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[경찰행정법 사례14] 주취자 동사 사건

[문2] 국가배상책임이 인정되었을 경우, 국가는 경찰관 B에게 구상권을 행사할 수 있는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

국가의 B에 대한 구상권 행사와 관련하여, B의 과실의 정도와 국가배상책임의 성질, 구상권의 법적 성격을 검토한다.

Ⅱ. “고의 또는 중과실” 해당여부

⑴국가배상법 제2조제2항은 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 해당 공무원에게 구상할 수 있음을 규정하고 있다.

⑵판례는 중과실을 약간의 주의만 하면 손쉽게 위법한 결과를 예견할 수 있는 거의 고의에 가까운 현저한 주의 결여 상태를 의미한다고 한다.

⑶사안에서 영하 15도의 날씨에 만취한 상태의 A가 잠이 들어 방치된 경우 동사할 수 있음은 충분히 예견가능하므로 B의 중과실이 인정된다.

Ⅲ. 국가배상책임의 본질

1. 문제점

국가 등이 공무원의 행위에 대해 배상책임을 지는 본질이 문제된다.

2. 학설

⑴대위책임설은 원칙적으로는 공무원이 져야 하나 피해자구제 등을 이유로 국가 등이 대신하여 책임을 진다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가 등이 그 기관인 공무원을 통해 한 자기의 행위에 대해 책임을 진다는 견해이다. ⑶중간설은 고의ㆍ중과실은 국가 등이 대위책임, 경과실은 기관의 행위로 보아 국가 등이 자기책임이라는 견해이다. ⑷절충설(신자기책임설)은 고의ㆍ중과실은 기관행위성 상실되어 공무원의 개인책임이나 피해자 구제를 위해 국가도 부담하는 외부적 자기책임, 경과실은 기관행위성 유지되어 국가 등의 자기 책임이라는 견해이다.

3. 판례

경과실과 달리 고의ㆍ중과실의 경우는 기관행위성 상실되나, 피해자를 두텁게 보호하기 위해 국가 등이 배상책임 부담한다고 판시하여, 절충설의 입장이다.

4. 검토

고의 또는 중과실인 경우에는 구상권 행사가 가능한 점을 고려해볼 때 절충설이 타당하다.

Ⅳ. 공무원의 국가에 대한 구상책임

1. 문제점

국가 등이 공무원의 고의 또는 중과실로 인한 불법행위에 배상책임을 진 경우 가해 공무원에게 책임을 물을 수 있는지 문제된다.

2. 학설

⑴대위책임설은 공무원에 대한 구상은 당연하며, 그 법적성질은 부당이득반환청구권과 유사한 것으로 보아 국가가 배상한 한도 내에서 배상청구할 수 있다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가의 자기책임이므로 구상권은 내부정책적 문제이며, 그 법적성질을 채무불이행에 근거한 손해배상책임과 유사한 것으로 보아, 소송비용을 포함한 모든 손해에 대해 구상 가능하다는 견해이다. ⑶절충설은 경과실의 경우 자기책임으로 구상의 여지가 없으나, 고의 중과실의 경우 선택적 청구가 가능하며 구상권 청구도 가능하다는 견해이다.

3. 판례

당해 공무원의 직무내용, 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 기여정도, 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 대한 국가 등의 배려정도 등 제반사정을 참작하여 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사할 수 있다는 입장이다. 최근 대법원은 공중보건의의 국가에 대한 구상금 지급 청구소송에서, 국가는 자신의 출연없이 채무를 면하게 되었으므로 공무원이 변제한 금액에 관해 구상권 취득한다고 판시하여, 경과실에 대해서도 구상권을 인정하였다.

4. 검토

구상권의 인정여부는 배상책임의 성질과 논리필연적인 관계는 아니며 정책적 문제이다. 현실적으로 공무원의 법집행상 사기와 안정성 측면에서 공무원에게 고의·중과실이 있는 경우에만 구상권을 인정하는 것이 타당할 것이다.

Ⅴ. 사안에의 적용

경찰관 B의 위법한 부작위는 중과실로 인한 것으로서, 국가는 국가배상법 제2조제2항을 근거로 B에게 구상권을 행사할 수 있다.

[경찰행정법 사례14] 주취자 동사 사건-1

[문1] 격분한 A의 배우자 甲은 국가배상을 청구하려고 한다. 승소 가능한가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 국가배상청구의 승소가능성 관련, 국가배상책의 성립요건이 문제되고 특히 부작위에 의한 손해배상책임을 검토한다.

