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직권취소 – 취(유감하소,무철쟁) 근(18①) 요(자사절형) 효(소반실) 제(부수3-판<법하공동>기<인재>) 취(긍부절<3성안>, 과광)

“취소는 됐구근요~ 효제취~!”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 <유감하소> - 일단 유효하게 발령된 행정행위를 처분청 또는 감독청이 성립 당시의 하자
(원시적 하자)를 이유로 행위 시에 소급하여 직권으로 그 효력을 소멸시키는 것을 말한다.

2. 구별개념 <무철쟁>

(1) 무효 - 처음부터 효력이 없음

(2) 철회 – 사후 사정변경을 이유로 장래에 향하여 효력을 소멸시킴

(3) 쟁송취소 – 상대방이나 이해관계인의 쟁송에 의하여 법원이나 행정심판위원회가 행하는 취소

Ⅱ. 법적근거 - 행정기본법 제18조 제1항

Ⅲ. 직권취소의 요건 <자사절형> …

1. 주체(취소권자) - 처분청은 명문의 규정 없이도 직권취소가 가능하나, 감독청의 취소 가능여부와 관련, ①감독청의 취소는 행정의 자율적 통제수단이므로, 취소권은 감독권에 당연히 포함되어 있다고 보는 적극설과 ②감독청의 취소는 일종의 대집행적 성질을 가지나 취소는 대외적 효력을 가지므로, 감독청은 취소명령은 가능하나 법적근거 없이 취소권을 행사할 수 없다는 소극설 대립, 행정목적의 통일적ㆍ신속적 수행을 위해 적극설 타당 <목통신수> ※ 정부조직법, 행정권한위임및위탁에관한규정 등 명문화로 논의실익 없음

2. 내용(취소사유) - 명문의 규정이 없는 경우 무효에 이르지 않는 모든 단순위법·부당을 취소사유로 본다. 또한, 취소의 범위에는 쟁송취소와 달리 적극적 변경도 포함된다.

3. 절차 - 일반적 규정은 없고, 관계규정 및 행정절차법 상 일반적 절차를 따름. 수익적 행정행위의 직권취소는 침익적이므로, 행정절차법에 따라 ➀사전통지, ➁이유제시, ➂의견청취 등을 요함 <통유의> (c.f. 영업허가 취소시 예외없이 개별법상 청문절차를 규정하고 있음)

4. 형식 - 취소의 의미를 객관적으로 알 수 있는 방법이면 충분하고, 문서가 바람직

Ⅳ. 직권취소의 효과 <소반실>

1. 소급효와 장래효 – 특별한 규정이 없는 한 소급효 원칙이나, 행정청의 재량 가능. 수익적 행정행위의 직권취소는 당사자의 귀책사유가 아닌 경우 신뢰보호를 위해 장래효만 인정(판례)

2. 반환청구권 - 소급효인 경우 이미 지급한 금전, 문서, 물건의 반환청구 가능

3. 손실보상 - 수익적 행정행위의 직권취소의 경우, 귀책사유 없는 상대방의 특별한 희생은 보상

Ⅴ. 직권취소의 제한 <부수(신비실)3>

1. 부담적(침익적) 행정행위 - 법률적합성의 원칙에 따라 자유롭게 직권취소 가능

2. 수익적 행정행위 - 상대방의 신뢰보호와 법률적합성의 원칙을 비교형량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 가능(판례, 행정기본법 제18조 제2항) <신비실>

(1) 신뢰보호원칙에 의한 제한 - 상대방의 신뢰보호와 법적 안정을 위해 제한

(2) 비례의 원칙에 의한 제한 - 직권취소보다 경미한 방법이 있는 경우, 일부취소가 가능한 경우(부당결부금지의 원칙, 보충성, 분리가능성), 공익보다 침해되는 사익이 큰 경우(상당성) 제한

(3) 실권의 법리에 의한 제한 - 행정청이 일정기간 직권취소를 하지 않은 경우에는 신뢰보호 차원에서 그 행정행위를 취소할 수 없게 되는 것을 말한다.

3. 제3자효 행정행위 - 직권취소가 제3자에게 침익적인 경우 제3자의 이익도 고려. 불가쟁력 발생여부를 기준으로, 권리구제를 위하여 발생 전이라면 보다 자유로운 직권취소, 후라면 상대방의 신뢰보호 위해 제한

4. 판례 <법하공동> - 일단 행정처분을 한 경우, 처분을 한 행정청이라도 법령의 규정, 행정처분의 하자, 공익상 위반여부, 상대방의 동의 등 특별한 사유를 제외하고는 자의로 취소(철회 포함)할 수 없다고 판시

5. 기타 <인재> - 사인간 법률행위 효력을 보충하는 ‘인가’의 경우 법적안정성을 위해 취소 제한, 행정심판의 재결 등 준사법적 행정행위도 그 특수성으로 인해 취소가 제한됨

Ⅵ. 하자있는 직권취소(직권취소의 취소) 

1. 문제점 - 취소처분이 단순위법한 경우(위법이 중대명백한 경우 무효이므로 처음부터 직권취소의 효과가 발생하지 않음) 재직권취소하면 원행정행위가 부활하는지 문제된다.

2. 학설 <긍부절> (1) 긍정설 - 원행정행위가 부활 (직권취소도 행정행위이므로 하자에 따른 취소 가능)

(2) 부정설 - 취소로 소급하여 소멸되었으므로 원행정행위와 동일한 새로운 처분을 다시 해야 한다

(3) 절충설 - 제3자의 이해관계, 행정행위의 성질, 법적안정성 등을 종합적으로 고려(이익형량) <3성안>

3. 판례 - 침익적 행정행위의 취소의 취소는 원행정행위 부활 부정하나, 수익적 행정행위는 제3자 이익 개입되지 않을 경우 소생할 수 있다고 하여 절충설의 입장(과세처분사건, 광업권등록거부사건)

4. 검토 – 하자있는 직권취소로 인해 상대방은 권익을 침해받았으므로 직권취소를 취소함으로써 침해된 권익이 당연히 회복되어야 한다는 긍정설이 신뢰보호의 원칙, 법률적합성원칙에 비추어 타당

Ⅶ. 결어

직권취소의 여러가지 측면에서 견해가 대립하고 있어 이론적 기초를 정립 필요

※ 사례문항 예시. ‘취소처분 적법한가, 취소 가능한가’,  ‘재차 취소하였다면 효력은 소생하는가’

하자의 승계 – 승 전(처취고쟁) 인(전<동법효발목>-새<물인간예수>-판<대체o,철세토해x,개양o>) 효

“승계는 전에 있던 사람(인)의 효과”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우, 선행행위의 하자를 이유로 적법한 후행행위의 위법을 주장하는 것의 문제이다.

