[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 의사실현에 의한 계약

① 의사실현: 그 자체가 표시행위라고 할 수 없는 행위에 의하여 효과의사를 추단할 수 있는 행위를 말한다.

※ 구별: 의사표시(일정한 효과의사를 외부에 표시할 목적으로 행하여진 것)

② 의사실현에 의한 계약: 명백한 의사표시는 없으나 일정한 「승낙의 의사표시로 인정되는 사실」이 있는 때에 계약이 성립한다(제532조). 거래행위를 용이하게 하고, 청약자의 이익을 보호하기 위함이다. 청약자가 그 사실을 아는지 여부는 계약의 성립에 영향을 주지 않는다.

- 청약자의 의사표시에 의해 승낙의 통지를 필요로 하지 않는 경우

- 거래상의 관습에 의해 승낙의 통지를 필요로 하지 않는 경우

2. 의사실현의 종류

① 권리의 실현행위: 계약이 성립하면 취득할 권리를 행사하는 것을 말한다. 사례와 같이 (새로운) 청약과 함께 송부되어 온 물품을 처분하는 것 등이 이에 해당한다.

② 이행준비행위: 계약이 성립하면 부담하는 것이 되는 채무의 이행을 준비하는 것이다.

3. 판례

판례는 “예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립한다.”고 판시하였다.

4. 사안의 해결

X가 Y에게 121번 상품의 청약의 의사표시를 했으나 Y는 112번 물건으로 잘못 보냈다. 그러나 X는 乙의 설명서를 읽고는 그 효과가 매우 클 것으로 생각하며 2주일 동안 매일 乙을 복용하였다. 이러한 Y의 사용·수익(처분)행위로부터 의사실현이 인정되는 바, 승낙의 효과의사가 추단된다.

1. 청약의 효력(승낙적격)의 존속기간

청약의 효력의 존속기간이 경과하고 나서 승낙이 발송될 경우 계약은 성립하지 않는다. 상대방에게 도달한 청약은 승낙이 있으면 계약을 유효하게 성립시킬 수 있는 효력을 갖는다. 따라서 청약이 승낙적격을 지니는 기간 내에 승낙이 행하여지지 않은 경우에는 계약은 성립하지 않는다. 따라서 이른바 승낙적격은 결국 청약의 존속기간이라는 결과가 된다.

① 승낙기간의 정함이 없는 경우

승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다(제529조).

② 청약자가 승낙기간을 정하여 청약한 경우

청약자가 승낙기간을 정하여 청약을 한 경우에는, 청약자는 그 기간내에 한하여 승낙할 수 있다. 승낙기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다(제528조 1항).

ⅰ. 승낙의 연착 관련 원칙 - 설문⑴

- 승낙은 그 기간 내에 청약자에 도달해야 계약이 성립한다(제528조 1항). 그 기간 내에 도달하지 않으면 청약은 그 효력을 상실하므로(제529조), 계약은 성립하지 않는다.

ⅱ. 승낙의 연착 관련 예외 - 설문⑵

ⓐ 적시 발송의 인식가능성: 그러나 승낙의 통지가 기간 후에 도착한 경우에도 통상의 경우에는 그 기간 내에 도달하였을 때에 발송한 것이라는 것을 알 수 있는 때는, 승낙의 통지는 연착하지 않은 것(기간 내에 도달한 것)으로 보아, 계약이 성립한다(제528조 2항・3항).

ⓑ 청약자의 연착의 통지: 이 경우에 청약자는 지체없이 상대방에 대하여 그 연착의 통지를 하거나, 그 전에 이미 지연의 통지를 발송한 때는, 청약의 효력은 소멸하고, 계약은 성립하지 않는 것으로 된다(제528조 2항).