Ⅱ. 국가배상책임의 요건 충족 여부

1. 의의 및 성립요건

⑴공무원의 고의·과실에 의한 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. ⑵성립 요건으로서 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 한 행위로 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다. ⑶사안에서 충무로지구대 경찰관 B가 공무원임은 명백하다.

2. 직무를 집행하면서 한 행위

⑴직무행위에 관하여 통설 및 판례는 비권력적 공행정작용을 포함하는 광의설의 입장이고, ⑵직무관련성 판단에 대해 실질적 직무관련과 외형적 직무관련을 동시에 고려하고 있다. ⑶사안에서 B는 순찰 중인 경찰관으로서 직무행위 중이었으며, A를 보호하는 것은 일반인의 관점에서도 외형상 직무관련성이 인정된다.

3. 부작위의 위법성

⑴보호조치

경찰관직무집행법 제4조제1항은 경찰관이 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보호조치를 할 수 있다고 재량행위로 규정하고 있다. ①주취자·정신착란·자살기도자는 강제적 보호조치 대상이고, ②미아·병자·부상자 등은 임의적 보호조치 대상이다. 사안의 A는 술에 취해 영하 15도 날씨에서 도로에 잠든 상태로 강제보호조치 대상이며, 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위의 성질을 지니며, 수인하명이 결합된 경찰처분에 해당한다.

⑵작위의무 인정여부

①경찰관 B의 보호조치는 경찰재량으로 무하자재량행사의무만이 인정되며, 보호조치 작위의무가 인정되기 위해서는 재량의 영으로의 수축을 요한다.

②조리에 의한 작위의무 인정여부에 관해 긍정설·부정설이 대립하나 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하여 조리상 안전확보작위의무를 인정하였다.

③경찰재량이 기속화되기 위해서는 ⓐ국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해로서 위험발생의 고도의 가능성이 인정되고 ⓑ동가치적 법익의 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능하며 ⓒ경찰기관 개입 외에 다른 방법이 없는 없어야 한다.

④사안의 경우 생명에 대한 구체적 위해사안으로서, 영하 15도의 추운 겨울날 만취상태로 도로에 방치될 경우 동사가 우려되고 새벽 시간대로 경찰관의 도움 없이 위험에서 벗어나기 어려운 상태였으며, 경찰권 발동으로 동사를 방지할 가능성이 있어 재량이 영으로 수축되는 경우에 해당하여 B에게는 작위의무가 인정된다.

⑶사익보호성

①학설은 사익보호성은 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건에 포함시키는 견해, 손해요건에 포함시키는 견해, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 나뉜다.

②판례는 필요설의 입장으로 위법성의 요건으로 보고 있다.

③생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다.

④사익보호성의 판단기준은 근거법률, 관련법률, 헌법상 기본권 등으로 보는 것이 타당하며, 사안은 근거법률인 경직법 제4조를 통해 사익보호성이 인정될 수 있다.

⑤사안의 강제보호조치는 경직법 제4조제1항에 근거하며 단순히 공공의 질서유지라는 공익목적뿐만 아니라 위험에 직면한 개인의 생명·신체·재산의 보호와 관련된 것이므로 사익보호성이 인정된다.

4. 고의·과실

고의란 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 용인한 경우를 말하고, 과실이란 동일직무에 종사하는 평균적 공무원이 통상 갖추어야할 주의의무의 해태이다. 사안의 경우 고의는 인정되지 않지만 성실한 평균적 경찰관이라면 보호조치를 하였을 것이므로 주의의무 위반이 존재한다.

5. 손해

⑴법적으로 보호되는 이익의 침해로서 재산적·비재산적 손해를 모두 포함한다.

⑵사안의 경우 A가 동사한 생명침해라는 손해가 발생하였다.

6. 인과관계

⑴공무원의 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ⑵사안의 경우 B가 최소한 A를 경찰관서에 보호조치 하였다면 사망사고가 발생하지 않았을 것으로 인과관계가 성립한다.

Ⅲ. 사안에의 적용

A의 사망에 대해 국가배상법 제2조의 성립요건이 모두 충족되므로 유족인 배우자 甲에게는 국가배상청구권이 인정되며 승소 가능할 것이다.

[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문3] 만약 위 건축물이 미관상은 물론 안전상 심각한 문제가 있음을 이유로 A시장이 강제철거하는 것이라면, 甲이 철거반의 접근을 실력으로 방해할 경우에 A시장은 어떻게 대처할 수 있는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 철거반의 접근을 실력으로 방해할 경우 A시장의 대처방안과 관련, 적법한 대집행에 있어서 실력행사 가능성이 문제된다.