2. 문제점 - 불가쟁력이 발생하고 후행행위도 다툴 수 없는 경우, 법적 안정성과 국민의 권리구제의 조화가 문제된다.

Ⅱ. 논의의 전제 <처취고쟁>

1. 선·후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 처분일 것

2. 선행행위에만 하자가 있고, 단순 취소사유일 것 (당연무효인 경우 언제든지 선행행위 다툴 수 있음)

3. 후행행위에는 고유한 하자가 없을 것

4. 선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것

Ⅲ. 인정여부

1. 전통적인 견해(하자승계론)

(1) 내용 <동법효발목> - 선행행위와 후행행위가 동일한 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계를 인정하고, 별개의 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계 부정.

(2) 비판 - 형식적 기준에만 의존함으로써 국민의 권익구제를 과도하게 제한

2. 새로운 견해(구속력 이론)

(1) 내용 – 하자의 승계 문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계 부정. 요건 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계 인정

(2) 구속력이 미치는 요건 <물인간예수>

① 대물적 요건 - 동일한 목적을 추구, 그 법적 효과가 일치할 것 <동법효발목>

② 대인적 요건 - 수범자가 일치할 것

③ 시간적 요건 - 사실상태ㆍ법률상태가 동일하게 유지될 것

④ 추가적 요건 - 관련자에게 예측가능성과 수인가능성이 있을 것

(3) 비판 – 행정행위의 구속력은 법원의 확정판결로 인한 기판력과 구조적 차이. 일련의 단계적
절차를 구성하는 행정행위 사이의 하자승계가 부정됨(예. 대집행의 각 절차 사이<계통실비> 등)

3. 판례의 태도

(1) 원칙적으로 전통적인 견해와 동일한 입장이다. (대집행의 각 절차<계통실비> 사이, 체납처분의 각 절차 사이는 하자의 승계 인정, 철거명령-대집행, 조세부과처분-체납처분, 사업인정-토지수용재결, 직위해제처분-면직처분은 부정<대체O, 철세토해X>)

(2) 예외적으로 “선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법적효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 선행처분의 후행처분에 대한 구속력을 인정할 수 없다”라고 판시하여, 예측가능성과 수인가능성을 고려하여 하자의 승계를 인정한 바 있다. (개별공시지가결정-양도소득세부과처분)

4. 검토 - 하자승계론을 기본으로, 예측가능성과 수인가능성이라는 법의 일반원리를 도입하여 구체적 타당성도 함께 도모하는 것이 바람직하다.

Ⅳ. 하자승계의 효과 <후다>

선행행위 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있고, 취소권자는 선행행위 위법을 이유로 후행행위를 취소할 수 있다.

Ⅴ. 결어

국민의 실효적 권리구제를 도모하기 위해 하자 승계에 대한 신중한 접근과 해석 필요

<#. 하자의 승계 사례. 답안공식>

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

2. 하자승계 논의의 전제조건

3. 하자승계의 인정여부 <문학판검>

4. 소결①– 사안의 경우 직위해제처분(철거명령처분, 선행처분)의 위법성에 대하여 더 이상 甲이 소송으로 다툴 수 없다고 보는 것은 甲에게 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 예측가능성과 수인가능성을 고려하여 하자는 승계되는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 甲은 직권면직처분(계고처분, 후행처분)에 대하여 취소소송을 제기한 후, 직위해제처분(철거명령처분, 선행처분)의 위법성을 다툴 수 있다.

4. 소결②– 사안의 경우 오염물질 제거명령(선행처분)의 불가쟁력이 발생하기 전에 그 위법성을 다툴 수 없었던 특별한 사정이 존재하여 이를 다툴 수 없도록 하는 것이 수인한도를 넘는 불이익을 가져온다거나, 선행처분에 불응하는 경우 대집행(후행처분)을 하리라는 것에 대한 예측가능성이 없을 사정이 존재하지 않으므로, 하자의 승계를 인정할 수 없다. 따라서 후행처분의 위법성을 다툴 수 없다. 

무효와 취소의 구별 – 무취(무외당,취공전) 실(소쟁선사하하하) 기(중명보조구) 구(주내절형) 헌(전취후무)

 “소쟁선사에 가서 하하하 웃다가 중의 명을 보조하여 구함”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 무효인 행정행위는 행정행위의 외관은 있으나 그 하자가 중대명백하여 처음부터 당연히 아무런 효력이 없다. / 취소할 수 있는 행정행위는 행정행위에 하자가 있더라도 공정력에 의해 권한 있는 기관의 취소가 있기 전까지 유효하다. <무외당,취공전>

2. 구별 - 무효인 행정행위는 외관을 갖추고 있는 점에서 부존재와 구별, 처음부터 효력이 발생하지 않는 점에서 취소할 수 있는 행정행위와 구별된다. <무부취> ※ 행정기본법 제15조

3. 문제점 - 양자는 모두 하자가 있는 것으로 위법하나, 그 구별실익과 기준 등이 문제 <하위실기>

Ⅱ. 구별실익 <소쟁선사하하하>

1. 소송형태와 제소요건 - 무효는 무효확인소송 등의 형태로, 취소사유는 취소소송 형태로 제기, 다만 판례는 무효사유에 대한 취소소송은 무효를 구하는 의미의 취소소송으로 보아 취소소송의 제소요건 구비 필요(행정심판전치주의 및 제소기간의 준수 등)

2. 불가쟁력의 발생여부 - 무효는 제소기간 제한 없고, 취소사유에만 불가쟁력이 발생

3. 선결문제 - 무효는 행정소송법§11에 의해 선결문제로 행정행위의 무효판단이 가능하나, 취소사유는 공정력 내지 구성요건적 효력 발생, 위법성 판단은 가능하나 효력유무 판단은 불가

4. 사정재결과 사정판결 - 무효는 사정재결·판결이 불가하나, 취소사유는 가능

5. 하자의 승계

(1) 선행 행정행위가 무효 - 불가쟁력 발생하지 않아 (언제든지 선행행위 자체에 대하여 다툴 수 있으므로) 하자승계의 논의 실익이 없다.

