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무하자재량행사청구권 – 무 성(적형) 인(xo,검) 요(무사<당관기,화접>소) 적(수부선결) 내(무0) 구(행<부수거부>손<김트>)

 “(무성이는)무성인 요렇게 적자만 내구”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 사인이 행정청에 대하여 하자없는 적법한 재량권의 행사를 청구할 수 있는 개인적 공권

2. 문제점 - 재량이 허용되는 영역에서 공권의 성립을 인정함으로써 권리구제에 기여하나, 민중소송화 우려로 인해 성립요건 및 적용영역 등이 문제

Ⅱ. 법적성질 <적형>

적극적 공권이나, 형식적(특정한 행위를 할 것을 청구하는 것이 아님) 공권의 성질을 갖는다. 다만, 재량이 0으로 수축될 경우 특정행위 청구권으로서 실체적 권리로 전환된다. 실체적 공권인 행정개입청구권과 구별된다.

Ⅲ. 인정여부

1. 학설

(1) 부정설- ①형식적 권리에 불과 ②현행법상 근거가 없고 ③민중소송화 우려로 부정

(2) 긍정설- ①실체적 권리를 주장하기 어려운 경우 실익이 있고 ②사익보호성을 요건으로 하므로 민중소송화 우려없다는 견해

2. 판례 – 원칙적으로 부정한다. 다만, 예외적으로 검사임용 거부사건에서 재량권의 일탈ㆍ남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 판시하여 이를 긍정하는 듯한 판례도 존재한다.

3. 검토 – 원고적격 확대와 행정청의 신중한 재량권 행사를 위해 인정함이 타당

Ⅳ. 성립요건 <무사소>

1. 무하자재량행사 의무 - 재량권의 한계 준수해야 할 법적의무 (기속행위와 구별)

2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률

이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지도 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다. <처근보직구이>

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(헌법상 재판청구권 보장, 개괄주의)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당

Ⅴ. 적용영역 <수부선결>

(1) 수익적 행정행위는 물론 부담적 행정행위에도 가능하며,

(2) 선택재량 뿐만 아니라 결정재량의 경우에도 인정될 수 있다.

Ⅵ. 내용<무0>

1. 무하자재량행사 - 재량의 일탈<외,이다>ㆍ남용<내,일부사비>ㆍ해태를 범하지 말 것을 내용으로 한다.

(1) 일탈 - 관계법상 주어진 재량의 외적 한계를 벗어난 경우. (법령에서 정한 액수 이상의 과태료를 부과하거나 법령에서 규정하고 있는 제재와 다른 종류의 제재를 가하는 경우)

(2) 남용 - 관계법상 주어진 재량의 내적 한계를 벗어난 경우. (①헌법 및 행정법의 일반원리에 반하는 경우, ②수권규범의 목적위반이나 동기의 부정, ③사실의 오인, ④비이성적인 이익형량 등)

(3) 해태 - 고려가능한 모든 관점을 고려하여 재량권을 행사하지 않는 경우.

2. 재량권의 0으로의 수축 - 예외적으로 재량권이 0으로 수축되는 경우<생가보> 하나의 행위만 할 수 있으므로 실체적 공권이 된다.

Ⅶ. 권리구제 (청구권의 행사방법)

1. 행정쟁송 <부수거부>

(1) 부담적 행정행위 - 취소심판과 취소소송을 제기할 수 있다.

(2) 수익적 행정행위

1) 거부처분 - 의무이행심판, 거부처분취소쟁송 또는 무효등 확인쟁송 제기 가능, (의무이행소송)

2) 부작위 – 의무이행심판, 부작위위법확인소송 제기, (의무이행소송)

2. 국가배상 - 행정청의 위법한 거부처분이나 부작위로 인하여 개인에게 손해가 발생한 경우, 국가배상청구 가능, 판례는 김신조 무장공비 사건, 김제시 트랙터 사건에서 국가의 손해배상 책임 인정

Ⅷ. 결어 - 무하자재량행사청구권을 통한 국민의 실효적인 권리구제를 위하여 의무이행소송 도입 필요

행정개입청구권 – 입(사자발청권,재0) 성(실적전후) 인(항x배o,김트) 요(강사소) 적(경,기재0) 구

“개입하려면 성인만 요기에다 적구해”

Ⅰ. 서설 

1. 의의- 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 자기 또는 제3자에게 행정권을 발동해줄 것을 청구할 수 있는 권리 <사자발청권>

2. 문제점 - 재량영역에서도 인정되며, 특히 재량이 0으로 수축되는 경우와 관련하여 문제된다.

Ⅱ. 법적성질

무하자재량행사청구권과 달리 특정처분의 발동을 구하는 실체적ㆍ적극적 공권이고, 사전예방적 권리이자 사후구제적 권리이기도 하다. <실적전후>

Ⅲ. 인정여부

1. 학설

(1) 긍정설 - 생명·신체 등 중대한 법익에 대한 위험은 재량에 맡길 수 없고, 개인적 공권의 확대에 따라 일정한 요건 하에 인정

(2) 부정설 - 행정권 발동은 행정청의 재량이며, 사인의 이익은 반사적 이익에 불과하여 발동 불가

2. 판례 - 항고소송에서는 부정, 국가배상소송에서는 제3자의 법률상 이익이라는 표현을 사용하며 인용(김신조 무장공비사건, 김제시 트랙터사건)하여 명시적이지는 않지만 긍정하고 있음

3. 검토 - 국민의 권익보호를 위해 긍정설이 타당하다.

