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무기사용의 요건과 한계 – 무 성(강후인즉,미성,처) 근(경공20,경직10-4) 요(범자공위보,정긴3영무간,종질익급저) 한(실절) 제 구

“무기사용은 문성근 선수의 묘(요)한 제구”

Ⅰ. 서설 <성용,생신,필요한> 

1. 무기의 의의 – 살상력을 가진 도구를 말하는 바, 성질상의 무기와 용법상의 무기로 구분된다. 경직법상 생명이나 신체에 위해를 가할 수 있도록 제작된 권총·소총·도검 등(경직법§10의4 2항)으로 규정되어 있어, 성질상의 무기만을 포함하고 용법상의 무기는 제외하고 있다.

2. 무기사용의 문제점 – 경찰관은 경찰목적 달성을 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 무기를 사용할 수 있다. 엄격한 요건과 한계 내에서 행사되어야 한다. 일탈시 위법 책임을 진다.

Ⅱ. 법적 성질 <강후인즉,미성,처>

무기사용은 실력행사 중 가장 강력한 수단이며 공공의 안녕과 질서유지를 위한 최후의 수단으로서, 대인적 즉시강제에 해당한다. 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란할 때 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하는 권력적 사실행위로서 처분성 인정된다.

Ⅲ. 법적 근거

경찰공무원법 제20조(경찰관의 무기휴대), 경찰관직무집행법 제10조의4(무기사용)

Ⅳ. 요건

1. 위해를 수반하지 않는 무기의 사용 <범자공,위보>

① 범인의 체포 도주의 방지, ② 자기 또는 타인의 생명 신체에 대한 방호, ③ 공무집행에 대한 항거의 억제 등을 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유 있는 경우, 위협적 수단으로 보조적 사용

2. 위해의 수반이 허용되는 무기의 사용 <정긴3영무간> c.f) (3영무)는 보충성 要

① 형법상 정당방위 또는 긴급피난에 해당하는 경우 ② 사형·무기·장기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 범인을 체포하는 경우 그 항거·도주방지를 위해 필요한 때(긴급체포요건시 범인이 항거),
③ 체포·구속영장과 압수수색영장 집행 시 항거·도주방지를 위해 필요한 때, ④ 범인이 무기,흉기 등 위험한 물건을 소지하고 경찰관으로부터 3회 이상 투기·투항 명령을 받고도 계속 항거할 때,

⑤ 대간첩작전 수행 중 무장간첩이 경찰관의 투항명령을 받고도 이에 불응할 때
+ 제3자가 ②, ③ 해당하는 사람 도주시키려고 경찰관에게 항거할 때

3. 판례상 무기사용 요건의 판단방법 <종질익급저>

범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약 등 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 특히 총기사용은 그 요건을 더욱 엄격히 판단해야 한다.

Ⅳ. 한계

1. 실체법상 한계 <법비보>

(1) 법규상 한계 – 경직법 규정 요건 내에서만 사용 가능(법률우위)

(2) 경찰비례의 원칙 - 필요하다고 인정되는 상당한 사유가 있는 경우 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용가능(적합성, 필요성, 상당성). 판례도 도주하는 범인 등에 권총을 발사, 사망케 한 경우 비례의 원칙에 위배되어 위법하다 판시 (경직법10-4①, 경직법1➁, 헌법37➁)

(3) 보충성의 원칙 - 무기사용 외에는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 사용 가능, 판례도 다른 수단으로 제압할 여지가 있는 상황에서 바로 권총을 발사한 행위는 위법하다 판시

2. 절차법상 한계 <경제후>

(1) 경고 - 미리 구두 또는 공포탄 사격으로 상대에게 경고하여야 한다. 급박한 경우 예외 인정
(위해성경찰장비사용기준등에관한규정 제9조)

(2) 제한 - 범죄와 무관한 다중의 생명 신체에 위해를 가할 우려 있는 경우와 14세 미만자, 임산부를 상대로 하는 경우 사용할 수 없다(단, 총기 또는 폭발물을 가지고 대항하는 경우는 제외)

(3) 사후조치 – 무기사용 후 지체없이 책임자가 소속관서장에게 무기사용의 보고 및 기록 보관(3년)
(소속관서장이나 상관지시에 의한 사용시, 구두보고 또는 근무일지 갈음 可), 부상자에 대한 응급 조치

Ⅴ. 위법한 무기사용에 대한 제재조치 <형벌받고 징계먹고>

1. 형사 책임 – 경찰관직무집행법 직권남용죄(제12조)나 형법상 직권남용죄, 폭행·가혹행위죄 등에 해당 가능. 양자를 중복 적용 가능. 경직법은 형법에 보충하여 적용가능

2. 징계 책임 - 한계를 일탈한 위법한 무기사용은 국가공무원법상 징계의 대상

Ⅵ. 피해자의 권리구제

1. 적법한 무기사용에 대한 구제 - 경찰상 장해 발생에 책임이 있는 자는 손실보상을 청구할 수 없다. 다만 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상한다. (경직법 제11조의2)

2. 위법한 무기사용에 대한 구제

(1) 행정쟁송 - 처분성이 인정되나, 대부분 이미 종료되어 협의의 소의 이익이 없어 곤란

(2) 손해배상 - 국가배상법에 근거하여 손해배상을 청구할 수 있다. 판례는 경찰관이 가스총으로 우측 안구를 실명시킨 사건에서 국가배상을 인정하였다.

(3) 결과제거청구권 – 경찰관의 위법한 무기사용으로 위법한 결과가 존재하는 경우 행사 가능

<#. 총기사용의 적법여부. 사례 답안공식>

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

- 무기사용은 실력행사 중 가장 강력한 수단이며 공공의 안녕과 질서유지를 위한 최후의 수단으로서, 경찰관직무집행법상 인정되는 엄격한 요건과 한계 내에서 행사되어야 한다.