(2) 선행 행정행위가 취소사유 – 제소기간이 도과하면 선행행위에 불가쟁력 발생하므로 하자승계에 대한 논의가 필요하며, 후행행위가 동일한 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계 인정

6. 하자의 전환과 치유 - 무효는 하자의 전환이 인정, 취소는 하자의 치유가 인정된다.

Ⅲ. 구별기준

1. 문제점 - 무효사유를 넓히면 국민의 권리구제가 용이하고, 취소사유를 넓히면 법적 안정성 확보가 용이하므로 양자의 조화가 문제된다. (권리구제 vs 법적안정성)

2. 학설 <중명보조구>

(1) 중대설 - 하자가 중대한 경우 무효. 능력규정·강행규정을 위반한 경우 중대

(2) 중대명백설 - 하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효. 중대설과 마찬가지로 중대성을 판단, 일반인을 기준으로 외견상 일견 명백한 경우에 명백성 인정 (무효범위 최소화)

(3) 명백성보충설 – 기본적으로 중대설. 이해관계인 및 공공의 신뢰보호 필요시, 예외적으로 이익형량을 위해 명백성요건을 추가 요구

(4) 조사의무설 – 기본적으로 중대명백설의 입장에서 명백성의 요건을 완화. 관계 공무원이 조사해 보았더라면 명백한 경우도 명백성 인정

(5) 구체적 가치형량설 - 획일적 기준 부정. 사안마다 법적안정성, 상대방, 제3자의 이익 비교형량

3. 판례의 태도 – 대법원과 헌법재판소 모두 기본적으로 중대명백설을 취하나, 헌법재판소는 하자가 중하여 구제 필요성이 큰 경우에는 중대한 하자만으로 무효가 된다는 예외적 결정을 하였다.

4. 검토 - 행정의 적법성 확보, 상대방 및 제3자의 이익을 아울러 고려할 수 있는 중대명백설 타당

Ⅳ. 구체적 구별

1. 주체상 하자 – 행정청의 의사에 하자가 있는 경우, 무권한자에 의한 행위, 부적법하게 구성된 합의행정청의 행위는 원칙적으로 무효가 된다. <주.의권구>

2. 내용상 하자 – 행정행위의 내용이 사실상·법률상 불능이거나 불명확한 경우 무효가 된다.

3. 절차상 하자 – 관계법규상 상대방의 동의나 신청을 필수적 요건으로 규정하고 있는 경우 이를 흠결하면 무효로 본다. 판례는 이유제시 및 청문의 흠결이 있는 경우 취소사유로 본다.

4. 형식상 하자 – 법령상 문서로 하여야 하는 경우 이를 결하면 무효가 된다.

Ⅴ. 위헌 법률에 근거한 행정처분

대법원과 헌법재판소는 중대명백설 입장에서 위헌결정 전에는 객관적으로 명백하지 않아 취소사유로 보나, 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면 권리구제의 필요성이 큰 경우는 예외적으로 무효 인정한다. 위헌결정 후에는 무효로 본다. <전취후무>

Ⅵ. 결어

국민의 권리보호를 위해 양자의 구별을 위한 심도있는 연구가 필요하다.

하자 일반론 – 주(의<의행착사>권<지내>구<칭자무>) 절(독정치시기배) 형 내(유우)

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 행정행위의 효력이 발생하기 위해서는 성립요건과 효력요건을 갖추어야 하며, 요건 결여시 하자있는 행정행위가 된다.

2. 종류 – 주체상·절차상·형식상·내용상 하자가 있다.

3. 기준시점 – 행정행위 발령시이다. 판례는 발령시를 기준으로 판단하고, 이후 법령·사실관계 변동에 영향을 받지 않는다고 본다.

Ⅱ. 주체상 하자 <주.의권구>

1. 의의 – 행정행위는 정당한 권한을 가진 기관이 권한 내에서 정상적인 의사에 기하여 행해야 한다.

2. 의사에 결함이 있는 경우 - ①의사능력이 없는 자의 행위는 무효, ②행위능력 없는 자의 행위는 신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 것이 통설이다. ③착오로 인한 행위는 표시된 대로 효력을 발생하고 무효취소 구별기준에 따라 무효취소할 수 있는 행정행위가 된다. ④사기강박에 의한 의사결정등 하자가 있거나 부정행위에 의한 행정행위는 취소할 수 있는 행정행위에 불과하다. <의행착사>

3. 권한 외의 행위 – 행정기관은 조직법령에 근거하여 지리적 권한, 직무에 의한 내용적 권한을 가진다. 무권한 행위는 원칙적 무효이며, 공평·신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 경우도 있다. <지내>

4. 정당한 기관구성자가 아닌 자의 행위 – 사인이 공무원을 사칭한 경우 행정행위의 부존재가 되며, 자격상실된 공무원의 행정행위와 무권대리에 의한 행정행위의 경우 원칙적으로 무효이다. 공평·신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 경우도 있다. <칭자무>

5. 위법성의 정도 – 헌법 제96조 행정권한법정주의에 반하는 중대한 하자이며, 일반인의 관점에서도 명백한 하자이므로 무효라고 본다. 판례도 단속경찰관 명의의 면허정지처분은 처분의 내용 등이 기재된 서면을 교부하였더라도 권한없는 자에 의한 것으로서 무효라고 보았다.

Ⅲ. 절차상 하자 <독정치시기배>

절차는 행정행위의 본질적 내용은 아니나, 민주성·법치주의·권익보호 관점에서 독립된 취소사유가 된다.

Ⅳ. 형식상 하자

행정행위 형식에는 문서, 구두 등이 있으며, 통설은 원칙적으로 취소사유이나 형식을 요구하는 본질적 요청이 있는 경우 무효사유가 된다고 본다.

Ⅴ. 내용상 하자 … 법률유보의 원칙, 법률우위의 원칙

1. 의의 – 행정행위 내용은 법과 공익에 적합하고, 실현가능하고, 명확해야 한다.

2. 위헌법률에 근거한 경우

(1) 문제점 - 위헌법률에 근거한 행정처분을 무효로 볼 것인지, 취소로 볼 것인지의 실익은 취소소송 제소기간이 도과한 경우 권리를 구제받을 수 있는지에 있다.