Ⅳ. 성립요건 <강사소>

1. 강행법규성 - 강행법규에 의해 행정주체에게 일정한 행위를 하여야 할 의무가 부과되고 있어야 한다. 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축) 및 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정

(1) 기속행위 - 당해 성문법규에 의해서 개입의무 발생

(2) 재량행위 - 재량권이 0으로 수축되는 경우 개입의무 발생 <생가보>

① 국민의 생명·신체, 재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 있을 것

② 행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능할 것(가능성)

③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질 수 없을 것(보충성)

2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지도 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다.

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(헌법상 재판청구권 보장, 개괄주의)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당

Ⅴ. 적용영역

1. 경찰행정을 중심으로 발전하였으나, 행정의 전 영역에 적용

2. 기속행위와 재량권의 0으로의 수축된 재량행위에 적용

Ⅵ. 권리구제

1. 행정쟁송

(1) 행정개입청구에 대한 행정청의 거부 - 취소심판, 취소소송, 의무이행심판, (의무이행소송 인정견해에 따르면 의무이행소송 가능)

(2) 행정개입청구에 대한 행정청의 부작위 - 부작위위법확인소송, 의무이행심판, (의무이행소송)

2. 국가배상 – 국가 또는 지자체를 상대로 손해배상 청구가능(판례). 사후적, 실질적 권리구제 수단

Ⅶ. 결어

행정개입청구권의 행사를 통한 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송 입법화 타당

개인적 공권과 확대화 경향 – 개(의<공고주요힘,작부수급,실>-반-법) 요(강사<당관기,화접>소<실재개>) 확(강사구<이[연상]-경[자목]-원[L]>)

 “개인적인 요놈을 확~마”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 개인이 공법상 자기의 고유한 이익을 위하여 국가 등 행정주체에게 작위·부작위·수인·급부 등의 특정한 행위를 요구할 수 있는 법률상의 힘을 말한다. 실체적 공권 <공고주요힘,작부수급,실>

2. 반사적 이익과의 구별 – 행정법규가 사익의 보호도 목적으로 하여 원고적격이 성립됨

3. 법률상 이익과의 구별

행정소송법 12조는 원고적격과 관련하여 ‘법률상 이익을 요구’하는 바, 개인적 공권과 법률상 이익이 동일한 개념인지 문제된다. 학설은 구별긍정설과 구별부정설(판례) 대립하나, 권리는 법에 의하여 보호받는 이익이므로 반사적 이익과 구별되며 개인적 공권과 동일하다는 구별부정설이 타당

Ⅱ. 요건 <강사소>

1. 강행법규의 존재 - 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축) 및 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정하고 있다.

(1) 기속행위 - 당해 성문법규에 의해서 개입의무 발생

(2) 재량행위 - 재량권이 0으로 수축되는 경우 개입의무 발생 <생가보>

① 생명·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재

② 행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능한 경우(가능성)

③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(보충성)

2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률(대법원: 부산 공설 화장장 사건)이나 헌법상 기본권규정까지 고려한 판례(헌재: 김근태 접견금지 사건)도 존재한다. <처근보직구이>

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(<실재개>실질적 법치주의가 확립, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정, 행정소송법상 개괄주의가 채택)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당

Ⅲ. 개인적 공권의 확대화 경향

1. 강행법규성의 확대

(1) 과거 기속행위에만 인정, 오늘날 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권 등 재량영역에도 인정

(2) 헌법상 기본권 - 헌법상 기본권 침해를 이유로 행정소송 제기 가능한지에 대해 ➀개별법규에서 인정근거 찾자는 견해, ➁헌법상 기본권으로부터 직접 인정하자는 견해 대립(헌재는 후설 입장).

(3) 조리상 인정 - 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 개인적 공권을 인정할 것인지에 대해 ➀법치행정의 원칙에 따른 부정설, ➁피해자 구제를 위하여 공서양속 조리 건전한 사회통념상 인정가능하다는 긍정설, ➂객관적 법질서, 법익의 종류, 침해의 정도 등을 구체적으로 고려해서 판단해야 한다는 절충설 대립(판례는 절충설 입장) <공조건,객법침>

2. 사익보호성의 확대(제3자의 공권인정)

명시적 규정이 없어도 오늘날 처분의 근거 법규와 관련 법규의 해석상 사익을 보호하는 취지가 있다면 인정하고 있다.

3. 구체적인 예 <이경원> c.f) 원고적격(제3자효 행정행위) 동일

(1) 이웃소송 - 상대방에 대한 수익적 처분이지만 인근 이웃에게는 침해적인 경우, 원고적격은 ① 당해·관련법규에 의하여 보호되는 법률상 이익인 경우 인정(청주 연탄공장건축허가취소소송) ② 반사적 이익인 경우 부정(근거법률에 사익보호성이 없는 상수도보호구역변경처분취소소송)

(2) 경업자 소송 - 기존업자가 신규업자에 대한 영업허가·특허처분을 다투는 소송, 원고적격은 ① 특허기업인 경우 인정(자동차운수사업면허처분), ② 허가영업인 경우 부정(공중목욕장영업허가)

(3) 경원자 소송 – 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)

Ⅴ. 결어

광범위한 행정영역에서 개인적 공권의 인정범위를 확대하여 권리구제를 강화해야 하며 보다 다양한 권리구제 방안을 마련해야 할 것이다.

특별권력관계 – 특(원목주포복, 포기사) 인(전개기수긍,교대역) 행(법내재자 법동성목탈배소 근영감사 명징) 법(유기<접>사특)

Ⅰ. 서설 

1. 전통적 특별권력관계의 의의 <원목주포복>

행정법관계를 일반권력관계와 특별권력관계로 구분, 특별권력관계는 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정, 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계로, 법치주의가 배제되는 관계를 말한다.

2. 전통적 특별권력관계의 특색 <포기사>

포괄적 지배권(특별권력 발동시에 구체적인 법적근거가 不要)이 인정되고, 기본권이 제한(특별권력관계 내부에서는 그 목적달성에 필요한 한도 내에서 개별적인 법률의 수권없이 기본권 제한 可) 가능하고, 사법심사가 제한(특별권력관계 내부에서 특별권력주체의 행위는 사법심사의 대상이 안됨)된다.