- 설문(1)에서는 총기사용행위의 적법여부와 관련하여 무기사용의 요건과 한계가 문제된다.

2. 무기사용의 요건

(1) 위해를 수반하지 않는 무기의 사용 <범자공,위보>

(2) 위해의 수반이 허용되는 무기의 사용 <정긴3영무간>

(3) 판례 <종질익급저>

(4) 사안의 경우

- 사안의 경우 <정긴3영무간>에 해당하므로, 위해를 수반하는 무기사용의 요건을 충족한다.

3. 무기사용의 한계

(1) 실체법상 한계 <법비보>

(2) 절차법상 한계 <경제후>

- 경찰관은 사람을 향하여 권총 또는 소총을 발사하고자 하는 때에는 미리 구두 또는 공포탄 사격으로 상대에게 경고하여야 한다. 다만 상황이 급박하여 특히 경고할 시간적 여유가 없는 경우 등에는 경고하지 아니할 수 있다.

(사안의 경우, 구두 또는 공포탄에 의한 사격으로 경고가 있었는지 여부, 경고 없었다면 급박한 상황이었는지 여부 검토 要!)

4. 소결

- 사안의 경우 경찰관 甲의 총기사용행위는 실체법상 한계, 절차법상 한계를 위반한 것으로 위법하다.
(사전경고가 없었던 사례의 결론)

- 사안의 경우 경찰관 甲의 총기사용행위는 절차법상 한계는 준수하였으나, 실체법상 한계를 위반한 것으로 위법하다. (사전경고가 있었던 사례의 결론)

위험방지를 위한 출입 – 출(방예제,긴가예조,경직7) 긴(위절방구,목시요) 예(범위다시,목시요) 대(대다,시증방) 구

Ⅰ. 서설

1. 의의 <방예제>

위험방지를 위한 출입은 경찰관이 위해방지를 위하거나 범죄의 예방․제지를 위하여 일정한 장소를 출입하는 것을 말한다.

2. 법적성질 - 긴급출입은 대가택적 즉시강제에 해당하며, 예방출입은 경찰조사의 성질을 갖는다.

3. 법적근거 - 경찰관직무집행법 제7조에서 규정하고 있다.

Ⅱ. 긴급출입 <의요내>

1. 의의 - 위험한 사태가 발생하여 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해가 절박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 경찰관이 타인의 토지․건물 내에 출입하는 것이다.

2. 요건 <위절방구>

(1) 위험한 사태가 발생할 것

(2) 생명 신체 재산에 대한 위해가 절박할 것

(3) 위해방지와 피해자구조를 위해 부득이할 것

3. 내용 <목시요>

(1) 긴급출입의 목적은 위해방지 피해자 구조이므로 범죄수사를 위하여 이용될 수 없다.

(2) 긴급출입시간은 제한받지 않는데 이때 상대방은 수인의무를 진다.

(3) 출입요구시 토지, 건물의 권리자 등은 정당한 이유없이 이를 거절할 수 없다. 동의를 전제로 하지 않는다.

Ⅲ. 예방출입 <의요내>

1. 의의 - 경찰관이 범죄의 예방 또는 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해예방을 목적으로 다수인이 출입하는 장소에 출입하는 것이다.

2. 요건 <범위다시>

(1) 범죄예방 및 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해 예방 목적일 것

(2) 여관, 음식점, 역 기타 다수인이 출입하는 장소일 것

(3) 공개시간 또는 영업시간 내일 것을 요한다.

3. 내용 <목시요>

(1) 예방출입의 목적은 범죄의 예방과 위해예방에 있다.

(2) 예방출입을 할 수 있는 시간은 공개시간에 한한다.

(3) 출입요구시 관리자 등은 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.

Ⅳ. 대간첩작전 수행을 위한 검색 <의제>

1. 의의 - 경찰관이 대간첩 작전수행에 필요한 경우 작전지역 안의 여관 음식점 역 기타 다수인이 출입하는 장소 안을 검색하는 것이다.

2. 제한 <시증방> - 시간제한은 받지 않지만, 출입시 신분을 표시하는 증표를 제시해야하며, 함부로 관계인의 정당한 업무를 방해해서는 안 된다.

Ⅴ. 권리구제

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다. 원칙적으로 재량행위이나, 예외적으로 구체적 상황(재량권의 0으로의 수축)에서는 기속성이 인정되어 국가배상 책임이 인정되는 경우도 있다.

4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

보호조치 – 보(자타우일신,인물즉강,경직4) 요(정술자,병미부보응,거기합) 수(긴일영) 후(연보통) 구

Ⅰ. 서설

1. 의의 <자타(생신재)우일신>

보호조치란, 자기 또는 타인의 생명․신체․재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자에 대해 그 위해를 방지할 목적으로 일시적으로 신체의 자유를 제한하여 보호하는 조치를 말한다.

2. 법적성질 - 보호조치는 경찰상 대인적 즉시강제의 성질을 가지고 <인물,즉강>
보호조치에 수반하는 위험한 물건의 임시영치는 대물적 즉시강제의 성질을 가진다.
사실행위(실력행사)와 법적행위(수인하명)가 결합된 합성행위인 권력적 사실행위로서 처분성에 대한 학설은 긍정설과 부정설이 대립한다. 판례는 명시적이진 않지만 대법원은 단수조치의 처분성을 긍정, 헌법재판소는 교도소장의 수형자 서신 검열의 처분성을 긍정하였다. <권,사법> 재량행위이다.

3. 법적 근거 - 경찰관직무집행법 제4조에서 규정하고 있다.

Ⅱ. 요건

1. 대상자

(1) 강제보호 <정술(자타생신재)자>

①정신착란 또는, ②술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명․신체․재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자와 ③자살을 기도하는 자는 본인의 의사와 관계없이 강제 보호를 할 수 있다.

