[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 무권리자의 처분행위의 추인

1. 무권리자의 처분행위의 효력

- 무권리자가 재산을 처분하더라도 제567조(타인권리매매)의 취지상 채권적 효력이 발생하는 것은 당연하다. 그러나 물권적 효력은 원칙적으로 인정되지 않는다.

2. 상대방의 보호

(1) 보호방법으로서의 무권리자의 처분행위의 추인 인정

- 제126조 표현대리를 유추하거나 제108조 제2항을 유추하자는 견해도 있으나, 판례는 행위자를 대리인으로 믿은 것이 아니며, 본인의 통정, 용인이 있었다고 볼 수 없으므로 제126조나 제108조를 유추할 수는 없다고 한다.

- 따라서 진정한 권리자의 추인만이 그 방법이 된다.

(2) 추인의 요건

- 사적자치의 원칙상 사후적으로 본인이 이를 추인하여 자신에게 유효하게 효력을 발생시킬 수 있다. 추인은 묵시적으로도 가능하며, 무권리자나 상대방 모두에게 가능하다.

- 만약 원인행위가 부존재, 무효, 취소, 해제되면 권리자가 무권리자의 처분행위를 추인하더라도 물권변동의 효력은 발생하지 않는다. 무권리자의 처분의 추인은 물권행위로서 처분행위를 추인하는 것이지, 무권리자가 자기 이름으로 한 원인행위의 효력에 영향을 미치는 것은 아니기 때문이다. 소유자 등의 추인으로 물권변동이 있기 위해서는 무엇보다도 무권리자와 한 원인행위는 유효하여야 한다.

(3) 추인의 효과

- 무권리자의 처분행위에 대한 추인은, 무효행위의 추인과 달리, 사적자치의 원칙을 존중하여 소급효가 인정된다. 권리자와 상대방 사이에서 효력은 권리자에게 미친다.

- 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이익의 반환을 구할 수 있다.

- 또한, 추인을 통해 그 처분행위가 본인(권리자)에게 미친다고 하더라도 불법행위에 기한 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수 없다.

3. 소결

- 을이 갑 또는 병을 상대로 하여 무효인 갑의 처분행위를 추인하면, 병은 소급하여 소유권을 취득한다.

- 이때 을은 갑을 상대로 병으로부터 취득한 매매대금을 부당이득반환청구권을 행사하여 반환받을수 있다.

- 그 밖에 손해가 있으면 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사하여 이를 배상받을 수 있다.

1. 무권대리의 효과

- 130조에 따라 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 않으면 본인에 대하여 효력이 없다.

- 추인은 묵시적으로도 가능하고, 추인의 의사표시는 무권대리인, 상대방, 승계인에 대해서도 할 수 있다. 추인거절 또한 추인 방법과 같다.

- 사안의 경우, 을은 갑에 대하여 형사책임을 묻겠다고 하는 한편, 병에게는 그 점포를 비워줄 것을 요구한 것으로 보아 추인을 거절한 것으로 보이므로 갑이 병과 체결한 상가임대차계약의 효력은 본인에게 미치지 않아 병은 점포를 비워주어야 한다.

2. 상대방에 대한 무권대리인의 책임

(1) 요건 (대추표철선행, 135조)

- ①대리인이 대리권을 증명할 수 없을 것, ②본인의 추인거절, ③표현대리 불성립, ④상대방 철회권 불행사, ⑤상대방 선의무과실, ⑥무권대리인이 행위능력자일 것,

(2) 성질

- 무과실책임이다. 따라서 무권대리행위가 대리인의 과실 없이 이루어졌다고 하더라도 무권대리인의 책임은 부정되지 않는다.

(3) 효과

- 상대방의 선택에 따라 계약이행 또는 손해배상 책임을 진다. 이때 손해배상 범위는 이행이익의 배상이다.

1. 학설 대립

- 무권대리인이 본인을 상속한 경우, ①지위 혼동으로 무권대리행위는 당연 유효하게 된다는 당연유효설과 ②지위는 병존하지만 추인 거절은 신의칙에 반하여 불가능하다고 보는 병존설이 대립한다.

2. 판례

- 판례는 병존설을 전제로, “상대방이 선의무과실인 경우 무권대리인이 본인 상속인의 지위에서 추인을 거절하는 것은 신의칙에 반한다”고 하였다.

3. 검토

- 당연유효설은 무권대리행위와 무관한 공동상속인의 추인거절권을 부인하게 되고, 상대방의 철회권 행사 등을 허용하지 않는다는 점에서 부당하다. 한편, 병존설의 입장을 전제로 상대방의 선의무과실과 악의를 구분하여 판단한 판례의 입장이 타당하다.