Ⅱ. 전통적 특별권력관계의 인정여부

1. 문제점 – 원활한 행정수행을 위해 필요하나, 국민의 권리를 침해할 우려가 있어 인정여부가 문제

2. 학설 <전개기수긍>

(1) 부정설(사법심사긍정설)

1) 전면적·형식적 부정설 - 모든 공권력 행사에 법치주의 적용되므로 전면 부정

2) 개별적·실질적 부정설 - 일반권력관계나 비권력관계, 사법관계로 환원함으로써 실질적 부정

3) 기능적 재구성설 - 종래 특별권력관계를 부정하고 그에 상응한 고유 법리로 재구성

(2) 제한적 긍정설(울레 수정론)

기본관계와 경영수행관계로 구분, 전자는 일반권력관계 동일시하여 사법심사가 가능, 후자의 경우 사법심사의 적용으로부터 완화 또는 배제

(3) 긍정설(사법심사부정설) - 특별한 공행정목적의 효과적 수행을 위해서 특별권력관계를 인정

3. 판례 <교대.역 x>

판례는 서울교대학장의 퇴학처분 사건에서 (1)재학생에 대한 구체적 법집행으로‘처분임이 명백’하고, (2)교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사가 제외되는 것은 아니라고 판시하여 전통적 의미의 특별권력관계를 부정한 바 있다. (서울지하철공사 징계처분사건에서도 부정)

4. 검토 – 오늘날 헌법의 실질적 법치주의 지향, 일반적으로 국민의 재판청구권 보장, 행정소송법이 개괄주의를 취하고 있다는 점을 고려할 때, 전통적 특별권력관계를 그대로 인정할 수 없다.

Ⅲ. 특별행정법관계 <의성종내>

1. 의의 – 일반행정법관계와 다른 특성이 인정되는 관계로서, 특별권력관계에 법치주의를 적용하되, 법률의 근거 하에서 내부적인 재량권 또는 자율권이 상당부분 인정되는 법률관계 <법내재자>

2. 성립과 소멸 <법동성 목탈배소>

(1) 성립 : 법률의 규정(군 입대, 죄수의 수감), 상대방의 동의(국․ 공립학교입학, 국․ 공립도서관 이용)

(2) 소멸 : 목적의 달성(학교졸업), 구성원 스스로의 탈퇴(공무원 사직),
권력주체에 의한 일방적인 배제(학교퇴학)

3. 종류 <근영감사>

(1) 공법상 근무관계 : 공무원, 경찰, 군인의 근무관계

(2) 영조물 이용관계 : 국공립학교 재학, 국공립병원 이용, 교도소 재소 관계

(3) 특별감독관계 : 국가와 공무수탁사인, 국가와 공공단체와의 관계

(4) 공법상 사단관계 : 재개발조합과 조합원의 관계

4. 내용 <명징>

(1) 명령권 : 권력주체에게 포괄적 명령권 부여
일반적․추상적 형식(훈령, 행정규칙 등) / 개별적․구체적 형식(직무 명령 등)

(2) 징계권 : 권력주체는 내부질서 유지를 위해 일정한 제재, 강제를 할 수 있다.

Ⅳ. 특별행정법관계와 법치주의 <유기사특>

1. 법률유보의 원칙 - 적용되며, 포괄적 지배권 행사는 불가. 다만 목적·기능의 특수성으로 인해 완화

2. 기본권의 제한 - ①헌법과 법률에 근거, ②필요 최소한도, ③인간의 존엄 기본권 제한 불가
판례는 수형자에 대한 과도한 접견권 금지는 위헌이라 판시 (김근태 접견금지)

3. 사법심사 – 소송요건을 구비한 이상 사법심사 적용된다. 다만, 재량권이 넓게 인정되는 경우가 많다.
판례도 서울교육대학장의 소속학생에 대한 퇴학처분 사건에서 사법심사 긍정

4. 특별명령 - 학칙, 영조물이용규율과 같이 특별행정법관계 내부에서 구성원의 지위나 이용관계 등의 규율을 위해 집행권이 발하는 법규범. 구성원들의 권리제한은 법률이나 법규명령으로만 가능하므로 특별명령의 법규성 부정 타당

Ⅴ. 결어

법치주의 원칙상 전통적 특별권력관계는 인정될 수 없으며, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 소의 적법요건을 갖추는 한 사법심사의 대상이 되는 특별행정법관계로의 정립이 필요

※ 사레문항 예시: ‘공무원의 소송제기는 적법한가? 공무원 신분으로 인한 제약사항은?’

#. 케이스에서 써야 할 내용

특별권력관계란 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정(법치주의 배제), 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계를 말하는 바, 사안의 직위해제처분은 공무원관계의 발생·변경에 관한 공법상 근무관계로서 전통적인 의미에서의 특별권력관계에 속한다. 이러한 특별권력관계 내부의 행위에 대하여 사법심사가 가능한지 여부와 관련하여 견해가 대립하나, 오늘날 실질적 법치주의를 지향하는 헌법체계 하에서 법으로부터 자유로운 영역은 있을 수 없으므로 특별권력관계 내부의 행위라고 할지라도 소의 적법요건을 갖추는 한 사법심사는 가능하다.

#. 케이스에서 공무원의 징계 등 다루는 경우, 특별권력관계 이후 행정심판전치주의도 언급

원칙적으로 취소소송은 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조). 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대하여 행정심판을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니한 바, 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분, 도로교통법상의 처분이 이에 해당한다. <국공도>

사안의 경우 직위해제처분은 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 이에 대하여 甲이 취소소송을 제기함에 있어서는 반드시 행정심판을 거쳐야 한다(국가공무원법 16조 1항). 