(2) 임의보호 <병미부, 보응>

병자․미아․부상자 등으로서 적당한 보호자가 없으며 응급의 구호를 요한다고 인정되는 자는 임의보호의 대상자이다.

2. 판단기준 <거기합> - 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 응급의 구호를 요한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 한다.

Ⅲ. 수단 <긴일영>

1. 긴급구호 요청 - 보건의료기관이나 공공구호기관에 요청하고, 구호요청을 받은 관계기관에서는 정당한 이유 없이 이를 거절할 수 없다. 경직법상 처벌규정은 없으나 응급의료에관한법률 6조에서 응급의료종사자에 대해 3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금 처벌규정이 있다.

2. 경찰관서에서의 일시보호 - 피보호자를 보호자나 관계기관에 인계할 때까지 경찰관서에 일시적으로 보호할 수 있으며 24시간을 초과할 수 없다.

3. 위험한 물건의 임시영치 - 피구호자가 휴대하고 있는 무기․흉기 등 위험한 물건은 경찰관서에 10일 간 임시영치 할 수 있다.

Ⅳ. 사후조치 <연보통>

1. 연고자에 통지와 인계 - 보호조치를 하였을 때에는 지체없이 가족, 친지 또는 그 밖의 연고자 등에게 통지하여야 한다. 만일 연고자가 발견되지 아니할 때에는 피구호자를 관계기관에 즉시 인계해야 한다.

2. 소속관서의 장에게 보고 - 위와 같이 인계하였을 때에는 즉시 그 사실을 소속관서의 장에게 보고해야 한다.

3. 공중보건의료기관의 장 등에게 통보 - 인계보고를 받은 경찰관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 지체없이 당해 공중보건의료기관의 장 또는 감독 기관에 통보해야 한다.

Ⅴ. 권리구제

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다. 원칙적으로 재량행위이나, 예외적으로 구체적 상황(재량권의 0으로의 수축)에서는 기속성이 인정되어 국가배상 책임이 인정되는 경우도 있다.

4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

통치행위 – 통(고정군사) 인(부<실재개>,긍<재내사독>,판<법[엄담],헌[특파,금,기침직관]>) 범(국<제자징>-대<특엄거긴외퉁임>) 한(법목내일) 구

Ⅰ. 서설

고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 법적 구속을 받지 않으며 법적 판단이 가능함에도 불구하고 사법심사에서 배제되는 행위 <고정군사>

Ⅱ. 통치행위의 인정여부

1. 문제점 – 사법심사의 대상이 되지 않는 영역으로서 통치행위의 관념을 인정할 수 있는지

2. 학설

(1) 통치행위 부정설(사법심사 긍정설) <실재개/기침직관>

실질적 법치주의가 확립되고, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되고 있으며, 행정소송법상 개괄주의가 채택된 오늘날, 비록 고도의 정치성을 가지는 행위라고 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 당연히 사법심사가 가능하다고 보아야 하므로 통치행위 관념은 인정할 수 없다는 견해

(2) 통치행위 긍정설(사법심사 부정설) <재내사독>

1) 자유재량설 – 통치행위는 정치적 재량에 기한 행위로서, 사법심사의 대상이 되지 않는다는 견해

2) 내제적 제약설 – 권력분립의 원칙상 사법부가 정치적 성격이 강한 통치행위에 대해 심사불가

3) 사법자제설 – 통치행위에 대해서도 사법심사가 가능하나 사법의 정치화를 방지하기 위해 자제

4) 독자성설 – 통치행위는 행정, 입법, 사법행위와 구별되는 제4의 국가작용으로서, 사법심사 부적합

3. 판례 <법-엄담, 헌-특파,금,기침직관>

(1) 대법원 – 대통령의 비상계엄령선포행위, 남북정상회담에 대해서 통치행위의 개념을 긍정, 다만 비상계엄령선포행위가 내란의 수단으로 사용되거나, 남북정상회담에 수반된 관할부처장관의 승낙을 받지 않은 대북송금행위는 법령에 위반한 것으로 이러한 범죄행위에 대해서는 사법심사가 가능

(2) 헌법재판소 – 대통령의 특별사면권, 군부대의 이라크 파병에서 통치행위의 개념을 긍정, 다만 금융실명제에 대해서는 통치행위라 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 헌법소원 대상 인정

4. 검토 - 헌법이 실질적 법치주의를 지향하고 있다는 점, 일반적으로 국민의 재판청구권이 보장되고 있다는 점, 행정소송법이 개괄주의를 취하고 있다는 점을 고려하여 볼 때, 통치행위 부정설이 논리적으로 타당하다. 그러나 국가작용 중 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안도 존재하므로 통치행위의 개념은 인정하되, 통치행위로 인하여 국민의 권익이 침해된 경우 그에 대한 구제가 필요하다.

Ⅲ. 통치행위의 인정범위 <국(제자징)-대(특엄거긴외통임)>

1. 국회의 행위 – 국회위원의 자격심사, 징계, 제명처분에 대해서는 법원에 소추할 수 없다(헌법).

2. 대통령의 행위 – 특별사면권의 행사, 비상계엄선포, 법률안에 대한 거부권의 행사, 긴급재정경제명령, 외교에 관한 행위, 폭 넓은 통치행위, 국무위원 등의 임용 등(헌법)

Ⅳ. 통치행위의 한계 <법목내일>

1. 법규상 한계 – 헌법의 기본원리 및 (개별)법령의 규정을 준수

2. 목적상 한계 – 목적상 필요한 범위를 넘지 않아야 하고, 적합한 수단을 채택해야 함

3. 내용상 한계 – 가능한 명확하고 실현가능해야 함

4. 일반법원칙상의 한계 - 부당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙 준수 필요

Ⅴ. 권리구제 <행손실>

1. 행정쟁송 – 사법심사의 여부에 대해서는 위에서 살펴본 바와 같이 기본적으로 적용이 배제되지만, 예외적으로 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 항고쟁송 가능

2. 손해배상 – 통치행위는 사법심사의 배제이지 위법성의 배제가 아닌 만큼, 국가배상의 요건을 갖추었다면 국가배상이 긍정되어야 한다는 견해도 있으나, 실질적으로 국가배상의 요건인 위법성을 입증, 심사하는데 어려움이 많다. 다만, 권력분립의 원칙에 반하지 않아 예외적으로 사법심사가 긍정되는 통치행위에 대해서는 국가배상도 긍정해야 한다. 판례는 제한적 긍정설 입장이다.