Ⅱ. 대집행 저항에 대한 실력행사 가부

1. 학설

⑴긍정설은 필요한 한도 내에서 명문의 근거 없이도 대집행에 수반한다는 견해이다.

⑵부정설은 실력행사는 신체에 대한 물리력의 행사이므로 대집행에 포함되지 않고, 직접강제의 대상으로 보는 견해이다.

2. 검토

신체에 대한 물리력의 생하는 명문의 근거가 있어야 하므로 부정설이 타당하다.
간접적인 경찰권 발동으로서 경찰관직무집행법 제5조의 위험방지조치의 일환으로 저항권을 배제할 수 있고, 적법한 대집행을 실력으로 저항하는 것은 공무집행방해죄에 해당하므로 경찰권을 발동할 수 있다. 입법론으로는 실력행사에 관한 명문의 규정을 두는 것이 타당하다.

Ⅲ. 사안에의 적용

A시장의 적법한 대집행에 대하여 甲은 수인의무가 있고, 저항하는 甲데 대하여 A시장의 실력행사는 가능하지 않으나, 경찰권 발동을 통한 간접적인 해결이 가능하다.

[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문2] 甲은 위 강제철거의 요건 및 절차에 위법성이 있다고 생각하였으나, 이후 비용납부명령서를 받아본 甲은 “이전 절차들에 대하여 이미 제소기간이 도과하였으므로 지금 다투긴 힘들다”고 생각하여 비용납부명령에 응하였다. 甲의 견해는 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

위법한 계고 및 강제철거가 제소기간을 도과하여 다투기 힘들다고 생각하여 비용납부명령에 응한 甲의 견해와 관련하여 하자의 승계가 문제된다.

Ⅱ. 하자의 승계논의의 전제조건 충족 여부

1. 하자의 승계의 의의

행정이 여러 단계를 거쳐 행해지는 경우에 선행행위의 위법을 이유로 적법한 후행행위의 위법을 주장할 수 있는 것을 말한다.

2. 전제조건

⑴선·후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 처분일 것 ⑵선행행위에 취소사유가 있을 것 ⑶후행행위에는 고유한 하자가 없을 것 ⑷선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것

3. 소결

사안의 경우 ⑴계고 및 대집행 실행, 비용납부명령은 처분성이 인정되며, ⑵계고 및 대집행 실행은 취소사유가 있고, ⑶제소기간 도과로 불가쟁력이 발생하였으며, ⑷비용납부명령 자체에는 특별한 하자가 보이지 아니하므로, 하자승계 논의의 전제조건 충족한다.

Ⅲ. 하자의 승계여부

1. 전통적 하자의 승계론

선·후행행위가 ⑴결합하여 동일한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계를 인정하고, ⑵서로 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는 경우에는 하자의 승계를 부정한다.

2. 구속력 이론

⑴하자의 승계문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계를 부정하고, 요건 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계를 인정하는 이론이다.

⑵인정요건으로서 ①동일한 목적과 법적 효과, ②수범자의 일치, ③사실적·법적 상태의 동일성, ④예측가능성과 수인가능성을 든다.

3. 판례

⑴원칙적으로 전통적 하자의 승계론에 따라 ①계고처분과 대집행비용납부명령 사이에 하자의 승계를 인정하였고, ②건물철거명령과 대집행계고처분 사이 하자의 승계를 부정하였다.

⑵다만, 예외적으로 선행행위의 불가쟁력이나 구속력이 불이익을 입는 자에게 수인가능성과 예측가능성이 없는 경우 하자의 승계를 인정하였다.

4. 소결

⑴전통적 견해는 법적 효과의 동일성이라는 형식적 측면에만 의존하여 개별 사안에서 불합리한 결론이 도출될 수도 있다. 그러므로 예측가능성과 수인가능성을 중첩적으로 고려하여 구체적 타당성을 도모해야 한다.

⑵전통적 견해에 의하더라도 대집행 각 절차는 상호 결합하여 대집행이라는 하나의 법적 효과를 가져오므로 하자의 승계가 인정되며, 사안에서 甲에게 요건과 절차미비의 위법한 대집행을 근거로 비용납부를 명령한 것은 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 하자의 승계를 긍정함이 타당하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

A시장의 甲에 대한 계고 및 대집행실행의 하자는 제소기간 경과에도 불구하고 비용납부명령에 승계됨이 타당하므로 설문의 甲의 견해는 타당하지 않다.

[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문1] A시장의 강제철거의 법적 성질을 설명하고, 적법성을 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

A시장의 강제철거가 대집행인지 여부를 검토하고, 대집행의 요건을 갖추고 절차를 준수하였는지 문제된다.