경찰허가 – 허(일해적자,명적상부,법추x) 성(행명<한>기<음산>) 종이(인물혼) 요(주내절형,쌍신사법) 효(자이<목자L>무취타) 문(승<油>법소갱)

“허각(가)의 성대는 종이 요, 효자 아니고 문제아”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 경찰목적을 위한 일반적·상대적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 일정한 행위를 적법하게 행할 수 있도록 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정행위 <일해적자>

2. 구별개념 - 명령적 행위인 점에서 형성적 행위인 특허와 구별, 적법성 부여인 점에서 법적행위의 효력을 완성시켜주는 인가와 구별, 상대적 금지의 해제인 점에서 절대적 금지의 해제인 예외적 승인과 구별, 부작위의무의 해제인 점에서 작위·급부·수인의무 해제인 면제와 구별 <명적상부>

3. 법적 근거 - 허가의 요건은 법률에서 규정되어야 하며, 행정청의 허가요건 추가는 불허 <법추x>

Ⅱ. 법적성질 <행명기>

1. 행정행위 – 다른 행정행위(하명)와 달리, 행정행위로서 허가만이 있고, 법규허가는 없다.

2. 명령적 행위·형성적 행위 – 전통적 견해와 판례는 일반적 금지의무의 해제라는 점에서 명령적 행위로 보나, 헌법상 기본권 행사를 할 수 있게 하는 행위인 점에서 형성적 행위의 성질도 가진다는 반론도 있다. 판례는 한의사면허사건에서 명령적 행위로 보았다.

3. 기속행위·재량행위

(1) 통설은 허가의 요건이 충족된 경우 행정청은 허가하여야 할 기속을 받는다고 본다.

(2) 판례도 음식점영업허가 사건에서 원칙적으로 기속행위로 보고 있다. 다만 산림형질변경 사건에서는 중대한 공익상 필요를 이유로 예외적으로 재량행위로 보기도 하였다. <음산>

Ⅲ. 종류와 이전성 <인물혼>

1. 종류 - 심사대상을 기준으로 대인적(운전면허)·대물적(건축허가)·혼합적 허가(총포제조허가)

2. 이전성 - 대인적 허가는 일신전속적이므로 이전성 부정, 대물적 허가는 양수인에 이전성 인정, 혼합적 허가는 주된 심사대상이 인적요소인 경우 부정, 물적 시설인 경우에는 인정.

Ⅳ. 허가의 요건 <주내절형,쌍신,사법> c.f) 법률에서 규정 (행정청의 허가요건 추가 x)

1. 행정행위의 제반 성립요건인 주체(권한있는 행정청), 내용(실현가능하고 명확, 적법하고 타당, 공익에 반하지 않을 것), 절차, 형식(서면주의가 일반적) 요건을 갖추어야 한다.

2. 허가는 쌍방적 행정행위로서 상대방의 신청(출원)에 따라 행해지고, c.f) 신청(출원)에 의하지 않는 ‘통행금지의 해제’도 있음. 판례는 신청과 다른 내용의 허가도 당연무효는 아닌 것으로 본다.

3. 허가의 대상은 사실행위·법률행위 모두 가능하다.

Ⅴ. 허가의 효과 <자이무취타>

1. 자연적 자유의 회복 - 상대적 금지의 해제를 통한 자연적 자유의 회복이지, 권리설정은 아님

2. 법률상 이익 – 허가를 받으면 허가의 상대방은 적법하게 일정한 행위를 할 수 있는 법률상 이익을 가진다. 허가취소, 허가신청의 거부 상대방은 원고적격이 인정되나, 반사적 이익의 경우 원고적격 부정된다(判: 공중목욕장영업허가사건). 다만, 경업자 소송에서 관계규정의 취지나 목적이 공익뿐만 아니라 기존업자 개개인의 이익도 보호하는 것으로 해석되는 때에는 기존업자에게도 <처근보직구이> 처분의 근거법률 또는 관련법률이 보호하는 직접적이고 구체적인 이익이 존재하므로 항고소송으로 다툴 수 있다(判: 자동차운수사업면허처분). 경원자 소송에서는 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결되므로 처분의 상대방이 아니더라도 원고적격 인정(判: 고흥LPG충전소허가사건) <목자,L>

3. 무허가 행위의 효력 – 적법요건이나 유효요건은 아니므로 행정벌이나 강제집행의 대상이나, 사법상 법률행위의 효력은 유효

4. 수익적 행정행위인 허가의 취소․철회의 제한

하자있는 허가도 신뢰보호의 원칙 ․ 공사익 이익형량에 의해 취소․철회가 제한될 수 있다.

5. 타법상의 제한 해제 - 특정행위에 대한 관계법상의 금지를 해제할 뿐, 모든 금지의 해제는 아니다.

Ⅵ. 관련문제 <승법소갱>

1. 허가효력의 승계

(1) 문제점 – 허가 영업의 양도에 따라 허가효과와 제재사유가 양수인에게 이전되는지 문제된다.

(2) 학설

1) 제1설(다수설) - 대인적 허가는 불가, 대물적 허가는 가능하고 양도인의 법적 지위도 양수인에 승계

2) 제2설 - 양자를 별개의 문제로 보아 허가효과 승계의 경우 대인적은 부정, 대물적은 긍정

제재사유의 승계에 대해서는 ①승계부정설, ②승계긍정설, ③제한적 승계긍정설이 대립

(3) 판례 - 부정휘발유판매사건에서 석유판매업 허가는 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 양도인의 귀책사유는 양수인에 효력이 미친다고 판시, 1설의 입장

(4) 검토 - 행정목적 달성과 양수인의 권익 보호의 조화를 위해 구체적 사안에 따라 판단 필요
(독일 판례도 허가의 성질이 대물적인 경우 승계긍정)

2. 허가신청 후 처분 전 법령 개정 시

(1) 통설ㆍ판례 – 원칙적으로 처분시의 법령을 기준으로 허가요건 충족여부 판단.