(2) 학설

① 중대명백설 - 중대하기는 하나 명백하다고 볼 수 없어 취소사유로 본다.

② 명백성보충설 - 원칙적으로 무효이나 예외적으로 제3자등 법적안정성을 필요로 할 때 명백성이 보충적으로 무효요건이 된다.

(3) 판례 - ①대법원은 중대명백설 입장에서 헌법재판소 위헌결정 전까지는 취소사유에 그친다고 보고, ②헌법재판소는 법적안정성을 크게 해치는 경우 외에는 당연무효가 되지 않는다고 보았다.

3. 법률우위의 원칙 준수여부

법의 일반원칙 및 법령에 위반되어서는 안 되며, 위반시 무효 또는 취소할 수 있다.

4. 내용이 공익에 반하는 경우 – 부당한 행정행위로서 행정심판의 대상이 될 뿐이다.

5. 사실상·법률상 실현 불가능한 경우 – 사회통념에 비추어 기술상 물리적으로 불가능할 경우 위법하며 무효이다. 

행정행위의 존속력 – 존 쟁(개이효성,기수포,직재무,재승배) 변(개이효성,준규수공) 비(공차<대성범>관)

“존속력은 불가쟁력과 불가변력인데 비교해보자”

Ⅰ. 서설 <존쟁변> 

행정행위가 발해지면 이에 근거하여 새로운 법률관계가 형성되므로, 법적안정성과 신뢰보호를 위해 행정행위를 취소·변경하지 않고 계속 존속시킬 필요가 있다. 이를 제도화한 개념이 행정행위의 존속력이며, 불가쟁력과 불가변력이 있다.

Ⅱ. 불가쟁력 (형식적 존속력)

1. 개념 – 행정행위에 하자가 있어도 행정행위의 상대방 기타 이해관계인이 ①쟁송기간을 경과하거나 ②쟁송수단을 모두 거치거나 ③재판청구권을 포기한 경우 더 이상 그 효력을 쟁송으로 다툴 수 없게 하는 효력 <기수포>

2. 인정이유 – 행정법관계의 조속한 안정을 이루기 위함이다. 행정소송법 제20조(제소기간) 등

3. 효과 – ①불가쟁력은 처분의 당사자 등에 대한 효력으로, 처분청은 이에 영향을 받지 않아 직권취소나 철회를 할 수 있다. ②불가쟁력이 발생한 행정행위에 대해 행정심판, 행정소송의 제기는 부적법한 것으로 각하된다. 현행법상 재심사 청구제도는 없다. ③행정행위가 무효인 경우 제소기간의 제한이 없으므로 불가쟁력이 발생하지 않는다. <직재무>

4. 법적성질 – 불가쟁력은 쟁송법상의 효력(형식적 존속력)으로, 모든 행정행위에 적용된다.

5. 관련문제 <승배>

(1) 하자승계 – 연속된 행정행위간 동일효과·목적 인정시 하자있는 선행처분에 불가쟁력이 발생하여도 후행행위에 하자가 승계되어 다툴 수 있다.

(2) 국가배상 – 취소소송과 국가배상청구는 성질을 달리하므로 불가쟁력이 발생하여도 국가배상을 청구할 수 있다.

Ⅲ. 불가변력 (실질적 존속력)

1. 개념 – 원래 행정청은 직권취소나 철회를 할 수 있으나, 일정한 행정행위의 성질상 행정청 자신도 직권으로 자유롭게 취소, 변경, 철회할 수 없게 하는 효력을 불가변력이라 한다.

2. 인정이유 – 불가변력은 당사자의 법적안정성을 도모하기 위함이다. 단, 무효인 경우 인정될 수 없다.

3. 효과 – 불가변력은 행정청에 대한 효력이다. 불가변력이 발생한 경우에도 쟁송기간이 경과하지

않은 경우, 당사자등은 쟁송으로 효력을 다툴 수 있다. 불가변력이 발생한 행정행위에 대해 직권취소, 철회하면 위법하다. 당연무효의 경우에는 인정되지 않는다.

4. 법적성질 – 불가변력은 실체법적 효력(실질적 존속력)으로, 특수한 행정행위에만 예외적으로 적용

5. 관련문제 <준규수공oxxx>

(1) 준사법적 행정행위 – 행정심판의 재결등에 불가변력이 인정된다.

(2) 법률에 규정이 있는 경우 – 통고처분등 법률에서 확정판결과 같은 효력을 인정하는 것은 행정행위에 의한 것이 아니므로 불가변력이 아니다.

(3) 수익적 행정행위의 취소·철회 제한 – 당사자의 기득권 보호나 신뢰보호 견지에서 제한되는 것으로 불가변력은 아니다.

(4) 공공복리를 이유로 취소·철회 제한 – 공익을 위해 구체적인 경우, 비교형량하여 취소권이 제한되는 것이지 불가변력은 아니다.

Ⅳ. 양자의 비교

1. 공통점 – 행정법관계의 안정을 도모하고 상대방의 신뢰를 보호하는 기능이 있다.

2. 차이점 <대성범>

 (1) 대상의 차이 – 불가쟁력은 행정행위의 상대방 및 이해관계인 / 불가변력은 처분청 등 행정관청

 (2) 성질 및 적용범위의 차이 – 불가쟁력은 절차법(쟁송법)적 효력, 모든 행정행위 적용 / 불가변력은 실체법적 효력, 특수한 행정행위만 적용

3. 양자의 관계 (상호 교차관계) - 불가쟁력이 발생한 행정행위도 행정관청에 의해 직권으로 취소·변경·철회 가능하고, 불가변력이 발생한 행정행위도 ①쟁송기간이 경과하지 않거나 ②쟁송수단이 허용하는 한, 상대방이 쟁송을 제기하여 효력을 다툴 수 있다.

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 이에 대한 신중한 접근이 필요하다.

행정행위의 구성요건적 효력과 선결문제 – 구(무취전,처심법외,특효요구) 선(법판단) 민(소적열,적유예,위대,부당) 형(소적열,적유예,도,미)

 “구선에 사는 민형이”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정행위의 하자가 중대명백하여 당연무효가 아닌 단순위법·부당한 경우, 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 ①처분청 ②행정심판위원회 및 ③취소소송의 수소법원 외 다른 모든 국가기관은 그의 존재를 전제로 하여 특정한 법률효과의 구성요건을 파악해야하는 구속력 <무취전, 처심법외, 특효요구>

2. 구성요건효력의 본질 <적유> - ① 국가의 표현행위이므로 실체법상 적법하다고 추정하는 적법성 추정설, ② 행정법관계의 안정성 및 신뢰보호를 위해 유효성의 잠정적 통용력에 불과하다는 유효성 추정설 대립한다.

