정할 수 없다.

Ⅳ. 사안에의 적용

甲의 면허가 가진 하자는 내용상 하자 등으로 치유될 수 없으며, 행정청의 의도와 달라 전환될 수도 없다.

사례 07. 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건

甲은 만17세의 미성년자임에도 면허 없이 오랫동안 차량 피자배달 아르바이트를 해온 터라 운전에는 자신이 있었지만, 계속 무면허운전으로 배달을 하게 되면 ‘언젠가는 적발되지 않을까’하는 걱정에 살얼음판을 걷는 마음이었다. 그러던 중 甲은 운전면허를 취득하는 묘안을 짜내게 되는데, 바로 자신과 닮은 형의 이름으로 운전면허시험에 응시하기로 한 것이다. 결국, 甲은 면허시험에 합격함으로써 제1종 보통 자동차 운전면허를 취득하였다. 그리고 시간이 흘러 甲이 만20세가 되어 차량을 운전하여 가고 있었는데, 甲이 결격사유 있었음에도 사술로 면허를 받았다는 첩보를 수집한 경찰관에게 적발되었다. 그리고 경찰은 甲의 운전행위를 무면허운전에 해당한다고 보아 도로교통법위반죄로 입건하였다.

[문1] 甲이 취득한 운전면허처분의 효력에 관해 설명하시오. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 취득한 운전면허의 효력과 관련하여 면허의 법적 성질과 무효와 취소의 구별기준이 문제된다.

Ⅱ. 운전면허의 법적 성질

운전면허는 도로교통상 위험을 방지하고 안전하고 원활한 교통확보를 위하여 일반적·상대적 금지를 일정한 경우에 해제하여 운전할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 행위로서 허가이자 처분에 해당한다.

Ⅲ. 甲운전면허의 위법성

⑴도로교통법 제82조제1항제1호는 운전면허 취득의 결격 사유로서 18세 미만인 자를 규정하고 있다. ⑵사안에서 미성년자 甲이 사술로 형의 이름으로 운전면허를 취득한 것은 同 규정에 반하여 위법하다.

Ⅳ. 무효와 취소의 구별기준

1. 학설

⑴중대설은 하자가 중대한 경우 무효라는 견해이다(능력규정·강행규정을 위반한 경우 중대).

⑵중대명백설은 하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효라는 견해이다. 중대설과 마찬가지로 중대성을 판단하고, 일반인을 기준으로 외견상 일견 명백한 경우에 명백성을 인정한다(무효범위 최소화).

⑶명백성보충설은 기본적으로 중대설 입장이나, 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면 권리구제 요청이 큰 경우(이해관계인 / 공공의 신뢰보호 필요시) 예외적으로 이익형량을 위해 명백성요건을 추가 요구하는 견해이다.

⑷조사의무설은 기본적으로 중대명백설의 입장에서 명백성의 요건을 완화하는 견해이다. 관계 공무원이 조사해 보았더라면 명백한 경우도 명백성을 인정한다.

⑸구체적 가치형량설은 획일적 기준을 부정하여, 사안마다 법적안정성, 상대방, 제3자의 이익을 비교형량하는 견해이다.

2. 판례는 기본적으로 중대명백설을 취하나, 헌법재판소는 하자가 중하여 구제 필요성이 큰 경우에는 중대한 하자만으로 무효가 된다는 예외적 결정을 하였다.

3. 소결

국민의 권리구제와 행정의 법적 안정성을 적절히 조화하는 관점에서 중대명백설이 타당하다.

Ⅴ. 사안에의 적용

사안의 甲 운전면허는 도로교통법에 위반하여 그 하자가 중대하기는 하나, 일반인의 관점에서 명백하다고 볼 수 없다는 점과, 도로교통법 제93조제1항 단서 및 同제8호에 의하면 결격사유가 있거나 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 별도의 취소처분을 통해 그 효력을 제거하도록 규정한 점을 고려할 때, 취소할 수 있는 행정행위로서 유효하다. 판례는 연령미달의 결격자가 자신의 형의 이름으로 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니라고 판시하기도 하였다.