Ⅱ. 강제철거의 법적 성질

1. 대집행인지 여부

⑴대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우에 행정청 스스로 또는 제3자로 하여금 의무자가 행할 행위를 대신하고, 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것이다. 대집행권자는 당해 행정청이다.

⑵사안의 A시장의 甲 소유 무허가 건축물 강제 철거는 철거의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 물리력의 행사로서 대집행 실행 절차에 해당한다.

2. 처분성 인정여부

행정대집행으로서 강제철거는 권력적 사실행위로서 상대방에 대한 수인의무를 수반하기 때문에 쟁송법상 ‘처분성’이 인정된다.

3. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 행정대집행법 제2조가 ‘할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

Ⅲ. 대집행의 위법성 검토

1. 대집행의 요건

⑴공법상 대체적 작위의무의 불이행이 있을 것, ⑵다른 수단으로 이행을 확보하기 곤란할 것, ⑶그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 것 등을 요건으로 한다.

2. 소결

사안의 경우 무허가 건축물의 철거는 대체적 작위의무에 해당하다, A시장이 철거요청 등 다른 수단에 의한 의무이행확보 노력을 전혀 하지 아니하였고, 甲 소유의 건물이 심히 공익을 해할 정도의 미관상·안전상 문제가 있는 것은 아니므로 대집행 요건을 갖추지 못했다. 오히려 甲에 대해 평소 좋지 않은 감정을 가지고 있던 A시장의 사적인 견해가 중요 이유인 것으로 보이므로 대집행 요건 미비의 위법성이 있다.

Ⅳ. 대집행의 절차

1. 대집행 절차 일반

⑴계고는 상당한 기간 내에 의무의 이행을 하지 않으면 대집행을 한다는 의사를 사전에 통지하는 행위이다. 문서로 상당한 이행기간을 정하여야 하며, 에외적으로 긴급성이 있으면 생략이 가능하다. 준법률행위적 행정행위로 처분성이 인정된다.

⑵대집행영장에 의한 통지는 의무자가 계고를 받고 지정 기한까지 의무를 불이행한 경우 행정청이 대집행영장으로서 시기·책임자 성명·비용을 통지하는 행위이다. 급속을 요하는 경우 생략이 가능하고, 준법률행위적 행정행위로 처분성이 인정된다.

⑶대집행의 실행은 행정청 스스로 또는 제3자로 하여금 대체적 작위의무를 이행시키는 물리력의 행사이다. 대집행 책임자는 증표를 휴대하여 이해관계인에게 제시해야하며, 권력적 사실행위로서 처분성이 인정된다.

⑷비용징수는 행정청이 금액과 납기일을 정하여 의무자에게 문서로 납부를 명하는 하명으로서 처분성이 인정된다.

2. 철거명령과 계고처분의 결합 가능성

⑴학설은 ①대집행요건의 충족이 명백하고 긴급한 필요시 결합이 가능하다고 보는 긍정설, ②대집행은 사전에 부과한 의무불이행을 요건으로 하므로 결합이 불가능하다고 보는 부정설로 나뉜다.

⑵판례는 철거명령에서 자진철거에 필요한 상당한 시간을 보장하였다면 동시에 계고를 할 수 있으며 각각은 독립적인 처분이라고 판시하였다.

⑶소결

작위하명과 결합된 계고처분은 원칙적으로 부정되나, 긴급성과 의무이행에 상당한 기간, 대집행 요건을 충족한 경우 예외적으로 긍정하는 것이 타당하다. 사안의 경우 미관상·안전상 긴급성이 인정되지 않고, 대집행요건이 충족되지 않았으므로 결합할 수 없어 A시장의 계고는 위법하다.

3. 대집행영장 통지의 생략 가능성

⑴규정이 있거나 급속을 요하는 경우에만 생략이 가능하나, ⑵사안의 경우에는 미관상·안전상 심각한 문제가 없어 위험이 절박하거나 통지여유가 없는 경우가 아니므로 통지를 생략한 절차상 하자가 있다.

Ⅴ. 사안에의 적용

A시장의 甲 무허가 건축물 강제철거는 권력적 사실행위로서 대집행에 해당한다. 그러나 대집행의 요건을 갖추지 못하였고, 위법한 계고와 대집행영장을 통지하지 않은 절차상 흠결이 있으므로 위법한 처분이다. 행정대집행법 위반으로 중대한 하자이기는 하나 그 위법성이 일반인의 관점에서 명백하지는 않아 취소사유에 해당한다.