3. 근거 (1) 다른 행정청에 대한 효력 - 행정기관 상호간의 권한존중과 권한불가침

(2) 법원에 대한 효력 - 헌법상 권력분립의 원리

4. 공정력과의 관계 - 학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉘나 오늘날 다수설은 상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 다른 국가기관에 대한 구속력인 구성요건적 효력을 구별한다. 판례는 공정력으로 인해 당연무효인 하자가 아닌 한 적법하게 취소되기 전까지 효력부인 불가하다 하여 구별부정설 입장인 듯 하나, 생각건대 양자를 구별함이 타당하다.

Ⅱ. 구성요건적 효력과 선결문제

1. 선결문제의 의의 - 민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다. 행정소송법 제11조제1항은 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어, 그 외의 경우 견해의 대립이 있다.

2. 선결문제 논의의 전제조건 <법판단>

① 취소소송의 수소법원 외의 법원일 것, ② 행정행위에 대한 판단이 요구될 것

③ 행정행위의 위법성의 정도가 단순위법(취소사유, 중대명백설)일 것이 요구된다.

Ⅲ. 민사법원과 선결문제 c.f) 사례에서는 ‘위법성의 정도’ 반드시 기재!

1. 행정행위의 위법성 여부가 선결문제인 경우 (국가배상청구소송)

(1) 문제점 – 행정행위로 권리를 침해당한 자가 행정행위에 대한 취소판결을 받지 않고 국가배상 청구를 제기한 경우, 민사법원이 선결문제로 행정행위의 위법성을 판단할 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 <소적열,적유예>

1) 소극설 – 구성요건적 효력은 적법성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 열거적 규정

2) 적극설 – 구성요건적 효력은 유효성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 예시적 규정

(3) 판례 - 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 전제로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 적극설의 입장 (위법한 대집행 완료사건)

(4) 검토 - 구성요건적 효력의 본질은 적법성 추정이 아닌 유효성의 추정이므로 적극설이 타당

2. 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우 (부당이득반환청구소송)

(1) 문제점 – 과세처분이 무효임을 이유로 납부한 세금에 대한 부당이득반환청구소송을 제기한 경우 민사법원이 선결문제로 행정행위의 효력유무를 판단할 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 및 판례

1) 행정행위가 당연무효인 경우 – 판단가능(행정소송법§11 규정존재)

2) 행정행위가 단순위법인 경우 – 판단불가(취소소송의 배타적 관할을 근거 / 구성요건적 효력)

(3) 검토 - 단순위법인 경우 구성요건적 효력이 발생하여 유효성이 추정되므로 선결문제로 판단불가

Ⅲ. 형사법원과 선결문제

1. 행정행위의 위법성 여부가 선결문제인 경우 (구 도시계획법 위반사건) … 2018 승진기출

(1) 문제점 – 행정행위 위반이 범죄구성요건이 된 경우 형사법원이 선결문제로 위법성 심사 가능한지

(2) 학설 1) 소극설 – 구성요건적 효력은 적법성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 열거적 규정
2) 적극설 – 구성요건적 효력은 유효성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 예시적 규정

(3) 판례 - 행정행위 위반이 범죄구성요건을 이루는 경우 위법성을 심사할 수 있다고 판시, 적극설 입장 (구 도시계획법 위반사건)

(4) 검토 - 공정력의 본질은 유효성 추정력일 뿐이므로 적극설이 타당하다

2. 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우 (무면허운전사건) … 2013 승진기출

(1) 문제점 - 형사법원이 선결문제로 행정행위의 효력유무를 판단할 수 있는지 여부

(2) 학설 및 판례 1) 행정행위가 당연무효인 경우 – 판단가능(행정소송법§11) (조세범처벌법 위반사건에서 과세처분이 당연무효인 경우 행정행위의 효력유무 판단가능하다고 판시)

2) 행정행위가 단순위법인 경우

- 학설 ① 소극설 - 유효성 추정이므로 관할법원에 의해 취소되기 전까지 효력유무 판단 불가
② 적극설 – 피고인의 인권과 신속한 재판을 받을 권리 보장이라는 형사소송 특수성 감안

- 판례 : 행정행위가 취소되지 않는 한 유효하므로 구성요건에 해당하지 않는다고 판시하여 소극설의 입장 (연령미달자 운전면허 교부사건)

- 검토 : 원칙적으로 소극설이 타당. 다만, 행정행위의 효력이 부인되어야 범죄가 불성립하는 경우 권리구제 측면에서 긍정 (위법하게 운전면허 취소된 자의 무면허운전 기소)

<#. 선결문제 사례. 답안공식>

I. 설문(1)의 해결 <정구공 번지수찾기>

1. 문제점

- (선결문제의 의의 쓰고 시작할 것!)

- 선결문제란 민·형사소송에서의 본안판단을 위해 먼저 해결해야 할 문제를 말하는 바, 설문(1)에서는 (민사법원, 형사법원)에서 ~를 판단할 수 있는지 여부와 관련하여, (민사법원, 형사법원)에서 행정행위의 (효력부인, 위법성확인)이 가능한지 문제된다.

2. OO 처분의 위법성정도

- (OO처분의 위법성 정도 반드시 논의 요함!)

- 행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, (민·형사법원)도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다.

- 따라서 OO처분의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, OO처분의 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

3. 공정력과 구성요건적 효력과의 관계

- 양자를 구별하는 견해에 따르면, 공정력은 행정행위에 하자가 중대 명백하여 당연 무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 일응 유효한 것으로 추정되어 상대방과 이해관계인에 미치는 효력을 말하고, 구성요건적 효력은 취소권한 있는 기관 외의 다른 국가기관(행정청, 법원)에 미치는 효력을 말한다.

- 따라서 선결문제는 구성요건적 효력으로 해결함이 타당하다.

- (마지막으로 선결문제 논의되는 번지수 잘 찾아서 학설, 판례, 검토 쓴 후 사안 포섭!)