(2) 검토 – 법률적합성 원칙과 신뢰보호 원칙 비교형량하여 판단 필요.
행정청은 신청인의 신법에 따른 보완기회를 부여하여야 한다.

3. 소멸 – 행정행위의 일반적 소멸원인인 취소·철회 및 실효 <취철실>
허가대상자의 사망, 물적 사정의 변동, 해제조건의 성취, 종기의 도래 <망변해종>

4. 갱신 - 허가의 종기 도래 후 갱신에 대해 견해가 대립하나, 판례는 종전허가의 유효기간이 지나서 한 기간연장신청은 새로운 허가신청으로 보아야 한다고 판시. 개별적으로 신의칙에 비추어 판단하는 것이 타당

Ⅶ. 결어

허가는 개인의 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위라는 점에서, 국민의 권익보호와 직결되어 있으므로 허가관련 법률을 제정함에 있어 신중을 기하여야 한다.

행정행위의 특수성 – 행특 사 법(종중수절) 특(적자공존의구)

Ⅰ. 서설

행정행위라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사작용을 말한다.

Ⅱ. 사법상의 법률행위와의 구별

- 사법상의 법률행위는 원칙적으로 당사자의 자유로운 의사의 합치에 의하여 성립한다.

- 행정행위는 법률을 구체적으로 집행하는 행위로서 행정청의 자유로운 의사에 의해 행해지는 것이 아니다. 따라서 공무원 개인의 의사표시의 하자, 흠결이 문제되는 것이 아니라 오로지 법률과의 관계에서 행정행위의 효력유무를 판단하여야 한다.

Ⅲ. 법원의 판결과의 구별 <종중수절>

① 판결은 법적 분쟁의 구속적이고 종국적인 해결을 목적으로 하는 법적 결정이다.
행정행위는 행정청의 미래지향적인 형성적 활동으로, 많은경우 합목적적인 고려가 수반된다.

② 판결을 내리는 법원은 3자로서 중립적인 입장에서 결정하는 반면 / 행정청은 결정권자로서, 그리고 당사자로서 지위를 갖는다.

③ 판결은 법원에 의하여 내려지는 수동적인 성격을 갖는 반면 / 행정행위는 행정청의 능동적 작용이다.

④ 판결은 올바르고 공정한 결정에 도달하기 위해 여러 단계로 이루어진 엄격한 절차적인 보장 하에서 이루어지지만 / 행정행위는 신속성과 합목적성을 추구하기 때문에 무방식이 일반적이었다. 다만 오늘날에는 사전통지, 청문, 이유제시 등의 행정절차가 정비되고 있다.

Ⅳ. 행정행위의 일반적 특수성 <적자공존의구>

1. 법적합성

- 법치주의상 엄격한 법적 근거가 요구되며 내용도 법에 적합해야 한다.

- 성문법 및 불문법(행정법의 일반원칙)상 근거와 한계를 준수하여야 한다.

2. 자력집행력

- 사인의 의무불이행에 대해 행정주체가 강제하고 스스로 실현가능(법규가 권한부여)

3. 공정력

- 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 것으로 인정되는 구속력(행정기본법 제15조 전문)

- 최근 다수견해는 상대방 또는 이해관계인에게 미치는 구속력은 공정력, 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 하여 양자를 구분하고 있다.

4. 존속력

- 하자있는 행정행위라 할지라도 일정한 경우 법적안정성을 위해, 상대방 기타 이해관계인이 더 이상 그 효력을 다툴 수 없게 하는 불가쟁력(형식적 확정력)과 처분청도 더 이상 당해 행정행위를 직권으로 취소·변경할 수 없게 하는 불가변력(실질적 확정력)이 발생한다.

5. 권리·의무의 특수성

– 공익과의 관련성으로 인해 권리가 동시에 의무가 되는 성질. 이전·포기 제한, 특별한 보호와 강제가 부과

6. 권리구제의 특수성

- 위법, 부당한 행정행위로 권익을 침해받은 자는 행정심판법, 행정소송법상의 항고쟁송제도를 통해 구제받을 수 있다.

- 적법한 행정행위에 의해 재산권을 침해받은 자는 손실보상제도를 통하여 구제받을 수 있다.

- 위법한 행정행위로 인하여 손해를 입은 자는 국가배상제도를 통해 구제받을 수 있다.

Ⅴ. 결어

국민의 권리보호를 위해 심도있는 연구와 입법적 정비가 필요하다.

공무수탁사인 – 공(근위범이사,독전재) 근(일<정지>-개<선6건27>-형<법공행>) 종(별상사,원?) 주(주기) 대(임지) 관(국민비상) 구(행손실민)

 “공익 근무중 종주 한다고 대관까지 구하니”

Ⅰ. 서설 <근위범이사>

1. 의의 - 국가나 지방자치단체로부터 법률에 근거하여 행정권한을 위임받아 그 범위 내에서 자신의 이름으로 행정권한을 행사하는 사인이나 사법인. 예컨대 상선의 선장. 민영 교도소장

2. 취지 - 사인의 독창성, 전문지식, 재정수단 등을 활용하여 행정의 효율 및 분산 도모, 감독이 문제됨

3. 구별 – 단순한 행정보조자, 공의무부담사인

4. 적용범위 – 사인이 고권적 지위에서 공행정사무를 수행하는 경우로 한정하는 것이 다수설

Ⅱ. 법적근거 및 법적 형식

1. 법적 근거 – 헌법 제96조의 ‘행정권한 법정주의’상 반드시 법적근거가 요구된다.