대판 2003.12.12, 2003두8050 - 「강간범 정보공개청구 사건」

【판시사항】
[1] 공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항 소정의 국민의 범위 및 정보공개거부처분을 받은 청구인이 그 거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(적극)
[2] 정보공개를 청구하는 자가 공공기관에 대해 정보의 사본 또는 출력물의 교부의 방법으로 공개방법을 선택하여 정보공개청구를 한 경우, 공개청구를 받은 공공기관이 그 공개방법을 선택할 재량권이 있는지 여부(소극)
[3] 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목 소정의 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준
[4] 공무원이 직무와 관련 없이 개인적인 자격으로 간담회·연찬회 등 행사에 참석하고 금품을 수령한 정보는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목 소정의 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】
[1] 공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항은 "모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다."고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단·재단 등의 경우에는 설립목적을 불문하며, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다.
[2] 공공기관의정보공개에관한법률 제2조 제2항, 제3조, 제5조, 제8조 제1항, 같은법시행령 제14조, 같은법시행규칙 제2조 [별지 제1호 서식] 등의 각 규정을 종합하면, 정보공개를 청구하는 자가 공공기관에 대해 정보의 사본 또는 출력물의 교부의 방법으로 공개방법을 선택하여 정보공개청구를 한 경우에 공개청구를 받은 공공기관으로서는 같은 법 제8조 제2항에서 규정한 정보의 사본 또는 복제물의 교부를 제한할 수 있는 사유에 해당하지 않는 한 정보공개청구자가 선택한 공개방법에 따라 정보를 공개하여야 하므로 그 공개방법을 선택할 재량권이 없다고 해석함이 상당하다.
[3] 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목 소정의 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활 보호 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 공익을 비교·교량하여 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
[4] 공무원이 직무와 관련 없이 개인적인 자격으로 간담회·연찬회 등 행사에 참석하고 금품을 수령한 정보는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목 소정의 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하지 않는다고 한 사례.
【판결이유】
1. 당사자능력 및 당사자적격 등에 대하여
공공기관의정보공개에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제6조 제1항은 "모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다."고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단ㆍ재단 등의 경우에는 설립목적을 불문하며, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다 ( 대법원 2003. 3. 11. 선고 2001두6425 판결 참조).
원심은 이유는 다르지만 권리능력 없는 사단인 원고에게 이 사건 정보공개를 청구할 수 있는 당사자능력과 이 사건 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정보공개청구에 있어서의 당사자능력이나 당사자적격 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 정보공개방법의 선택에 관한 재량권에 대하여
법 제2조 제2항, 제3조, 제5조, 제8조 제1항, 법 시행령 제14조, 법 시행규칙 제2조 [별지 제1호 서식] 등의 각 규정을 종합하면, 정보공개를 청구하는 자가 공공기관에 대해 정보의 사본 또는 출력물의 교부의 방법으로 공개방법을 선택하여 정보공개청구를 한 경우에 공개청구를 받은 공공기관으로서는 법 제8조 제2항에서 규정한 정보의 사본 또는 복제물의 교부를 제한할 수 있는 사유에 해당하지 않는 한 정보공개청구자가 선택한 공개방법에 따라 정보를 공개하여야 하므로 그 공개방법을 선택할 재량권이 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2003.3.11. 선고 2002두2918 판결 참조).
원심은 원고가 피고에게 그 판시의 정보(이하 '이 사건 정보'라 한다)를 사본 또는 출력물의 교부의 방법에 의하여 공개하여 줄 것을 청구한 이상, 피고로서는 법 제8조 제2항에 규정된 사유가 있음을 입증하지 못하는 한 원고가 선택한 공개방법에 따라 이 사건 정보를 공개하여야 한다고 한 다음, 이 사건 정보가 '이미 널리 알려진 사항'이 아님은 명백하고, 나아가 '청구량이 과다하여 정상적인 업무수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 경우'에 해당한다고 볼 자료도 없다는 이유로 이 사건 정보의 사본 또는 출력물의 교부의 방법에 의한 공개청구에 대하여, 공공기관에게 열람의 방법에 의한 공개를 선택할 재량권이 있다는 피고의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정보공개방법의 선택에 대한 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 공무원에 관한 정보에 대하여