4. 번지수: 민사법원에서 행정행위의 위법성확인이 선결문제가 되는 경우(예시)

5. 소결: (민사법원, 형사법원)은 OO처분의 위법성확인에 대하여 판단할 수 (있다, 없다).

행정행위의 공정력 – 공(전<무취전추>-새<공구>) 본(적유) 근(실<간취>-이<자국예반법>) 한(최무비) 입(원피법)

 “공정한 구봉(본)근, 한입만 줘”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정행위에 하자가 중대 명백하여 당연 무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 일응 유효한 것으로 추정되어 효력을 부인할 수 없는 힘을 말한다.

2. 구성요건적 효력과의 관계 <전새>

(1) 전통적 견해 - 공정력이 상대방은 물론 이해관계인, 다른 국가기관(행정청과 법원)에도 발생하는 것으로 보았다(공정력과 구성요건적 효력의 구별 부정). <상이다>

(2) 새로운 견해 – 공정력은 상대방과 이해관계인에게 발생하는 것이고, 행정행위의 취소권을 가진 기관 이외에 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 보아, 양자를 구별한다.

(3) 판례 – 행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 하자가 있는 경우에도 당연무효가 아닌 한 적법하게 취소되기 전까지 효력 부인불가(전통적 견해 입장)

Ⅱ. 공정력의 본질

1. 학설 <적유>

① 국가의 표현행위이므로 실체법상 적법하다고 추정하는 적법성 추정설, ② 행정법관계의 안정성 및 신뢰보호를 위해 유효성의 잠정적 통용력에 불과하다는 유효성 추정설 대립

2. 검토 - 공정력을 인정하는 취지가 행정법관계의 안정성이므로 유효성 추정설 타당

Ⅲ. 공정력의 인정근거

1. 실정법적 근거 - 행정기본법 제15조 전문에 규정되어 있고, 간접적으로는 개별법상 직권취소, 취소쟁송의 배타적 관할 규정, 집행부정지 원칙에 관한 규정 등

2. 이론적 근거

(1) 학설 <자국예반법>

1) 자기확인설 - 국가는 스스로 정당하므로 공정력 인정

2) 국가권위설 - 국가의 권위에 근거하여 인정

3) 예선적 특권설 - 법원의 판결이전까지 행정청의 의사존중 차원에서 인정

4) 취소소송의 반사효설 - 취소소송이 공정력 인정을 전제로 하는 취지상 인정

5) 법적안정성설 - 행정법관계의 안정성, 행정의 원활한 수행을 위한 존속 필요하므로 인정

(2) 검토 - 행정작용의 원활한 수행은 국민의 법생활을 안정시켜주므로 법적안정성설이 타당

Ⅳ. 한계 <최무비>

1. 의의 - 개인의 권익구제와는 상충되므로 필요한 최소한도 내에서만 인정되어야 한다.

2. 무효 또는 부존재인 행정행위 - 취소사유의 경우에만 발생, 무효·부존재인 경우는 부정

3. 비권력적 행정작용·사실행위 - 취소쟁송제도를 전제로 하므로 행정행위가 아닌 사법행위, 사실행위에는 발생하지 않으며, 비권력적 공법작용에도 적용되지 않는다.

Ⅴ. 입증책임

1. 문제점 - 공정력이 취소소송의 입증책임에 영향을 미치는지에 견해가 대립한다.

2. 학설 <원피법>

(1) 원고입증설 - 영향을 미쳐 적법성이 추정되어 원고에게 입증책임

(2) 피고입증설 - 영향을 미치지 않아 법치행정의 원칙 그대로 피고 행정청이 입증책임

(3) 법률요건분류설 - 처분의 적법사실은 피고 행정청이 입증책임, 재량권의 일탈 남용사실은 원고가 입증책임(판례)

3. 검토 - 공정력은 유효성의 잠정적 통용력이므로 공평의 원칙상 입증책임을 분배하는 법률요건분류설이 타당하다.

행정절차 - 절 근(헌법) 내(일,처신예예지) 하(독<재영기과>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

 “행정절차는 (끝내)근내 하자 발견됨~”

Ⅰ. 서설

1. 의의 : 행정청이 행정권의 발동인 행정작용을 하면서 거쳐야 하는 대외적 사전절차를 말한다.

2. 구별 : 행정절차는 사전적 절차인 점에서 사후적 구제절차인 행정쟁송과 구별된다.

3. 문제점 : 행정절차는 행정의 민주화, 능률화, 사법기능의 보완을 위해 필요하지만, 지나친 행정절차의 규제는 신속한 행정을 저해하여 행정목적 달성에 지장을 초래할 수 있어 문제된다.

Ⅱ. 법적 근거

(헌법적 근거) 형사사건의 적법절차에 관한 헌법 제12조 제1항과 제3항의 규정

(법률적 근거) 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법, 민원사무에 관한 일반법인 민원사무처리에 관한 법률, 경찰관직무집행법 등

Ⅲ. 행정절차법의 내용

1. 일반법 : 행정절차에 관한 일반법으로서 개별법률에 특별한 규정이 없는 한 행정절차법이 적용된다. 사후적 절차는 배제하여 사전적 절차에 한정된다. 다만 절차적 규정(행정청의 관할 및 행정청 간의 협조와 행정응원 등) 뿐만 아니라 신의성실, 신뢰보호 등과 같은 실체적 규정도 갖고 있다.

2. 적용범위 : 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고, 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없는 경우에 적용된다. 다만 이에 관한 사항도 일정한 경우(행정절차법 제3조 제2항: 헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항 등)에는 행정절차법의 적용이 배제된다. 특별한 행정절차로 공공기관의 정보공개에 관한 법률의 정보공개절차, 민원사무처리에 관한 법률의 민원사무처리절차, 행정규제기본법의 행정규제심사절차 등

Ⅳ. 행정절차의 하자 <독정치시기배> … Case 多

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과> 

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

행정절차의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

Ⅴ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

※ 사례문항 예시. ‘행정청은 실체법상 요건이 충족되어 있어서 동일한 처분을 다시 하여야 하므로, 절차상 하자를 이유로 취소는 불가하다고 주장한다. 이는 타당한가?’= 독자적 위법사유 인정? = ‘행정절차 하자를 이유로 취소소송 제기한 경우 인용가능성을 검토 (단, 소송요건은 충족)’

