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[경찰행정법 사례34] 불심검문 거부한 자전거행인의 공무집행방해 사건

[문3] 불심검문에 대한 공무집행방해죄로 기소된 위 사례에서 형사법원은 유죄판결을 내려야 하는가? (10점)




𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

공무집행방해죄로 기소된 甲에 대해 형사법원이 유죄판결을 내려야 하는지와 관련하여 형사법원이 선결문제로서 불심검문의 위법성을 판단할 수 있는지 문제된다.



Ⅱ. 구성요건적 효력과 선결문제

1. 구성요건적 효력

⑴행정행위의 하자가 중대·명백하여 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 다른 모든 국가기관에 대해 유효하게 통용되는 힘이다. ⑵오늘날 다수설은 상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 타 국가기관에 대한 구속력인 구성요건적 효력을 구별한다.

2. 선결문제의 의의 및 문제점

⑴민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다. ⑵행정소송법 제11조가 처분의 효력유무가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어 나머지 사항에 대해서는 견해가 대립한다.



Ⅲ. 형사법원에서 행정행위의 위법성 문제가 선결문제인 경우

1. 학설

⑴소극설은 구성요건적 효력은 적법성 추정을 의미하고, 행정소송법 제11조는 열거규정이므로 심리할 수 없다는 견해이다.

⑵적극설은 구성요건적 효력은 유효성의 통용에 불과하고, 행정소송법 제11조는 예시규정이므로 심리할 수 있다는 견해이다.

2. 판례는 행정행위 위반이 범죄구성요건을 이루는 경우 위법성을 심사할 수 있다고 판시, 적극설 입장이다(구 도시계획법 위반사건).

3. 검토

구성요건적 효력의 본질은 유효성 추정이므로 형사법원이 행정행위의 위법성을 심사할 수 있다고 봄이 타당하다.



Ⅳ. 사안에의 적용

甲의 공무집행방해가 인정되기 위해서는 전제가 되는 불심검문의 적법성 심사가 선결문제이나, 형사법원에서 위법성 심사를 하더라도 구성요건적 효력에 저촉되지 않는다. 따라서 형사법원은 불심검문이 적법함을 확인하고 유죄판결을 내려야 한다.

행정행위의 구성요건적 효력과 선결문제 – 구(무취전,처심법외,특효요구) 선(법판단) 민(소적열,적유예,위대,부당) 형(소적열,적유예,도,미)

 “구선에 사는 민형이”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정행위의 하자가 중대명백하여 당연무효가 아닌 단순위법·부당한 경우, 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 ①처분청 ②행정심판위원회 및 ③취소소송의 수소법원 외 다른 모든 국가기관은 그의 존재를 전제로 하여 특정한 법률효과의 구성요건을 파악해야하는 구속력 <무취전, 처심법외, 특효요구>

2. 구성요건효력의 본질 <적유> - ① 국가의 표현행위이므로 실체법상 적법하다고 추정하는 적법성 추정설, ② 행정법관계의 안정성 및 신뢰보호를 위해 유효성의 잠정적 통용력에 불과하다는 유효성 추정설 대립한다.

3. 근거 (1) 다른 행정청에 대한 효력 - 행정기관 상호간의 권한존중과 권한불가침

(2) 법원에 대한 효력 - 헌법상 권력분립의 원리

4. 공정력과의 관계 - 학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉘나 오늘날 다수설은 상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 다른 국가기관에 대한 구속력인 구성요건적 효력을 구별한다. 판례는 공정력으로 인해 당연무효인 하자가 아닌 한 적법하게 취소되기 전까지 효력부인 불가하다 하여 구별부정설 입장인 듯 하나, 생각건대 양자를 구별함이 타당하다.

Ⅱ. 구성요건적 효력과 선결문제

1. 선결문제의 의의 - 민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다. 행정소송법 제11조제1항은 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어, 그 외의 경우 견해의 대립이 있다.

2. 선결문제 논의의 전제조건 <법판단>

① 취소소송의 수소법원 외의 법원일 것, ② 행정행위에 대한 판단이 요구될 것

③ 행정행위의 위법성의 정도가 단순위법(취소사유, 중대명백설)일 것이 요구된다.

Ⅲ. 민사법원과 선결문제 c.f) 사례에서는 ‘위법성의 정도’ 반드시 기재!