가. 법 제7조 제1항 제6호는 비공개대상정보의 하나로 '당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보'(이하 '개인식별정보'라 한다)를 규정하면서, 같은 호 단서 (다)목으로 '공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보'는 제외된다고 규정하고 있는바, 여기에서 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활 보호 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 공익을 비교·교량하여 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(위 대법원 2001두6425 판결 참조).
나. 원심은 이 사건 정보 가운데 피고가 주최한 간담회·연찬회 등 각종 행사 관련 지출 증빙에 포함된 행사참석자를 식별할 수 있는 개인에 관한 정보(이하 '행사참석자정보'라 한다) 중 그 개인이 공무원인 경우의 정보는, '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하고, 따라서 피고가 위 정보의 공개를 거부한 것은 위법하다고 판단하였다.
그러나 행사참석자정보 중 그 공무원이 직무와 관련하여 행사에 참석한 경우의 정보는 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당한다고 인정된다 하더라도, 그 공무원이 직무와 관련 없이 개인적인 자격 등으로 행사에 참석한 경우의 정보는 그 공무원의 사생활 보호라는 관점에서 보더라도 위와 같은 정보가 공개되는 것은 바람직하지 않으며 위 정보의 비공개에 의하여 보호되는 이익보다 공개에 의하여 보호되는 이익이 우월하다고 할 수도 없으므로 이는 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 2003.3.11. 선고 2001두724 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 행사참석공무원에 관한 정보는 모두 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는 법 제7조 제1항 제6호의 비공개대상정보 등에 관한 법리를 오해하였거나 행사참석자정보 중 행사에 참석한 공무원이 그 직무와 관련 없이 개인적인 자격으로 참석한 경우가 있는지 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
다. 원심은 이 사건 정보 가운데 피고가 시정홍보 협조인사에 대한 선물이나 사례, 불우이웃주민이나 이재민에 대한 격려 및 위로 기타 유사한 명목으로 지급한 금품에 관한 지출증빙에 포함된 위 금품의 최종수령자를 식별할 수 있는 개인에 관한 정보(이하 '금품수령자정보'라 한다) 중 그 개인이 공무원인 경우의 정보는, '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하고, 따라서 피고가 위 정보의 공개를 거부한 것은 위법하다고 판단하였다.
그러나 금품수령자정보 중 그 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수령한 정보는 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당한다고 인정된다 하더라도, 그 공무원이 직무와 관련 없이 개인적인 자격 등으로 금품을 수령한 경우의 정보는 그 공무원의 사생활 보호라는 관점에서 보더라도 그 정보가 공개되는 것은 바람직하지 않으며 위 정보의 비공개에 의하여 보호되는 이익보다 공개에 의하여 보호되는 이익이 우월하다고 할 수도 없으므로 이는 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다(위 대법원 2001두724 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 금품수령공무원에 관한 정보는 모두 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는 법 제7조 제1항 제6호의 비공개대상정보 등에 관한 법리를 오해하였거나 금품수령자정보 중 금품을 수령한 공무원이 그 직무와 관련 없이 개인적인 자격으로 금품을 수령한 경우가 있는지 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
4. 법인ㆍ단체 및 영업소를 경영하는 개인의 정보에 대하여
법 제7조 제1항 제7호 본문에 의하면, 법인ㆍ단체 또는 영업소를 경영하는 개인이 금품을 수령한 정보는 '법인ㆍ단체 또는 개인의 영업상 비밀에 관한 사항'으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 경우에 한하여 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이다.
원심은 법인ㆍ단체 또는 영업소를 경영하는 개인이 금품을 수령한 정보는 '법인ㆍ단체 또는 개인의 영업상 비밀에 관한 사항'에 해당하지만 위 정보가 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고가 위 정보를 공개하지 아니한 것은 위법하다고 판단하였다.
관계 증거를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 법 제7조 제1항 제6호, 제7호에 관한 법리오해의 위법이 없다.
5. 결 론
그러므로 원심판결 중 공무원에 관한 정보에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례12] 강간범 정보공개청구 사건