(1) 일반적 근거조항 – 정부조직법 제6조 제3항, 지방자치법 제104조 제3ㆍ4항

(2) 개별적 근거조항 - 선원법 제6조, 건축법 27조 등

2. 법적 형식 – 사인은 법률, 공법상계약, 행정행위 등에 의해 공무 수탁 가능 <법공행>
공무위탁계약은 공법상 계약이고, 공무위탁처분은 특허이다.

Ⅲ. 공무수탁사인의 종류 <별상사. 원?>

1. 공무수탁사인의 종류로는 별정우체국장, 상선의 선장, 사립대학교의 장 등이 존재한다.

2. 소득세법상 원천징수의무자가 공무수탁사인인지 여부에 대하여 ①사인에 의한 고권행사라는 점에서 긍정하는 견해, ②조세의 부과 및 징수 등 공법상 권한이 부여된 것이 아니라는 점에서 부정하는 견해가 대립한다. 판례는 “법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지 공권력 행사로서의 행정처분을 한 경우에 해당되지 않는다”고 판시하여 부정설. 생각건대 원천징수의무자에게 조세징수권한이 부여된 것은 아니므로 부정설이 타당하다.

Ⅳ. 행정주체성 인정여부 <주기>

1. 문제점 - 공무수탁사인이 행정주체에 해당하면 그 행위는 처분이 되므로, 행정주체성 인정되는지 문제

2. 학설 (1) 행정주체설 - 자신의 명의로 공행정작용을 수행하므로 행정주체라는 견해
(2) 행정기관설 - 일정한 범위의 권한을 부여받은 행정기관에 불과하며, 행정주체는 공권력을 부여한 국가 또는 지자체로 보는 견해

3. 검토 – 권한 행사의 기능적 측면에서 자신의 책임과 이름으로 공무를 수행하는 경우 행정주체로 보는 것이 타당

Ⅴ. 위탁의 대상 <임지>

공행정임무만 위임한 것이라는 임무설, 고권적 지위 자체를 위임한 것으로 보는 법적지위설, 병합설 대립. 국가의 임무영역을 정의한다는 것은 불가능하므로, 위탁대상을 명료하게 규정한 법적 지위설 타당

Ⅵ. 법률관계 <국민비상>

1. 국가·지자체와의 관계 - 공법상 위임관계로 위임자에 대하여 공무수행권ㆍ비용청구권을 가지고, 법령준수의무, 공법상 특별관계로 주무관청에 감독 받을 의무 등을 부담한다. <위,수비법감>

2. 국민과의 관계 - 행정소송법상 행정청으로, 독립의 행정주체로서 권한 내에서 행정행위등 가능

3. 공권력행사의 비용문제 - 국가, 지자체의 비용 또는 이용자의 수수료에 의하여 조달 등 다양

4. 지위의 상실<폐취철> – 공권력의 위임 근거인 법률의 폐지, 행정행위의 취소나 철회에 의해 상실

Ⅶ. 권리구제 <행손실민>

1. 행정쟁송 - 권리를 침해당한 자는 공무수탁사인을 상대방으로 행정심판 및 항고소송 제기 가능
(행정소송법 2조 ②, 행정심판법 2조 4호, 행정절차법 2조 1호)

2. 손해배상 … Case ‘모범운전자의 수신호로 인한 교통사고 발생시 국가배상청구 인용가능?’

(1) 종래 공무수탁사인의 위법한 침해로 사인이 손해를 입은 경우, 손해배상 청구방법에 대하여 견해 대립

(2) 국가배상법이 개정되어, 공무수탁사인의 위법행위로 인한 손해에 대해서도 국가나 지방자치단체가 배상하여야 한다고 명시함으로써 입법적으로 해결하였다.(국배법 §2①)

3. 손실보상 – 공무수탁사인의 적법한 공권력 행사로 인하여 특별한 희생이 발생한 경우에는 공무수탁사인에 대한 손실보상청구가 인정된다.

4. 당사자소송 또는 민사소송 – 계약이라는 법형식을 사용한 경우 당사자소송 또는 민사소송 제기 가능

Ⅷ. 결어

공무수탁사인제도는 행정의 효율을 증대시킬 수도 있으나 불완전한 사무처리에 대한 감독이 중요

행정사법 – 행사 구(관계) 전 적(권x급유확) 한(공기사) 구(Tel사)

“행사한다구 전적이 그만한구(야)?”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정주체가 사법적 형식을 통해 행정목적을 수행하는 경우 일정한 공법규정 내지 원리에 의해 수정․제한되는 영역을 말한다. <사형목수공수>

2. 필요성 - 행정사법 영역에서 전면적인 사법원리를 적용하게 되면 행정청이 사법으로의 도피현상을 허용하게 되므로 기본권 및 공법적 원칙에 의한 기속을 받을 필요성 있다.

Ⅱ. 구별개념

공법․사법 관계가 혼재된 관리관계, 행정주체의 행위형식인 공법상 계약과 구별된다. <관계>

관리관계와 행정사법 양자 본질적으로 다르지 않다는 점에 근거한 구별부정설이 있으나, 관리관계는 공법관계를 전제로 하고, 행정사법은 사법관계를 전제로 하므로 구별긍정설이 타당하다.

Ⅲ. 논의의 전제

행정청이 공행정작용을 수행하면서 공법이나 사법형식 중 어느 것에 의할지 선택의 자유가 인정되는 경우를 전제로 한다.

Ⅳ. 적용영역 <경조x,급유확>

1. 일반론 - 경찰․조세 등 권력행정에서는 인정될 여지가 없다.