1. 행정행위의 위법성 여부가 선결문제인 경우 (국가배상청구소송)

(1) 문제점 – 행정행위로 권리를 침해당한 자가 행정행위에 대한 취소판결을 받지 않고 국가배상 청구를 제기한 경우, 민사법원이 선결문제로 행정행위의 위법성을 판단할 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 <소적열,적유예>

1) 소극설 – 구성요건적 효력은 적법성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 열거적 규정

2) 적극설 – 구성요건적 효력은 유효성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 예시적 규정

(3) 판례 - 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 전제로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 적극설의 입장 (위법한 대집행 완료사건)

(4) 검토 - 구성요건적 효력의 본질은 적법성 추정이 아닌 유효성의 추정이므로 적극설이 타당

2. 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우 (부당이득반환청구소송)

(1) 문제점 – 과세처분이 무효임을 이유로 납부한 세금에 대한 부당이득반환청구소송을 제기한 경우 민사법원이 선결문제로 행정행위의 효력유무를 판단할 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 및 판례

1) 행정행위가 당연무효인 경우 – 판단가능(행정소송법§11 규정존재)

2) 행정행위가 단순위법인 경우 – 판단불가(취소소송의 배타적 관할을 근거 / 구성요건적 효력)

(3) 검토 - 단순위법인 경우 구성요건적 효력이 발생하여 유효성이 추정되므로 선결문제로 판단불가

Ⅲ. 형사법원과 선결문제

1. 행정행위의 위법성 여부가 선결문제인 경우 (구 도시계획법 위반사건) … 2018 승진기출

(1) 문제점 – 행정행위 위반이 범죄구성요건이 된 경우 형사법원이 선결문제로 위법성 심사 가능한지

(2) 학설 1) 소극설 – 구성요건적 효력은 적법성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 열거적 규정
2) 적극설 – 구성요건적 효력은 유효성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 예시적 규정

(3) 판례 - 행정행위 위반이 범죄구성요건을 이루는 경우 위법성을 심사할 수 있다고 판시, 적극설 입장 (구 도시계획법 위반사건)

(4) 검토 - 공정력의 본질은 유효성 추정력일 뿐이므로 적극설이 타당하다

2. 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우 (무면허운전사건) … 2013 승진기출

(1) 문제점 - 형사법원이 선결문제로 행정행위의 효력유무를 판단할 수 있는지 여부

(2) 학설 및 판례 1) 행정행위가 당연무효인 경우 – 판단가능(행정소송법§11) (조세범처벌법 위반사건에서 과세처분이 당연무효인 경우 행정행위의 효력유무 판단가능하다고 판시)

2) 행정행위가 단순위법인 경우

- 학설 ① 소극설 - 유효성 추정이므로 관할법원에 의해 취소되기 전까지 효력유무 판단 불가
② 적극설 – 피고인의 인권과 신속한 재판을 받을 권리 보장이라는 형사소송 특수성 감안

- 판례 : 행정행위가 취소되지 않는 한 유효하므로 구성요건에 해당하지 않는다고 판시하여 소극설의 입장 (연령미달자 운전면허 교부사건)

- 검토 : 원칙적으로 소극설이 타당. 다만, 행정행위의 효력이 부인되어야 범죄가 불성립하는 경우 권리구제 측면에서 긍정 (위법하게 운전면허 취소된 자의 무면허운전 기소)

<#. 선결문제 사례. 답안공식>

I. 설문(1)의 해결 <정구공 번지수찾기>

1. 문제점

- (선결문제의 의의 쓰고 시작할 것!)

- 선결문제란 민·형사소송에서의 본안판단을 위해 먼저 해결해야 할 문제를 말하는 바, 설문(1)에서는 (민사법원, 형사법원)에서 ~를 판단할 수 있는지 여부와 관련하여, (민사법원, 형사법원)에서 행정행위의 (효력부인, 위법성확인)이 가능한지 문제된다.

2. OO 처분의 위법성정도

- (OO처분의 위법성 정도 반드시 논의 요함!)

- 행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, (민·형사법원)도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다.

- 따라서 OO처분의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, OO처분의 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

3. 공정력과 구성요건적 효력과의 관계

- 양자를 구별하는 견해에 따르면, 공정력은 행정행위에 하자가 중대 명백하여 당연 무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 일응 유효한 것으로 추정되어 상대방과 이해관계인에 미치는 효력을 말하고, 구성요건적 효력은 취소권한 있는 기관 외의 다른 국가기관(행정청, 법원)에 미치는 효력을 말한다.