법규명령 – 법(수근집제,일추외구) 근(위집) 요(성<주내절형효>-효<시행,공포20>) 한(위<전포재벌>-집) 통(행입사국) 효(적위처) 소(폐한효)

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 법규명령이란 행정기관이 형식적 법률의 수권에 근거하여 또는 법률의 집행을 위하여 제정하는 일반적·추상적 규율로서, 대외적·법적 구속력이 인정되는 법규범을 말한다. <수근집제,일추외구>

2. 구별 - 법률의 수권이 필요하고, 대외적 효력이 있다는 점에서 행정규칙과 구별

3. 종류 – ①제정권자를 기준으로 대통령령, 총리령, 부령, ②내용을 기준으로 위임명령(위임된 범위 내에서 국민의 권리의무에 관하여 규율 가능), 집행명령(상위법령의 집행에 관하여 필요한 절차 및 형식 규율)

4. 성질 – 행정권에 의하여 정립된 법형식이므로, 형식적으로는 행정행위, 실질적으로는 입법행위이다.

Ⅱ. 법규명령의 근거 <위집>

1. 위임명령의 근거 – 위임명령은 반드시 법률에 위임의 근거조항이 있어야 하고, 그 위임의 내용과 범위가 법률에 구체적이고 명확하게 규정되어 있어야 한다.

2. 집행명령의 근거 – 집행명령은 새로운 입법사항, 즉 국민의 권리·의무에 관한 사항을 규율하는 것이 아니므로 법률에 명시적인 수권조항이 없더라도 발할 수 있다.

Ⅲ. 법규명령의 요건 <성효>

1. 성립요건 <주내절(심입절)형효> - 법규명령은 법규명령제정권자가 권한 내의 사항에 관하여, 상위법령의 범위 내에서 명확하게 규정하여야 하고, 국무회의의 심의와 행정상 입법예고 등 행정입법절차를 거쳐야 하며, 그 형식은 법조문 형식으로 작성하여야 한다. 그리고 법규명령은 법규명령제정권자가 법규명령의 형식으로 공포함으로써 성립한다.

2. 효력요건 <시행,공포20> - 법규명령은 시행됨으로써 효력을 발생한다. 법규명령 자체에 시행일이 정해진 경우 그날부터 효력을 발생하고, 시행일이 정하여지지 않은 경우 공포한 날로부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다(국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우 30일 경과).

Ⅳ. 법규명령의 한계

1. 위임명령의 한계 <전포재벌>

(1) 국회전속적 입법사항의 위임금지 – 국회의 전속적 입법사항은 행정부에서 정하도록 위임할 수 없다. 다만, 일정범위에서 구체적 범위를 정하여 위임하는 것은 가능하다.

(2) 포괄적 위임금지 – 법률에서 위임명령에 규정될 사항을 위임함에 있어서는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 하고, 포괄적으로 위임해서는 안 된다. 다만, 조례의 경우 지방의회의 민주적 정 당성과 지방자치단체의 자치권을 근거로 포괄적 위임이 가능하다.

(3) 재위임금지 – 위임받은 사항에 대한 전면적인 재위임은 수권법의 위임내용을 변경하는 것으로 허용되지 않는다. 다만, 세부사항의 보충을 재위임하는 것은 가능하다.

(4) 처벌규정의 위임금지 – 헌법상 죄형법정주의이 원칙에 의해 허용되지 않지만, 법률이 구성요건의 구체적인 기준을 정하고 형벌의 종류 및 상한과 폭을 규정하여 위임하는 경우에는 허용된다.

2. 집행명령의 한계 – 집행명령은 상위법령의 한계 내에서 시행에 필요한 구체적 절차·형식 등에 대해서만 규정할 수 있고 새로운 권리·의무는 규정할 수 없다.

Ⅴ. 법규명령의 통제

1. 행정내부적 통제 <감절>

(1) 행정감독권 - 상급행정청의 감독권의 행사, 하급행정청이 제정한 법규명령에 대한 개·폐명령

(2) 행정절차법 – 입법예고죄, 국무회의의 심의, 법제처에 의한 심사, 관계기관과의 협의 등

2. 입법적 통제 – 대통령의 긴급재정·경제명령의 사후승인, 법규명령의 국회제출제도, 일반사면에 대한 국회동의 등 직접적 통제와 행정부에 대한 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 간접적 통제가 있다.

3. 사법적 통제 – 법규명령의 위헌·위법여부는 선결문제심리방식에 의한 간접적 통제방식에 의한다. 헌법재판소는 법무사법시행규칙 헌법소원사건에서 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었을 경우 헌법소원 청구가 가능 입장이나, 대법원은 헌법소원의 보충성등을 이유로 부정한다.

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>

Ⅵ. 법규명령의 효력 <적위처>

1. 적법한 법규명령의 효력 – 행정법의 법원이 되며, 행정기관뿐만 아니라 대외적으로 국민과 법원을 구속한다. 법률보다 하위의 효력이며, 법규명령 상호간에는 대통령령, 총리령, 부령 순이다.

2. 위법한 법규명령의 효력(무효) - 법규명령이 성립요건과 효력요건을 완전하게 갖추지 못한 때에는 당해 법규명령은 위법하다. 또한 법규명령에 대한 위임의 한계와 범위를 벗어난 경우에도 위법하다. 이러한 위법한 법규명령은 무효라는 것이 일반적 견해이다. 최근 법규명령도 중대명백한 하자가 있는 경우를 제외하고는 일단 유효한 것으로 통용된다는 견해도 있으나, 현행법상 법규명령에 대한 취소쟁송 제도가 존재하지 않으며, 특히 성립 및 효력요건이 법정되어 있는 경우에는 모두 충족되지 않으면 법적 효력이 인정되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 따라서 위법한 법규명령은 원칙적으로 무효라고 할 것이다(판례).

3. 위법한 법규명령에 근거한 처분의 효력 – 당연히 위법한 처분이 되고, 그 위법성의 정도는 중대명백설에 따라 판단하여야 한다. 원칙적으로 처분의 근거법령인 법규명령이 위법하다는 것은 중대한 하자이기는 하나, 법규명령이 위헌·위법으로 판명되기 전까지는 하자가 명백하다고 볼 수는 없으므로 취소할 수 있는 처분으로 보아야 한다. 그러나 대법원에 의해 위헌·위법으로 판명되었음에도 불구하고 당해 법규명령에 근거하여 처분을 하였다면 그 처분은 당연히 무효이다. 판례도 중대명백설에 따라 판단하고 있다.