3. 손실보상 – 통치행위를 적법한 공권력의 행사로 보아 특별한 희생에 대해 손실보상이 주어져야 한다는 견해도 있으나, 보상규정이 없으며 통치행위를 적법한 공권력의 행사로 보기 어렵다.

Ⅵ. 결어

현실적으로 고도의 정치성을 가지는 행위로서 통치행위의 개념을 전면적으로 부정할 수는 없지만, 헌법재판소의 태도와 같이 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 권리구제가 가능하다고 보아야 한다.

행정심판청구의 고지제도 – 고(가절기, 비강?) 종(직신, 주대내방시) 불오효(송통기심처)

“고기 먹는 성종 부러워(불오효)~”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 행정청이 처분을 함에 있어서 상대방 또는 이해관계인에게 당해 처분에 대한 행정심판청구의 가능성, 심판청구절차, 청구기간을 알려주는 제도를 말한다. <가절기>

2. 취지 – 행정심판청구의 기회를 보장함으로써 국민의 실효적인 권리구제를 도모

3. 법적성질 – 비권력적 사실행위로서 행정쟁송의 대상이 되지 않는다. 그 성질에 대해 훈시규정인지 강행규정인지 대립이 있으나, 다수설은 오고지 및 불고지에 대해 일정한 제재가 가해진다는 점을 고려하여 강행규정이라고 본다. <비강?>

Ⅱ. 고지의 종류 <직신>

1. 직권에 의한 고지 – 행정청이 처분을 서면으로 하는 경우 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판제기가능성, 심판청구절차, 청구기간을 알려야 한다. <가절기, 주대내방시>

(1) 고지의 주체와 상대방 – 주체는 처분청, 상대방은 당해 처분의 상대방

(2) 고지의 대상 – 서면에 의한 처분이다. 따라서 구술에 의한 처분은 고지의 대상이 아니다.

(3) 고지의 내용 – 행정심판 제기가능성, 심판청구절차 및 청구기간

(4) 고지의 방법 – 특별한 제한이 없으므로 서면 또는 구술로 가능하다.

(5) 고지의 시기 – 처분시에 하여야 하나, 처분 후에도 합리적으로 판단되는 기간 내에 고지를 하면 불고지의 하자는 치유된다.

2. 신청에 의한 고지 – 행정청은 이해관계인이 당해 처분에 대하여 행정심판 제기가능성, 심판청구절차(소관위원회) 및 청구기간을 알려줄 것을 요구하면 지체없이 알려주어야 한다. <가절기, 청대내방시>

(1) 고지의 청구권자 – 당해 처분의 이해관계인이다.

(2) 고지의 대상 – 모든 처분을 대상으로 한다. (행정심판의 대상 여부, 서면에 의한 처분 여부 불요)

(3) 고지의 내용 – 행정심판 제기가능성, 심판청구절차(소관위원회) 및 청구기간

(4) 고지의 방법 – 특별한 제한은 없으나, 서면으로 알려줄 것을 요구받은 때에는 서면으로 한다.

(5) 고지의 시기 – 고지를 요구받은 때에는 지체없이 고지하여야 한다.

Ⅲ. 불고지 및 오고지의 효과 (고지의무위반의 효과) <송통기심처>

1. 청구서의 송부 및 통지 – 불고지 또는 오고지로 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우, 그 행정기관은 지체없이 정당한 권한있는 행정기관에 심판청구서를 송부함과 동시에 지체없이 청구인에게 그 사실을 통지해야 한다. 심판청구기간을 계산함에 있어서는 다른 행정기관에 심판청구서가 제출된 때 심판청구가 제기된 것으로 본다.

2. 청구기간

(1) 불고지의 경우 – 처분이 있었던 날로부터 180일 내에 행정심판을 제기할 수 있다.

(2) 오고지의 경우 – 법정의 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간 내에 심판청구가 있으면 법정의 기간 내에 제기된 것으로 본다.

3. 행정심판을 거쳐야 함에도 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 경우 – 행정심판을 제기함이 없이 행정소송을 제기할 수 있다.

4. 고지의무위반이 당해처분에 미치는 효력 – 고지는 행정처분 자체의 절차가 아니므로 고지를 하지 않은 경우에도 당해 처분의 위법사유는 되지 않고, 따라서 고지의무 위반이 당해 처분자체를 위법하게 만드는 것은 아니다.

Ⅳ. 결어

행정심판법상 고지에 관한 규정은 강행규정 의무규정의 성질을 가지며, 고지의 상대방은 당해 처분의 상대방을 의미하나, 제3자효행정행위의 경우에는 제3자에게도 고지하는 것이 바람직하다. 

행정심판의 재결 – 재(준확기준, 각기인사이형) 절형(기방범) 효(기쟁공변형) 불(재심x청소x) 주(원재행19)

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 심판청구사건에 대한 행정심판위원회의 최종적인 법적 판단을 말한다.