- 따라서 선결문제는 구성요건적 효력으로 해결함이 타당하다.

- (마지막으로 선결문제 논의되는 번지수 잘 찾아서 학설, 판례, 검토 쓴 후 사안 포섭!)

4. 번지수: 민사법원에서 행정행위의 위법성확인이 선결문제가 되는 경우(예시)

5. 소결: (민사법원, 형사법원)은 OO처분의 위법성확인에 대하여 판단할 수 (있다, 없다).

행정행위의 공정력 – 공(전<무취전추>-새<공구>) 본(적유) 근(실<간취>-이<자국예반법>) 한(최무비) 입(원피법)

 “공정한 구봉(본)근, 한입만 줘”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정행위에 하자가 중대 명백하여 당연 무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 일응 유효한 것으로 추정되어 효력을 부인할 수 없는 힘을 말한다.

2. 구성요건적 효력과의 관계 <전새>

(1) 전통적 견해 - 공정력이 상대방은 물론 이해관계인, 다른 국가기관(행정청과 법원)에도 발생하는 것으로 보았다(공정력과 구성요건적 효력의 구별 부정). <상이다>

(2) 새로운 견해 – 공정력은 상대방과 이해관계인에게 발생하는 것이고, 행정행위의 취소권을 가진 기관 이외에 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 보아, 양자를 구별한다.

(3) 판례 – 행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 하자가 있는 경우에도 당연무효가 아닌 한 적법하게 취소되기 전까지 효력 부인불가(전통적 견해 입장)

Ⅱ. 공정력의 본질

1. 학설 <적유>

① 국가의 표현행위이므로 실체법상 적법하다고 추정하는 적법성 추정설, ② 행정법관계의 안정성 및 신뢰보호를 위해 유효성의 잠정적 통용력에 불과하다는 유효성 추정설 대립

2. 검토 - 공정력을 인정하는 취지가 행정법관계의 안정성이므로 유효성 추정설 타당

Ⅲ. 공정력의 인정근거

1. 실정법적 근거 - 행정기본법 제15조 전문에 규정되어 있고, 간접적으로는 개별법상 직권취소, 취소쟁송의 배타적 관할 규정, 집행부정지 원칙에 관한 규정 등

2. 이론적 근거

(1) 학설 <자국예반법>

1) 자기확인설 - 국가는 스스로 정당하므로 공정력 인정

2) 국가권위설 - 국가의 권위에 근거하여 인정

3) 예선적 특권설 - 법원의 판결이전까지 행정청의 의사존중 차원에서 인정

4) 취소소송의 반사효설 - 취소소송이 공정력 인정을 전제로 하는 취지상 인정

5) 법적안정성설 - 행정법관계의 안정성, 행정의 원활한 수행을 위한 존속 필요하므로 인정

(2) 검토 - 행정작용의 원활한 수행은 국민의 법생활을 안정시켜주므로 법적안정성설이 타당

Ⅳ. 한계 <최무비>

1. 의의 - 개인의 권익구제와는 상충되므로 필요한 최소한도 내에서만 인정되어야 한다.

2. 무효 또는 부존재인 행정행위 - 취소사유의 경우에만 발생, 무효·부존재인 경우는 부정

3. 비권력적 행정작용·사실행위 - 취소쟁송제도를 전제로 하므로 행정행위가 아닌 사법행위, 사실행위에는 발생하지 않으며, 비권력적 공법작용에도 적용되지 않는다.

Ⅴ. 입증책임

1. 문제점 - 공정력이 취소소송의 입증책임에 영향을 미치는지에 견해가 대립한다.

2. 학설 <원피법>

(1) 원고입증설 - 영향을 미쳐 적법성이 추정되어 원고에게 입증책임

(2) 피고입증설 - 영향을 미치지 않아 법치행정의 원칙 그대로 피고 행정청이 입증책임

(3) 법률요건분류설 - 처분의 적법사실은 피고 행정청이 입증책임, 재량권의 일탈 남용사실은 원고가 입증책임(판례)

3. 검토 - 공정력은 유효성의 잠정적 통용력이므로 공평의 원칙상 입증책임을 분배하는 법률요건분류설이 타당하다.