[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건-3

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

[문3] 위 조건만을 다툴 수 있는가? 위 조건만을 취소할 수 있는가? (20점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 파출소 증축조건에 대해 일부취소소송을 제기하는 경우 ⑴부관만을 독립하여 다툴 수 있는지, ⑵부관만을 독립하여 취소할 수 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 부관의 독립쟁송가능성

1. 학설

⑴부담만의 독립쟁송가능성설은 부담만은 독립하여 행정쟁송의 대상이 되지만, 부담이외의 부관에 있어서는 다툴 수 없다는 견해이다.

⑵분리가능성기준설은 부관이 주된 행정행위로부터 분리가능하면 독립하여 행정쟁송이 가능하다는 견해이다.

⑶전면긍정설은 모든 부관은 독립하여 쟁송이 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담은 다른 부관과는 달리 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 판시 하였다.

3. 소결

⑴국민의 권리구제를 위해 쟁송가능성을 넓히는 것이 타당하므로 전면긍정설이 타당하다. ⑵사안의 파출소 증축 부관은 부담에 해당하므로 판례의 견해에 의하더라도 독립하여 취소소송을 제기할 수 있다.

Ⅲ. 부관의 쟁송형태

1. 학설

⑴부담진정설은 부담은 진정일부취소쟁송(이하 진정), 부담 이외의 부관은 부진정일부취소쟁송(이하 부진정)으로 다투어야 한다는 견해이다.

⑵분리가능성기준설은 분리가능성 없는 부관은 부진정, 분리가능성 있는 부관의 경우 처분성이 있으면 진정, 처분성이 없으면 부진정으로 가능하다는 견해이다.

⑶전면부진정설은 소의 이익이 있는 한 모든 부관에 대해 성질상 모두 부진정으로 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담의 경우만 진정을 인정, 기타의 부관은 행정행위 전체의 취소를 구해야 한다고 하여 진정, 부진정 모두 부정하였다.

3. 소결

⑴직접적 권리구제를 위해 부담이외의 부관에 대해서는 부진정을 인정하는 것이 타당하다. ⑵사안의 파출소 증축 부관은 부담에 해당하므로 판례의 견해에 의하더라도 진저일부취소쟁송으로 다툴 수 있다.

Ⅳ. 부관의 독립취소가능성

1. 학설

⑴기속행위와 재량행위를 구분하는 견해는 주된 행정행위가 기속행위이면 부관만을 독립하여 취소할 수 있으나, 재량행위이면 부관만의 취소는 인정될 수 없다고 보는 견해이다.

⑵분리가능성설은 주된 행정행위와 부관이 분리불가능한 중요요소이면 행정행위 전체를 대상으로 하고, 분리가능한 경우는 부관만을 독립하여 취소가능하다는 견해이다.

⑶일부취소법리를 유추적용하는 견해는 ①가분적ㆍ독자적 의미, ②부관 없이도 본 행정행위를 발령 가능 등 요건을 갖춘 경우에만 독립취소 가능하다는 견해이다.

⑷검토가 불요하다는 견해는 위법성이 있다면 별도로 검토할 필요 없이 부관만을 독립하여 취소 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담 이외의 부관에 대해 독립쟁송가능성 자체를 인정하지 않고, 부담의 경우에만 항상 독립취소가 가능하다고 본다.

3. 검토

국민의 권리구제와 행정목적 실현을 조화하는 분리가능성설이 타당하다.

4. 중요요소인지 판단기준

구체적인 경우에 부관이 주된 행정행위의 본질적 부분인지 판단이 문제된다. 이에 대하여 ①행정청의 의사를 기준으로 중요요소인지를 판단하는 주관설, ②객관적인 상황에 비추어 판단하는 객관설이 대립한다. 생각건대 주관설에 따르면 행정행위 효력이 행정청의 의사에 좌우되어 법적 안정성을 해하게 되고, 객관설에 따르면 부관을 부가한 행정청의 의사 또는 전문적 결정을 무시하게 되므로 종합적으로 고려하는 것이 타당하다.

5. 소결

행정청인 종로경찰서의 의사와 객관적인 상황을 고려할 때 파출소 증축 부관은 주된 행정행위의 본질적인 부분이 아니고 사용허가와 분리가 가능하므로 부관만의 독립취소가 가능하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

파출소 증축조건은 강학상 부담으로서 독립쟁송가능성이 인정되며, 진정일부취소소송으로 다툴 수 있고, 독립하여 취소판결이 가능하다.