[문4] 한편, 위 사실이 뉴스에 보도되자, 법인이 아닌 시민단체 “나홀로집에 모임”은 단체의 이름으로 경찰서장에게 김복근의 인적사항 공개를 요청하였으나 거부당하였다. 경찰서장의 거부행위에 대하여 법인이 아닌 시민단체 “나홀로집에 모임”은 행정소송의 원고적격을 가지는가? (10점)

𝟜. 설문 4의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사건과 직접적 관련이 없으며 법인이 아닌 시민단체 ‘나홀로집에 모임’에게 정보공개와 관련한 원고적격이 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 단체소송에서의 원고적격

1. 단체소송의 종류

단체가 원고로서 다투는 소송에는 ⑴단체 자신의 고유한 권리침해를 다투는 소송인 부진정단체소송과, ⑵①단체 구성원의 권리침해를 다투는 소송(이기적 단체소송), ②일반적 공익침해를 다투는 소송(이타적 단체소송)을 합한 진정단체소송이 있다.

2. 부진정단체소송일 경우

⑴주관적 쟁송형태로서 행정소송법 제12조제1항에 따라 원고적격이 요구된다.
판례는 법률상 보호되는 개별적·직접적·구체적 침해를 요구하면서 법에 의해 보호되는 사적 이익이 있는 자만이 원고적격이 있다고 본다. ⑵사안의 경우 ‘나홀로집에 모임’에게는 원고적격이 인정될 수 없다.

3. 진정단체소송일 경우

⑴공익단체의 존립목적인 공익이 침해된 경우에는 객관소송 법정주의에 따라 개별법에서 특별히 정하고 있는 경우에만 원고적격이 인정된다. ⑵사안의 경우 정보공개법 제20조가 정보공개청구인의 행정소송상 원고적격을 인정하고 있고, 정보공개청구권자는 ‘모든 국민’으로서 권리능력 없는 사단도 포함되므로 ‘나홀로집에 모임’의 원고적격이 인정된다.

Ⅲ. 사안에의 적용

‘나홀로집에 모임’의 단체소송은 객관적 소송에 해당하나, 행정정보의 중요성과 행정사무의 통제 측면을 고려하고, 정보공개법상 정보공개청구인에는 권리능력 없는 사단도 포함되므로 ‘나홀로집에 모임’의 원고적격이 인정된다.

[경찰행정법 사례12] 강간범 정보공개청구 사건

[문3] 합의가 안 된 상태에서 기소되자 김복근은 변호사를 통해 종결된 수사기록의 열람·복사를 청구하였으나 서울지검 동부지청장은 특정한 사유없이 거부하였다. 김복근의 대응수단을 검토하라. (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종결된 수사기록의 열람·복사 거부처분에 대한 김복근의 대응 수단과 관련하여 거부처분의 성질 및 위법성과 정보공개법상 대응수단 및 그밖의 수단에 대해 검토한다.

Ⅱ. 정보공개 거부처분

1. 법적 성질

공공기관의 정보비공개결정은 정보공개법이 보호하는 국민의 직접적·구체적 이익인 정보공개결정처분에 대한 거부행위로서 처분성이 인정되고, 비공개대상정보의 범위 내에서 재량행위의 성질을 가진다.

2. 비공개대상 해당여부(거부처분의 위법성)

⑴사안의 종결된 수사기록을 열람·복사하는 것이 정보공개법 제9조제4호의 진행 중인 재판에 관한 정보인지 문제된다.

⑵진행 중인 재판에 관한 정보에는 해당하나 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 볼 수 없고 피고인 김복근의 재판상 방어권을 실질화하여 공정한 재판을 가능하게 하는 것이기 때문에 비공개대상정보라고 볼 수 없고, 서울지검 동부지청장의 공개거부처분은 위법하다.

Ⅲ. 구제수단

1. 이의신청

결정통지를 받은 날 또는 결정이 있는 것으로 보는 날부터 30일 이내에 서면으로 신청한다. 공공기관은 ➀이미 심의거친 사항, ➁단순반복 청구, ➂법령에 비밀로 규정된 정보 외의 사항은 심의회 열어 7일 이내 결정(7일 연장 가능) 후 지체없이 청구인에게 결과 통지하여야 한다.

2. 행정심판

이의신청을 거치지 않고 행정기관의 결정에 대해 행정심판 청구 가능하다.

3. 행정소송

정보공개법상 일반적 공개청구권이 인정되므로, 원고적격 및 대상적격 인정되며, 판례도 공개거부처분에 대해 법률상 이익을 인정한 바 있다. 다만, 정보 폐기 후, 비보유 공공기관에 대한 청구의 경우 소의 이익이 없다. 행정소송 전 행정심판을 반드시 거칠 필요는 없다.

4. 국가배상

정당한 공개청구에 대한 부작위ㆍ거부로 손해 입은 경우 국가배상 청구 가능하다.

5. 기타 구제수단

⑴의무이행소송이 실효적인 구제수단이 될 수 있으나, 행정소송법상 명문의 규정이 없고 판례도 부정하고 있다.

⑵①집행정지의 경우 재처분의무가 인정되지 않으므로 ‘신청의 이익’ 흠결로 각하될 것이며, ②집행정지는 가처분에 대한 특칙으로서 민사집행법상 가처분 준용도 부정된다. ③다만, 행정심판법 제31조에 따라 정보공개심판을 청구하면서 임시처분 신청이 가능할 수 있다.