Ⅶ. 법규명령의 소멸 <폐한효>

법규명령은 폐지에 의하여 소멸한다. 폐지는 법규명령 또는 상위법령에 의해 행해진다. 또한 당해 법규명령과 모순되는 상위법령이 제정된 경우에는 상위법령과 모순되는 한도 내에서 폐지된다.

한시적 명령의 경우에는 종기가 도래하면 소멸한다. 또한 근거법령의 효력이 상실되면 소멸한다.

Ⅷ. 결어

법규명령은 행정권이 정립하는 법규범으로 국민을 직접 구속하게 되므로, 보다 신중한 제정과 적용이 필요하며, 그 근거와 한계에 따라 적절한 통제가 이루어져야 할 것이다.  

행정규칙 – 행(상하기절) 성(비내외준) 요(주내절형<상권독,가적공>효<통도공>) 효(내<준징>-외<직간>) 통(행입사<법보행,관행>국) 하 소

“행정규칙의 성질머리는 요렇게 효통하소~”

Ⅰ. 서설 <상하기절> 

1. 의의 - 행정조직내부 또는 특별한 공법상의 법률관계내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대해 업무처리 기준과 절차를 정하는 일반적·추상적인 명령으로서 법규적 성질을 갖지 않는 것을 말한다.

2. 구별 - 법률의 수권 없이 제정되고, 대외적 효력이 없는 점에서 법규명령과 구별

3. 근거 - 개별적인 법령의 수권을 필요로 하지 않는다.

4. 종류 <형:훈예지일 / 내:조근재해>

- 형식에 따라, 훈령, 예규, 지시, 일일명령으로 구분된다.

- 내용에 따라 조직규칙, 근무규칙, 재량규칙, 해석규칙 등이 있다.

II. 행정규칙의 법적 성질

1. 문제점 - 행정규칙이 대외적으로 국민에 대해 효력이 있는 법규적 성질을 갖는지

2. 학설 <비내외준>

(1) 비법규설 - 법규가 아니므로 법규성 및 대외적 구속력 부정하는 견해

(2) 내부법규설 - 공무원은 행정규칙 위반시 징계책임 발생, 법규성·내부적 구속력 인정

(3) 외부법규설 - 행정의 독자적인 입법권을 근거로 대외적ㆍ직접적 효력을 갖는다

(4) 준법규설 - 일정기간 재량준칙 등이 반복되어 관행이 형성된 경우 평등의 원칙(자기구속의 원칙)을 매개로 간접적ㆍ외부적 효력을 갖는 경우가 있다.

3. 판례 – 대법원은 훈령의 대외적 구속력을 부정함으로써 원칙적으로 행정규칙의 법규성을 부정한다. 다만, 예외적으로 법령보충적 행정규칙은 상위법령과 결합하여 법규성 인정 (헌재는 준법규설 해석됨)

4. 검토 - 행정조직 내부에서만 효력을 가지므로 원칙적으로 법규성을 가질 수 없다고 보는 것이 타당

Ⅲ. 요건 <주절형내효>

1. 주체 <상> – 훈령권이 있는 상급관청

2. 절차, 형식 <권독> - 하급관청의 권한 내의 사항이며, 직무상 독립성이 보장되는 범위가 아니어야 한다. 소정의 절차와 형식이 규정되어 있으면 그것을 갖춰야 한다.

3. 내용 <가적공> - ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

4. 효력발생 <통도공> - 적당한 방법으로 통보되고, 도달되면 효력발생, 공포를 요하지 않는다.

Ⅳ. 행정규칙의 효력 ※ (점수에 따라 추가 기재) + 법규명령 형식의 행정규칙 + 행정규칙 형식의 법규명령

1. 내부적 효력 <준징>

행정규칙은 원칙상 대내적 구속력이 있지만, 행정규칙을 제정한 행정기관에 대해서는 대내적 구속력이 없다. 하급기관은 행정규칙을 준수할 의무가 있고, 행정규칙을 위반한 공무원은 징계책임

2. 외부적 효력 <직간>

(1) 직접적·외부적 효력 – 국민과 법원을 구속하지 못하므로 직접적·외부적 구속력은 없어 행정규칙위반은 위법이 아니다. 예외적으로 법규보충적 행정규칙은 직접적·외부적 효력 가진다(대법원)

(2) 간접적·외부적 효력 - 일정기간 재량준칙 등이 반복되어 관행이 형성된 경우 평등의 원칙(자기구속의 원칙)을 매개로 간접적ㆍ외부적 효력을 갖는 경우가 있다(헌재)

Ⅴ. 행정규칙의 통제 <행입사국>

1. 행정내부적 통제 <감절심>

(1) 직무감독에 의한 통제 - 법제처의 사전심사, 상급행정청의 감독권, 감사원의 감사 등

(2) 행정절차에 의한 통제 - 행정절차법상 기준공표, 이유제시, 의견제출, 청문, 공청회 등 <공유의청공>

(3) 행정심판에 의한 통제 – 중앙행정심판위원회의 시정조치요청권, 위법하거나 부당한 재량권의 행사에 대해 행정심판(행심법 §1)

2. 입법적 통제 – 직접적인 통제장치는 없으나, 제정시 소관상임위원회에 제출, 명확한 입법, 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 통제

3. 사법적 통제 – 구체적 규범통제, 행정쟁송, 헌법소원은 법규명령만을 대상으로 하므로 행정규칙에 대한 통제수단이 될 수 없다. 예외적으로 법령보충적 행정규칙 등 대외적 구속력을 가지고 국민의 기본권을 침해하는 경우 가능하다.

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>

Ⅵ. 행정규칙의 하자와 소멸

1. 하자 – 성립요건 중 하나라도 결한 행정규칙은 위법·무효

2. 소멸 – ➀동위·상위 행정규칙 제정, ➁법령 제정, ➂해제조건 성취, 종기 도래 등 <행법해종>

Ⅶ. 결어

행정규칙은 원칙적으로 법규성이 없으나 법령보충적 행정규칙 및 재량준칙이 반복되어 관행화된 경우 국민의 권리·의무에 영향을 끼칠 수 있으므로, 국민의 실효적인 권리구제 도모 필요