2. 법적성질 <준.확기준> – 준법률행위적 행정행위 중 확인행위, 기속행위, 준사법행위의 성질을 가짐

3. 재결의 종류 <각기인사이형>

①심판청구의 요건을 구비하지 못한 경우 각하재결

②본안심리결과 심판청구가 이유없는 경우 기각재결

③본안심리결과 심판청구가 이유있는 경우 인용재결

④거부나 부작위가 위법 또는 부당하지만 인용재결이 현저히 공공복리에 반하는 경우 사정재결

⑤처분청으로 하여금 처분을 할 것을 명하는 이행재결 (처분명령재결)

⑥행정심판위원회 스스로 신청에 따른 처분을 하는 형성재결 (처분재결)

Ⅱ. 재결의 절차와 형식 <기방범>

1. 심판청구기간 – 청구인 적격이 있는 자가 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있었던 날로부터 180일 이내 제기. 천재지변 등 불가항력 소멸시부터 14일 이내 제기. 정당한 사유 있는 경우 180일 초과해도 제기 가능

2. 재결기간 – 위원회 또는 피청구인인 행정청이 심판청구서를 받은 날로부터 60일 이내 해야한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있다. <60+30日>

3. 재결방식 – 서면으로 한다. 재결서에는 사건번호, 사건명, 당사자, 주문, 청구의 취지, 이유 등을 기재하고 기명날인하여야 한다. 이유에는 주문내용이 정당함을 인정할 수 있는 정도의 판단을 표시하여야 한다(이유기재의 정도 – 미비는 위법, 판례는 행정소송제기전까지 치유가능).

4. 재결범위 – 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대해서는 재결하지 못하며(불고불리의 원칙), 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불이익한 재결을 하지 못한다(불이익변경금지의 원칙)

Ⅲ. 재결의 효력 <기쟁공,변형> 

재결서의 정본이 당사자에게 송달되었을 때 그 효력이 발생한다. 재결은 행정청과 그 밖의 관계인을 기속한다(기속력), 행정행위로서 불가쟁력, 공정력, 준사법적 행위로서 불가변력 및 형성력을 갖는다.

Ⅳ. 재결에 대한 불복 <재심금지, 청소금지(의x거부o)>

1. 재심판청구의 금지 - 행정심판에 대한 재결이 있는 경우 당해 재결 및 동일한 처분 또는 부작위에 대해서 다시 심판청구를 제기할 수 없다. 따라서 불복이 있으면 행정소송을 제기할 수 밖에 없다.

2. 행정청의 행정소송제기 금지 - 재결에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있는 것은 청구인뿐이며, 피청구인인 행정청은 행정소송을 제기할 수 없다. 현행법상 의무이행소송이 인정되고 있지 않으므로, 제소기간 내 원처분인 거부처분·부작위에 대해서 거부처분취소소송·부작위위법확인소송을 제기하여야 한다.

Ⅴ. 원처분주의와 재결주의 <원재행19>

1. 원처분주의 - 원처분과 재결에 대하여 모두 소 제기가 가능하나, 원처분의 위법은 원처분에 대한 항고소송에서 주장할 수 있고, 재결에 대한 항고소송에서는 재결의 고유한 하자만을 주장할 수 있는 제도

2. 재결주의 - 원처분에 대한 제소를 허용하지 않고, 재결에 대해서만 행정쟁송의 대상으로 하고, 재결의 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 함께 주장할 수 있는 제도

3. 행정소송법 제19조 단서 - 재결에 대한 소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에만 허용된다고 하여 원처분주의를 채택하고 있다.
예외적으로 재결주의 채택 <노감> c.f) 10. 원처분주의와 재결주의

Ⅵ. 결어

재결 자체의 고유한 위법이라는 개념이 명확하지 않으므로 국민의 실효적인 권리구제 도모를 위하여 이에 대한 입법적 고려가 필요하다.

※ 사례문항 예시. ‘소청심사위원회 결정의 효력은?’

의무이행심판 – 의(위부거부,이항현장) 요(대<거부>-청<법과?>-피-기) 재(준확기준, 각기인사이형) 효(기쟁공변형) 불(재심x청소x)

“의심하지말고 요기있는 쟤(재) 효자라고 불러”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 당사자의 신청에 대하여 행정청의 위법·부당한 거부 처분이나 부작위한 경우, 일정한 처분을 하도록 행정심판위원회에 청구하는 행정심판 (근거: 행정심판법)

2. 취지 – 행정법상 의무이행소송이 인정되지 않아 부작위ㆍ거부에 대한 실효적 구제수단으로 작용

3. 성질 – 이행쟁송, 항고쟁송. 현재의 이행쟁송만 가능하고 장래의 이행쟁송은 허용되지 않는다.

Ⅱ. 의무이행심판의 청구요건

1. 심판의 대상 <거부>

(1) 거부처분 <공영신> - 거부처분이란 개인이 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청한 경우 그 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시. 행정청의 거부행위가 처분성을 갖기 위하여 ①공권력 행사의 거부일 것, ②국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상·조리상 신청권이 있을 것을 요한다. 조리상 신청권 인정여부에 대해 견해 대립하나 인정 타당.

(2) 부작위 <신의기부> - 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것

2. 청구인적격 (≒원고적격) <법과?>

(1) 법률상이익이 있는 자 - 행정청의 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구인적격을 갖는다(통설ㆍ판례). 또한, 청구인에게 법규상·조리상 신청권이 인정되어야 한다.

(2) 입법상 과오 여부 - 행정심판법이 청구인적격으로 행정소송의 원고적격과 동일하게 ‘법률상이익’을 요구하는 것이 입법상 과오인지 견해가 대립한다. 행정소송과 달리 위법한 처분뿐만 아니라 부당한 처분도 행정심판의 대상이 되는데, 부당한 처분으로는 법률상 이익이 침해될 수 없다는 ①입법상과오설과 법률상 이익은 부당한 처분으로도 침해될 수 있다는 ②입법상비과오설이 있다. 현행법상 의무이행소송을 인정하고 있지 않으므로 입법상 비과오설 타당

3. 피청구인적격 – 거부처분청이나 부작위청

4. 심판청구기간

(1) 거부처분 - 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내 또는 처분이 있었던 날부터 180일 이내 제기. 처분이 있음을 알았더라도 천재지변 등 불가항력 있었던 경우, 해당사유 소멸시부터 14일 이내 제기. 정당한 사유(제3자)가 있는 경우, 처분이 있었던 날부터 180일 초과해도 제기 가능

(2) 부작위 - 부작위가 존재하는 한 언제든지 심판을 청구할 수 있으므로 청구기간의 제한 없다.