2. 범위 - ① 급부행정(교통 및 운수사업, 전기·수도·가스 등의 공급사업), 유도행정(자금지원, 토지대책, 경기대책) 등 행정목적의 직접 수행에 한정하는 견해와 ② 사법형식의 행정작용 일반으로 확장하는 견해가 대립한다. 사법원리 수정과 제한은 공공성에 기인하므로 범위를 한정하는 것이 타당하다.

Ⅴ. 사법원리의 수정과 제한 <공기사>

1. 공법규정에 의한 수권

행정주체에게 해당 작용에 대해 공법규정에 의한 권한이 부여되어 있어야 한다.

2. 기본권 등에 의한 제한

헌법상 기본권규정 및 비례원칙 등 행정법의 일반원칙에 의한 제한을 받는다.

3. 사법상 계약원리의 수정

의사표시에 관한 사법원리가 수정․제한된다. 계약이 강제되고, 계속적 경영의무로 해약이 제한된다.

Ⅵ. 권리구제

① 공법적 규율을 받는 한도 내에서 공법관계에 해당하므로 공법상 당사자소송에 의한다는 견해가 있으나, ② 사법작용이 제한적으로 공법적 기속을 받는다 하여 공법작용으로 성질이 바뀌는 것은 아니므로 특별한 규정이 없는 한 사법관계로 보아 민사소송에 의하여야 한다는 견해가 타당하다.

판례도 전화가입계약은 영조물 이용의 계약관계로서 사법상의 계약관계에 불과하여 민사소송에 의하여야 한다는 입장이다.

Ⅶ. 결어

사법상 주체로서의 국가는 공법상 주체로서의 국가보다 더 많은 자유를 갖게 되므로 행정사법은 점차 증가할 것이다. 원활한 행정작용을 위해 필요하나 사법으로의 도피수단이 되지 않도록 적절히 규제되어야 한다.

행정법규의 흠결과 보완 (= 공법관계에서 사법규정의 적용) 

흠 공(이불헌<기15>-법<세>) 사(준<배8,세4,54>-비<부긍제,서사>-예<경조급유>) 한(사내<일기>-공유<권비>)

“흠~ 공사 한?”

Ⅰ. 서설 (행정법규의 흠결)

1. 의의 - 우리 법제는 ‘공법과 사법의 이원적 체계’를 채택하고 있으므로, ‘같은 법률관계는 같은 법에 의해 규율’되어야 함이 원칙이다. 그러나 행정법(공법)은 통일된 단일법전(통칙규정)이 없이 개별법(단행법)으로 구성되어 있고 그 법체계가 아직 완비되지 못하여 법규정의 흠결 영역이 다수 존재하는 바, 이를 보충하기 위하여 사법규정이 적용될 수 있는지 문제된다.

2. 구별 – 행정사법은 행정법규의 흠결 문제가 아니라 사법관계를 공법상 원리로 제한하는 것이다.

Ⅱ. 헌법 및 공법규정의 적용 <이불헌법>

1. 공사법이원주의 - 행정법 규정이 흠결된 경우 사법규정의 적용에 앞서 우선 다른 공법규정 및 공법원리의 적용 가능성이 먼저 살펴져야 한다.

2. 불문법원 - 행정법은 성문법주의를 취하지만, 성문법규정이 정비되지 않은 영역에는 행정법의 일반원칙(조리법)이 보충적으로 적용된다.

3. 헌법재판소 - 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상 이익이 된다고 하여 헌법 제15조(직업선택의 자유)를 근거로 취소소송의 원고적격을 인정하였다.

4. 대법원 - 과오납 관세의 환급가산급 지급에 있어서 국세기본법상 관련 규정을 유추적용

Ⅲ. 사법규정의 적용 <준비예>

1. 준용규정이 있는 경우 – 국가배상법(8조) 및 국세기본법(4조, 54조)과 같이 민법의 규정을 준용하는 명문의 규정이 있는 경우 그 성질에 반하지 않는 한 적용 가능하다.

2. 준용규정이 없는 경우(非)

가. 학설 - 전면적부정설(본질적으로 다름) / 전면적긍정설(공법은 사법의 특별법으로서 사법과 하나의 법체계로 봄) / 제한적긍정설(공법관계의 특수성을 고려해 유추적용)

나. 판례 – 행정서사허가취소사건에서 실권 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실 원칙의 파생원칙으로 공법관계 중 관리관계는 물론 권력관계에도 적용되어야 한다는 제한적긍정설(통설,판례) 입장

다. 검토 - 공법관계의 특수성을 고려해서 유추적용하는 것이 타당하다.

3. 구체적 예 <경조,급유> : 경찰행정, 조세행정 등 권력적 행정작용에서는 적용될 여지가 없고, 급부행정(교통 및 운수사업, 전기·수도·가스 등의 공급사업), 유도행정(자금지원, 토지대책, 경기대책) 등 비권력적 행정작용에서는 사법규정이 적용된다.

Ⅳ. 사법규정 적용의 한계 <사내(일기)-공유(권비)>

1. 문제점 - 사법규정의 적용을 허용한다고 하더라도 공법관계의 특수성을 감안해서 일정한 한계 내에서 적용해야한다.

2. 사법규정의 내용에 따른 한계 – 일반원리적 규정(신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙과 같이 법질서 전체에 타당한 일반원리를 성문화하였다고 볼 수 있는 규정), 법 기술적 규정(주소, 자연인, 법인, 기간 등과 같이 법 기술적 약속에 관한 사법규정)은 다른 규정이 없는 한 공법관계에도 적용 可 <일기>

3. 공법관계의 유형에 따른 한계

가. 권력적 공법관계 - 행정주체의 우월적 지위가 인정되고 공익과 사익 간의 첨예한 대립이 존재한다는 점에서, 대등한 지위를 전제로 하는 사법관계와는 본질적으로 차이가 있다. 따라서 일반원리적 규정, 법기술적 규정 이외의 사법규정은 원칙적으로 적용되지 않는다.