Ⅳ. 사안에의 적용

종결된 수사기록에 대하여 비공개 사유가 없음에도 불구하고 공개거부처분이 있었으므로 위법성이 있으며, 김복근은 이의신청, 행정심판, 행정소송, 국가배상청구 등으로 권리구제를 받을 수 있다.

[경찰행정법 사례12] 강간범 정보공개청구 사건

[문1] 강간남 김복근도 정보공개청구권을 가지는가? 경찰서장은 이를 거부할 근거가 있는가? (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김복근에게 정보공개청구권이 인정되는지와 당해 정보가 비공개 대상으로서 경찰서장이 공개를 거부할 근거가 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 정보공개청구권의 의의 및 법적 근거

1. 의의 - 정보공개청구권은 사인이 공공기관에 대해 정보 공개를 요구할 수 있는 개인적 공권이다.

2. 법적 근거 – 헌법상 근거로는 ①제10조 행복추구권에서 찾는 견해, ② 제21조 표현의 자유에서 찾는 견해가 대립한다. 판례는 알 권리에서 근거를 인정한다. 실정법상 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 정보공개법)이 있다.

Ⅲ. 김복근의 정보공개청구권 인정여부

1. 정보공개청구권자

정보공개법 제5조는 모든 국민은 정보공개청구권을 가진다고 규정하고 있다. 자연인뿐만 아니라 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 외국인도 일정한 요건을 갖춘 경우 허용된다.

2. 소결

김복근은 강간범인기는 하나, 대한민국 국민으로서 정보공개청구권을 가진다.

Ⅲ. 경찰서장의 정보공개거부 가능성

1. 비공개대상 정보의 의의 및 종류

⑴정보공개법은 공익 또는 타인의 권익을 보호하기 위하여 공개를 거부할 수 있는 정보를 열거하고 있다(제9조제1항).

⑵①다른 법령에 의한 비공개 대상정보, ②중대한 국가의 이익에 관한 정보, ③공공의 안전과 이익에 관한 정보, ④개인에 관한 정보, ⑤진행 중인 형사 절차 또는 재판에 관한 정보, ⑥행정결정과정에 있는 정보, ⑦영업상 비밀에 관한 정보, ⑧특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있는 정보 등이 있다.

2. 소결

한몸매의 주민등록번호와 주소, 전화번호는 정보공개법 제9조제6호의 사생활의 비밀·자유에 관한 개인정보에 해당하고, 同條제4호의 현재 수사 중인 사안에 관한 정보이자, 그러한 정보를 바탕으로 한몸매에 대한 2차 피해가 우려되므로 同條제3호국민의 생명·신체 보호를 위해 거부가 가능하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

김복근은 정보공개법 제5조에 의한 정보공개청구권을 가지나, 경찰서장은 同法 제9조제3·4·6호를 근거로 정보공개청구를 거부할 수 있다.

[경찰행정법 사례11] 절차하자의 운전면허취소 사건

서울지방청장 乙은 택배기사 甲의 운전면허를 취소하면서 처분통지서에 이유를 명시하지 않았고, 甲의 음주측정 거부행위를 '의견진술 기회포기'의 의사표시로 보아 의견제출 절차도 밟지 않았다.

[문2] 운전면허취소처분의 절차상 하자가 인정된다면, 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲 운전면허 취소의 절차상 하자가 독자적 위법사유가 되는지, 그 위법성의 정도는 어떠한지 문제된다.

Ⅱ. 절차상 하자의 독자적 위법사유 인정여부

1. 학설

⑴적극설은 행정의 법률적합성의 원칙에 따라 절차상으로도 적법해야 하고, 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 견해이다.

⑵소극설은 행정절차는 수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 견해이다.

2. 판례

재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다.

3. 검토

행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 제30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당하다.

Ⅲ. 위법성의 정도(설문 𝟙 기재내용 참조)

1. 문제의 소재

면허취소처분에 하자가 있다면, 당연무효인지 취소사유인지와 관련하여 위법성의 정도가 문제된다.

2. 무효와 취소의 구별기준

통설과 판례는 행정행위의 하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효라고 하여 중대명백설의 입장이다.

3. 검토

이유제시·의견제출의 흠결은 객관적으로 명백하나, 관련법규의 중대한 침해라고 볼 수 없어 취소사유가 있는 행정행위이다.

Ⅳ. 사안에의 적용

乙의 운전면허 취소처분에는 절차상 하자가 존재하고, 그 하자는 취소할 수 있는 행정행위이며, 절차상 하자의 독자적 위법사유가 인정될 수 있으므로 甲의 취소소송은 인용될 것이다.