[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 논점

- 공범의 착오: 공범이 인식한 범죄사실과 정범이 실행한 범죄사실이 상이한 경우에 공범에게 있어서는 공범의 착오가 문제된다.

- 교사의 착오: 교사범에 있어서는 교사의 고의가 그 성립요건이 되는 점에서, 교사자의 고의를 벗어나는 범죄사실이 피교사자인 정범에 의해 실현된 경우에 교사자는 어느 범위까지 죄책을 지는 것인지가 문제가 된다.

- 사안은 교사자가 인식한 범죄사실과 피교사자(정범)에 의해 야기된 범죄사실이 서로 다른 구성요건에 속하는 경우인 ‘교사의 착오’ 문제 중 피교사자가 전혀 다른 범죄를 범한 경우로써 이에 대한 형법적 취급이 문제가 된다. 피교사자에게 추상적 사실의 착오가 있었던 경우에는 교사자에게도 추상적 사실의 착오가 문제가 된다(김성규 교수님 의견).

Ⅱ. 학설

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> 교사한 사실의 예비음모와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 성립

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> 교사한 사실의 예비음모가 성립

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

Ⅲ. 검토

Y에게 절도죄가 성립하는 것은 물론이다. 또한, 살인의 교사에 따른 범행의 결의에 관해 Y는 살인의 (예비․)음모에 준해서 처벌된다(형법31②참조).

X에게는 추상적 사실의 착오가 문제가 된다(김성규 교수님 의견). <구체적부합설>에 따르면, 살인의 (예비․)음모(형법31②참조)와 과실에 의한 절도의 상상적 경합이 문제가 되는데, 과실에 의한 절도는 불가벌이므로 결과적으로 X는 살인음모죄(형법255)에 준해서 처벌된다(형법31②참조). <법정적부합설>에 따르더라도 마찬가지다.

Ⅰ. 논점

- 기본적으로는 단독범에 있어서의 착오의 법리가 적용되어 교사자가 인식한 범죄사실과 피교사자에 의해 실현된 결과가 구성요건을 달리하는 경우인 추상적 사실의 착오의 법리가 적용된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> 교사한 사실의 예비음모와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 성립

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> 교사한 사실의 예비음모가 성립

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

Ⅲ. 검토

Y에게 살인죄가 성립하는 것은 물론이다. 절도의 교사에 따른 범행의 결의에 관해서는 절도의 (예비․)음모가 문제가 되지만(형법31②참조) 절도의 예비․음모를 처벌하는 규정이 없으므로 그 점은 불가벌이다.

X에게는 추상적 사실의 착오가 문제가 된다. 「형법」 제15조 제1항에 따르면, X가 Y의 살인을 인식하지 못한 한에서는 X를 살인교사죄로는 벌할 수 없다. <구체적부합설>에 따르면, 절도의 (예비․)음모(형법31②참조)와 과실치사의 상상적 경합이 문제가 되는데, 절도의 예비․음모를 처벌하는 규정이 없으므로 결과적으로 과실치사죄만이 성립될 수 있을 뿐이다. <법정적부합설>에 따르더라도 마찬가지다.

피교사자(: 정범)에게 객체의 착오가 있었던 경우에는, ⓐ 교사자(: 공범)에게도 객체의 착오가 문제가 된다고 보는 견해가 있는가 하면, ⓑ교사자(; 공범)에게는 방법의 착오가 문제가 된다고 보는 견해도 있고, ⓒ인과관계의 착오가 문제가 된다고 보는 견해도 있다.

ⓐ의 입장에 따르면, <구체적부합설>에 의하든 <법정적부합설>에 의하든, Y에게는 B에 대한 살인죄가 성립하고, X는 B에 대한 살인죄의 교사범이 된다(: 살인교사죄).

ⓑ의 입장에 따르면, <법정적부합설>에 의하면, Y에게는 B에 대한 살인죄가 성립하고, X는 B에 대한 살인죄의 교사범이 되는데(: 살인교사죄), <구체적부합설>에 의하면, Y에게는 B에 대한 살인죄가 성립하는 한편, X에게는 A에 대한 살인미수죄의 교사범과 B에 대한 과실치사죄(의 교사범)가 성립한다(: 상상적 경합).

Ⅰ. 논점

교사자가 인식한 범죄사실과 피교사자(: 정범)에 의해 야기된 범죄사실이 일치하지 않는 경우를 일컬어 ‘교사의 착오’(; ‘공범의 착오’)라고 한다.

피교사자(: 정범)에게 방법의 착오가 있었던 경우에는 교사자(: 공범)에게도 방법의 착오가 문제 되는 것으로 이해된다.

Ⅱ. 학설

- 피교사자에게 방법의 착오가 있었던 경우에는 교사자에게도 방법의 착오가 문제가 된다. 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오와 관련하여, ①인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 구체적 부합설, ②인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 법정적 부합설, ③가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 추상적 부합설이 대립한다.

Ⅲ. 판례

- 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실치상죄에 해당한다고 할 수는 없다고 하여 법정적 부합설의 입장이다.

Ⅳ. 검토

<구체적부합설>에 따르면, Y에게는 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄가 성립하고(: 상상적 경합), X에게는 A에 대한 살인미수죄의 교사범과 B에 대한 과실치사죄(의 교사범36)가 성립한다(: 상상적 경합).

<법정적부합설>에 따르면, Y에게는 B에 대한 살인죄가 성립하고, X는 B에 대한 살인죄의 교사범이 된다(: 살인교사죄).