Ⅲ. 재결

1. 의의 – 심판청구사건에 대해 행정심판위원회가 내리는 최종적인 법적 판단

2. 법적성질 <준.확기준> – 준법률행위적 행정행위 중 확인행위, 기속행위, 준사법행위의 성질을 가짐

3. 재결의 종류 <각기인사이형>

①심판청구의 요건을 구비하지 못한 경우 각하재결

②본안심리결과 심판청구가 이유없는 경우 기각재결

③본안심리결과 심판청구가 이유있는 경우 인용재결

④거부나 부작위가 위법 또는 부당하지만 인용재결이 현저히 공공복리에 반하는 경우 사정재결

⑤처분청으로 하여금 처분을 할 것을 명하는 이행재결 (처분명령재결)

⑥행정심판위원회 스스로 신청에 따른 처분을 하는 형성재결 (처분재결)

Ⅳ. 재결의 효력 <기쟁공,변형>

재결서의 정본이 당사자에게 송달되었을 때 그 효력이 발생한다. 재결은 행정청과 그 밖의 관계인을 기속한다(기속력), 행정행위로서 불가쟁력, 공정력, 준사법적 행위로서 불가변력 및 형성력을 갖는다.

Ⅴ. 재결에 대한 불복 <재심금지, 청소금지(의x거부o)>

1. 재심판청구의 금지 - 행정심판에 대한 재결이 있는 경우 당해 재결 및 동일한 거부처분 또는 부작위에 대해서 다시 심판청구를 제기할 수 없다. 따라서 불복이 있으면 행정소송을 제기할 수 밖에 없다.

2. 행정청의 행정소송제기 금지 - 재결에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있는 것은 청구인뿐이며, 피청구인인 행정청은 행정소송을 제기할 수 없다. 현행법상 의무이행소송이 인정되고 있지 않으므로, 제소기간 내 원처분인 거부처분·부작위에 대해서 거부처분취소소송·부작위위법확인소송을 제기하여야 한다.

3. 이행재결과 소의 대상(판. 병존설) c.f) 형성재결에 따른 처분은 관념의 통지 불과 → 취소소송 대상 x

4. 수정재결과 소의 대상(판. 원처분설)

Ⅶ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다.

부작위에 대한 구제수단 – 부구(신의기부) 심(신위부거부,이항현장,처형명이) 소 의(이형x,환부) 가 헌 사 배(문-직<권비작부>-위<작-사>)

 “부작위를 구해준 심소의 가 헌사한 국가배상”

Ⅰ. 서설

1. 부작위의 의미 – 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것 <신의기부>

2. 문제점 – 행정에 대한 의존도가 증가하면서 행정청의 부작위에 대한 구제수단 중요

Ⅱ. 의무이행심판 <신위부거부,이항현장,처형명이>

1. 의의 – 당사자의 신청에 대하여 행정청이 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위한 경우 일정한 처분을 하도록 행정심판위원회에 청구하는 심판(근거: 행정심판법)

2. 법적성질 – 이행쟁송, 항고쟁송. 현재의 이행쟁송만 가능하고 장래의 이행쟁송은 허용되지 않는다.

3. 재결 – 심리 및 재결은 행정심판위원회가 한다. 심판의 청구가 이유있다고 인정되는 경우에는 지체없이 신청에 따른 처분을 하거나(처분재결, 형성재결), 처분청에게 이전의 신청에 따른 처분을 할 것을 명하는 재결을 한다(처분명령재결, 이행재결).

Ⅲ. 부작위위법확인소송

1. 의의 – 행정청의 부작위가 위법임을 확인하는 소송유형

2. 법적성질 – 항고소송, 주관적 소송, 확인소송 <항주확>

3. 대상적격 – 행정청의 부작위 성립요건은 1) 국민에게 법규상·조리상 신청, 2) 행정청이 일정한 처분을 해야할 법률상 의무, 3) 상당한 기간, 4) 처분의 부존재가 있다. 특히, 1) 요건과 관련하여 신청인에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 하는지 견해가 대립. 판례는 긍정설 입장이다. 생각건대 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 조리상 신청권도 인정함이 타당하다. <신의기부>

4. 원고적격 - 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 구할 법률상 이익 있는 자에게 인정.
①처분을 신청한 사실만으로 충분하다는 견해, ②신청권 가진 자일 것을 요구한다는 견해 등이 대립. 판례는 신청권이 있어야 한다는 입장(없는 경우, 소송의 대상인 부작위 자체가 성립하지 않음)

5. 심리 및 판결 <시범>

(1) 위법판단 기준 시 – 판결시가 타당. 사실심 변론종결시까지 작위의무 이행되면 위법성 없다.

(2) 법원의 심리범위 – 절차적 심리설, 실체적 심리설 대립. 판례는 절차적 심리설

Ⅳ. 의무이행소송

1. 의의 및 문제점 – 당사자의 신청에 대하여 행정청이 위법한 거부처분이나 부작위한 경우 일정한 처분을 하도록 법원에 청구하는 소송, 명문의 규정이 없어 인정여부가 문제된다.

2. 학설 – 권력분립원칙상 부정설, 국민의 실효적인 권리구제 도모를 위한 긍정설, 원칙적으로 부정되나 예외적으로 인정될 수 있다는 절충설

3. 판례 – 검사에 대한 압수물 환부이행 청구소송에서 현행 행정소송법상 이행판결 또는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 판시하였다. <이형X>

4. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정 타당

Ⅴ. 가구제

행정심판법상 임시처분은 가능하나, 민사집행법상 가처분은 부정된다(판례).