나. 비권력적 공법관계 – 행정주체가 사인과 대등한 지위에서 공행정사무를 수행한다는 점에서 기본적으로 사법관계와 상이한 것은 아니다. 특별한 공법적 제한이 가해지지 않는 한 사법규정이 전반적으로 유추적용될 가능성이 있다.

Ⅳ. 결론

사법규정의 유추적용은 근본적인 해결책이 아니므로 입법적인 해결이 필요하다. 

공법관계와 사법관계의 구별 – 공사(행공구상형다해) 실(강적소손) 기(주신이성,현재,우일:공) 적(조환공사영국행<용목장,허강취제,경매공>)

“공사구별은 실기 적”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 행정법은 원칙적으로 공법이나, 최근 공법ㆍ사법의 구별이 상대화되고, 행정행위의 형식도 다양해져 행정행위가 공법관계ㆍ사법관계 중 어디에 해당하는지 문제된다. <행공구상형다해>

2. 문제점 - 공법관계와 사법관계의 구별실익과 기준 및 구체적 사안에 따른 검토가 필요하다.

Ⅱ. 구별실익 <강적소손>

1. 행정강제 - 공법관계는 행정상 의무위반 또는 불이행에 대하여 행정벌이나 강제집행(대강직: 대집행, 강제징수, 직접강제 등) 등 자력강제 가능하나, 사법관계는 원칙적으로 사인의 자력강제금지

2. 적용법규 - 공법관계는 공법과 법치행정의 원칙 적용, 사법관계는 사법과 사적자치의 원칙 적용

3. 소송절차 - 공법관계는 행정소송절차에 의하고, 사법관계는 민사소송절차에 의함

4. 손해전보 - 공법관계는 국가배상ㆍ손실보상 적용되어 배상책임자는 국가등이나,
사법관계는 민법상 손해배상 적용되어 배상책임자는 개인이다.

Ⅲ. 구별기준

1. 학설 <주신이성/현재>

(1) 전통적 견해

①주체설 – 적어도 법률관계의 일방 당사자가 행정주체인 경우 공법관계로 보는 견해

②신주체설 – 국가등 행정주체의 권리·의무에 대해서만 규율하면 공법관계, 모든 권리주체의 권리·의무를 규율하면 사법관계로 보는 견해

③이익설 - 공익 목적의 법률관계는 공법관계, 사익 목적은 사법관계로 보는 견해

④성질설(권력설) - 당해 법률관계가 지배·복종관계이면 공법, 대등관계면 사법관계로 보는 견해

(2) 현재의 견해 – 주체설을 기준으로 이익설과 성질설을 가미하여 구분하는 입장(다수설)

2. 판례 – 행정주체가 사경제주체로서 상대방과 대등한 관계에서 행하는 법률관계는 사법관계, 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 법률관계는 공법관계라 하여, 현재의 다수설과 같은 태도 <우일:공>

3. 검토 - 종래의 학설은 완결적이지 못하고 상호보완적이므로, 종합적으로 고려하여 판단함이 타당

Ⅳ. 적용 영역 <조환 공사 영국행>

1. 조세과오납반환청구 – 판례는 민사상 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 의하여야 한다고 판시하여 사법관계로 보았으나, 공법상 원인에 의해 발생한 공법관계로 보아 당사자소송에 의함이 타당

2. 환매권 – 학설 대립 있으나, 판례는 사권설의 입장. 생각건대 행정청의 의사와는 상관없이 사인인 환매권자의 의사표시만으로 환매의 효과 발생하여 매매가 성립하므로 사권으로 봄이 타당

3. 공법상계약 – 공법적 규범 근거로 체결시 공법관계로 보는 것이 타당

4. 사실행위 – 법률상 근거없는 사실행위는 공적목적 여부 고려하여 판단

5. 영조물등 이용관계 – 법형식, 규율내용, 쟁송수단 등 고려하여 판단

6. 국가배상청구 – 다수설은 공법관계로 보아 당사자소송, 판례는 사법관계로 보아 민사소송

7. 행정재산의 목적외 사용 … Case 부관, 특A

(1) 문제점 – 국유재산법은 행정재산은 원칙적으로 사권을 설정하지 못한다고 하면서도(11조 ②), 본래 용도와 목적에 장애가 되지 않는 범위 내에서 행정재산의 사용 또는 수익을 허가할 수 있는 바(30조 ①), 공법관계인지 사법관계인지 문제된다. <용목장>

※ 법적성질: 특정인에게 법률상 새로운 권리를 설정하는 강학상 ‘특허’에 해당하고, 재량행위이며 법률행위적 행정행위이다(부관 성립 可).

(2) 학설

1) 공법관계설(행정행위설) - ①행정청의 허가에 의하고, ②제한적으로 허용되고, ③행정주체의 일방적인 취소규정이 있으며, ④ 사용료 체납시 강제징수를 한다는 점에서 공법관계로 보는 견해 <허강취제>

2) 사법관계설(사법상계약설) - ①허가라는 용어만으로 행정행위라 단정할 수 없고, ②사익 도모를 위한 사권을 설정해주는 행위라는 점에서 사법상 계약에 해당한다는 견해 <허사>

(3) 판례 – 경찰청사내 매점허가의 성질에 대해서 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상 행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하는 특허처분에 해당한다고 판시하여, 공법관계로 보고 있다. <경매공>

(4) 검토 – 공·사법관계의 구별에 관한 주체설·권력설·이익설에 따르더라도 공법행위로 보는 것이 타당하다.

Ⅴ. 결어

공법ㆍ사법의 구별은 행정법 적용의 전제조건이 되므로, 구별기준의 확립을 위한 연구와 검토 필요