Ⅵ. 헌법소원

헌재는 ‘헌법에서 유래되는 작위의무가 있음에도 그 의무를 해태하는 경우’ 제한적으로 인정하여 일본군 위안부 원폭피해자에 대한 배상노력을 하지 않은 부작위가 위헌임을 인정

Ⅶ. 사전적 구제방법

행정절차법상 처리기간, 처리기준 설정·공표, 신속처리요청권 등

Ⅷ. 국가배상청구 <문직위> … 행정쟁송법상 구제수단 묻더라도 ‘당사자소송’입장설시하여 기재 可

1. 문제점 – 행정청의 부작위에 의한 손해발생의 경우 국가배상청구권이 인정되는가에 대해, 부작위의 직무행위성과 위법성이 문제된다.

2. 부작위의 직무행위성 – 직무행위에는 권력작용, 관리작용, 사경제작용이 아닌 비권력작용도 포함, 작위뿐만 아니라 부작위도 포함된다는 것이 통설과 판례의 입장 <권비작부>

3. 부작위의 위법성 c.f) 부작위의 위법성 <작사> / 부작위의 성립요건 <신의기부>

(1) 작위의무 – ①법령 규정 : 기속행위O, 재량행위X, 재량이 0으로 수축되는 경우<생가보>O)
②조리상 인정 타당(다수설, 판례)

(2) 사익보호성 – 처분의 근거법률 또는 관계법령이 공익뿐만 아니라 국민의 사익도 보호함을 목적으로 해야한다. 사익보호성의 판단기준은 ①당해 처분의 근거법률의 규정과 취지만을 고려, ②관계법률의 취지도 고려, ③당해법률 및 관계법률 외 기본권규정까지도 고려한다는 견해가 대립. <당관기> 판례는 “법률상이익이란 <처근보직구이>”라고 하여 기본적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련법률이나 기본권규정까지도 고려한 판례도 존재. 또한 국가배상청구에 있어 사익보호성의 지위와 관련하여 이를 인과관계의 문제로 보는 견해, 손해의 문제로 보는 견해가 있으나, 부작위의 위법성 판단문제로 보는 것이 타당. <인손부>

Ⅸ. 결어 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다.

부작위위법확인소송 – 부(항주확,소집사취준) 요(대원소피기전) 소(관가) 심(시범<실절>) 판(효<속판3간o,형x>사)

 “부작위소송의 요소도 심판”

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 행정청의 부작위가 위법임을 확인하는 소송유형

2. 법적성질 – 항고소송의 일종으로 주관적 소송이며, 확인소송이라고 보는 것이 타당하다. <항주확>

3. 적용법규 – 처분변경으로 인한 소 변경, 집행정지결정, 사정판결에 관한 규정을 제외하고는 취소소송에 관한 규정을 준용하고 있다. <소집사.취준>

Ⅱ. 소송요건

1. 대상적격

(1) 행정청의 부작위 - 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것 <신의기부>

(2) 부작위의 성립요건

1) 국민에게 법규상·조리상 신청 - 신청의 내용이 되는 처분은 행정소송법상 처분으로 재결을 포함한다. 신청인에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 하는지 견해가 대립. 판례는 긍정설 입장이다. 생각건대 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 조리상 신청권도 인정함이 타당하다.

2) 행정청이 일정한 처분을 해야할 법률상 의무 - 명문의 규정뿐 아니라 법령의 해석상 인정되는 경우도 포함한다. 기속행위는 명문의 법령에 의해 쉽게 인정되고, 재량행위는 원칙적으로 작위의무 없으나 재량이 0으로 수축되는 경우<생가보> 행정개입의무가 발생하므로 작위의무가 인정된다.

3) 상당한 기간 – 사회통념상 처분을 하는 데 필요한 기간이 지날 것

4) 처분의 부존재 – 행정청이 일체의 처분도 하지 않아 권리의무 변동에 직접 영향을 미쳐야 한다.

2. 원고적격 - 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 구할 법률상 이익 있는 자에게 인정.
①처분을 신청한 사실만으로 충분하다는 견해, ②신청권 가진 자일 것을 요구한다는 견해 등이 대립. 판례는 신청권이 있어야 한다는 입장(없는 경우, 소송의 대상인 부작위 자체가 성립하지 않음)

3. 협의의 소익 (무효등확인소송과 동일)

(1) 문제점 - 취소소송과 달리 협의의 소익 외에 확인의 이익이 요구되는지 여부가 문제된다.

(2) 학설 – 부작위위법확인소송을 보충적인 소송으로 보아 확인의 이익이 요구된다는 필요설(즉시확정이익설), 부작위위법확인소송도 취소소송과 같은 항고소송이라는 점에서 확인의 이익이 필요하지 않다는 불요설(법적보호이익설) <필보불항>

(3) 판례 – 종전 판례는 부작위위법확인소송을 보충적인 소송으로 보아 즉시확정의 이익을 요구하여 왔으나, 최근 전원합의체판결을 통하여 별도로 소의 보충성이 요구되는 것은 아니다라고 견해 변경

(4) 검토 – 부작위위법확인소송도 항고소송의 유형 중 하나로서, 취소소송과 달리 파악하여야 할 특단의 사정이 없으므로 불요설이 타당하다.

4. 피고적격 – 부작위를 한 행정청에게 인정

5. 제소기간 – 행정청의 부작위상태가 계속되는 한, 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다.
의무이행심판 제기한 경우 재결서 정본 송달 받은 날로부터 90일 이내에 소를 제기해야 한다.

6. 행정심판전치주의 - 취소소송 관련 규정 준용(타 법률에 특별한 규정이 없는경우 바로 소제기 가능)

Ⅲ. 소의 제기 <관가>

1. 관할법원 – 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 된다.

2. 민사집행법상 가처분의 준용 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 긍정설, 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 부정설, 원칙적으로 부정하나 예외적으로 준용 가능하다는 제한적 긍정설이 대립한다. 판례는 부정설 입장이나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 민사집행법상의 가처분제도 준용 타당하다.

Ⅳ. 심리 <시범>

1. 위법판단 기준 시

아무런 처분이 없으므로 판결시가 타당. 사실심 변론종결시까지 작위의무 이행되면 위법성 없다.

2. 법원의 심리범위 <실절>

①부작위의 위법여부에 한정된다는 절차적 심리설, ②신청의 실체적 내용이 이유 있는지 여부도 판단해야 한다는 실체적 심리설 대립. 판례는 소극적 위법상태 제거가 목적이므로 절차적 심리설.

Ⅶ. 판결 <효사>

1. 판결의 효력 - 기속력, 기판력, 제3자효, 간접강제 등이 준용된다. 그러나 확인판결로 형성력은 없으므로 법률관계의 변동을 가져오지 않는다. <속판3간o,형x>

2. 사정판결 – 존치시킬 처분 자체가 없기 때문에 사정판결의 문제는 생기지 않는다.

Ⅷ. 결어

부작위위법확인소송은 부작위의 위법성만 확인하므로 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송의 도입이 필요하다.

무효등확인소송 – 무(처재존효,항주확,예전기사취준) 요(대원소<하수도>피기전) 소(관취무가) 심(변직증선) 판(효사)

“무효소송의 요소를 심판”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 행정청의 처분이나 재결의 효력유무 또는 존재여부의 확인을 구하는 소송(행소 35조) <처재존효>

2. 성질 – 항고소송의 일종으로 주관적 소송이며, 확인소송이라고 보는 것이 타당하다. <항주확>

3. 적용법규 – 예외적 행정심판전치주의, 제소기간, 사정판결에 관한 규정을 제외하고는 취소소송에 관한 규정을 준용하고 있다. <예전기사.취준>

Ⅱ. 소송요건 <대원소피기전>

1. 대상적격 – 취소소송과 동일하게 처분 등. ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그>

2. 원고적격 – 처분 등의 효력유무 또는 존재여부 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기 가능. 법률상 이익의 의미는 취소소송과 동일. 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 불포함된다고 판시(법률상 보호이익구제설, 통설 판례) <처근보직구이/간사경>

3. 협의의 소익(확인의 이익?)

(1) 문제점 - 취소소송과 달리 협의의 소익<본구이필> 외에 민사소송에서와 마찬가지로 즉시확정의 이익이 요구되는지 여부가 문제된다.

(2) 학설 – 무효등확인소송을 보충적인 소송으로 보아 확인의 이익이 요구된다는 필요설(즉시확정이익설), 무효등확인소송도 취소소송과 같은 항고소송이라는 점에서 확인의 이익이 필요하지 않다는 불요설(법적보호이익설) <필보불항>

(3) 판례 – 종전 판례는 무효등확인소송을 보충적인 소송으로 보아 즉시확정의 이익을 요구하여 왔으나, 최근 전원합의체판결(수원시장의 하수도원인자부담금부과처분의 무효확인을 구한 사건)을 통하여 별도로 소의 보충성이 요구되는 것은 아니다라고 견해 변경

(4) 검토 – 무효등확인소송도 항고소송의 유형 중 하나로서, 취소소송과 달리 파악하여야 할 특단의 사정이 없으므로 불요설이 타당하다.

4. 피고적격 – 취소소송과 동일하게 처분등을 행한 행정청이 피고가 된다.

5. 제소기간 및 행정심판전치주의 – 적용되지 아니한다.

Ⅲ. 소의 제기 <관취무가>

1. 관할법원 – 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 된다.

2. 무효사유에 대해 취소소송을 제기한 경우 – 판례는 취소소송의 요건을 구비하였다면 무효선언적 취소판결을 할 수 있다고 본다.

3. 취소사유에 대해 무효확인소송을 제기한 경우 – 판례는 취소소송의 요건을 구비하였고, 원고의 의사가 무효확인판결만 받겠다는 것인지 명백하지 않다면 취소판결을 해야한다는 입장이다.

4. 가구제

(1) 집행정지제도 – 취소소송의 집행정지 규정 준용. 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정 <처집절회예긴>

(2) 민사집행법상 가처분의 준용 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 긍정설, 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 부정설, 원칙적으로 부정하나 집행정지를 통해 실효적인 권리구제 불가능시에만 준용 가능하다는 제한적 긍정설이 대립. 판례는 부정설 입장. 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 가처분제도 준용 타당

Ⅳ. 심리 <변직증선>

1. 변론주의, 직권심리주의 - 변론주의를 원칙으로 하되, 보충적으로 직권심리주의가 적용됨. 법원은 필요하다고 인정될 때 직권으로 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

2. 입증책임 - 취소소송과 동일한 입증책임분배설, 피고책임부담설, 원고책임부담설 대립. 판례는 원고책임부담설이나, 생각건대 취소소송과 달리 볼 특별한 이유가 없으므로 입증책임분배설 타당

3. 선결문제 - 당연무효인 행정처분에는 공정력이 발생하지 않으므로 민사법원 또는 형사법원은 선결문제로서 처분의 효력유무에 대해 판단할 수 있다.

Ⅴ. 판결 <효사>

1. 판결의 효력 – 취소판결과 같이 기속력, 기판력, 제3자효가 인정. 그러나 확인판결로 형성력은 없으므로 법률관계의 변동을 가져오지 않는다. <속판3o,형x>

2. 사정판결 – 긍정설, 부정설이 대립. 준용규정이 없음

Ⅵ. 결어

입증책임분배설, 법적보호이익설 타당