Ⅰ. C의 대리행위가 유권대리로서 유효한지 여부

- E는 (소유권자인) Y의 대리인으로서의 C와 매매계약을 체결하였다. 그러나 대리권수여행위(수권행위)는 없었으므로 유권대리는 아니다.

- 따라서 무권대리(행위)로 Y에게 그 효과가 귀속되지 않는다. 다만, 표현대리의 요건을 충족하면 본인인 Y에게 효과가 귀속한다.

Ⅱ. E의 대리권수여표시에 의한 표현대리(제125조) 주장

1. 의의

- 본인이 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시하였기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속된다.

2. 요건 <표내상선>

- 제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ①대리권수여표시가 있을 것, ②대리권의 범위 내의 행위일 것, ③지정된 상대방일 것, ④상대방은 선의이고 무과실일 것의 요건을 갖추어야 하며,

- ⑤본인이 원하지 않아도 무방하다.

3. 위임장의 성질 (①, ③ 관련)

- 상대방을 지정하지 않은 경우의 위임장일 경우(백지위임)나 위임의 상대방이 특정되어 있을 경우 대리권 수여의 표시로 인정된다.

4. 입증책임

- 본인이 상대방의 악의, 유과실을 입증하여야 한다(통설).

5. 소결

- 사안의 경우, 위의 요건을 모두 갖추었으므로 제125조 표현대리가 성립한다.

- 따라서 본인 Y는 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임이 있다. 그 무권대리의 효과는 본인에게 귀속되며, 그 결과 본인은 의무를 부담할 뿐만 아니라 권리도 취득한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- E는 유효하게 소유권을 취득한다.

- E가 Y로부터 위 토지를 직접 소유권이전등기를 하는데 있어서 중간자들의 중간등기생략에 관한 합의가 없다 하여도 E가 적법하게 매수하였고, 그 명의로 소유권이전등기가 된 이상 E의 등기는 실질적 권리관계에 부합된 등기로서 유효하다. (중간생략등기의 유효성)

[문제1. A의 C에 대한 토지의 반환청구]

(Ⅰ. 무권대리의 성립여부

1. 수권행위의 성질

- 수권행위는 대리인에게 일정한 지위 또는 자격을 부여하는 것에 불과하고, 어떤 권리나 의무를 부여하는 것은 아니며, 민법 제117조는 대리인은 행위능력자임을 요구하지 않고, 제128조에서 수권행위를 본인이 철회할 수 있다는 것은 수권행위의 단독행위임을 전제한 것으로 보인다.

- 따라서 단독행위로 파악하는 것이 타당하다.

- 수권행위와 내부적 법률관계의 관계에 대해서는 학설이 대립한다.

2. 학설

(1) 수권행위독자성 부인: 이는 기초적 내부관계(예: 위임계약)와 구별되는 수권행위의 관념을 부정하는 학설로, 양자(위임계약과 수권행위)는 일체적으로 융합되어 운명을 같이 한다. 사안 적용시, 위임계약의 취소로 수권행위도 소급적으로 무효가 되어 무권대리가 성립한다.

(2) 수권행위독자성 인정

①유인설 : 수권행위의 독자성을 인정하는 경우에도, 위임의 무효/유효 여부가 수권행위의 존부에 영향을 미친다는 견해이다. 사안 적용시, 위임의 취소로 수권행위도 소급적으로 무효가 되고, 무권대리가 성립한다.

②무인설 : 수권행위의 독자성을 인정하면서 기초적 내부관계로부터 수권행위를 독립시키는 견해이다. 사안 적용시, 위임의 취소로 인해 수권행위가 소급적으로 취소되지 않는다. 그러나 본 사안의 경우, 수권행위 자체가 사기에 의한 것이므로 그 수권행위 또한 사기로 인한 취소의 대상이 되므로, 무권대리가 성립한다.

3. 소결 (※ 교수 曰: 학설견해 대립이 없는 경우에는 굳이 유인설, 무인설 언급 不要)

- 사안의 경우, 어느 학설을 취하더라도 무권대리가 성립한다.)

Ⅱ. 표현대리의 성립여부 (제125조)

1. 요건 <표내상선>

- 제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ①대리권수여표시가 있을 것, ②대리권의 범위 내의 행위일 것, ③지정된 상대방일 것, ④상대방은 선의이고 무과실일 것의 요건을 갖추어야 하며,

- ⑤본인이 원하지 않아도 무방하다.

2. 위임장의 성질 (①, ③ 관련)

- 상대방을 지정하였는지 여부에 따라 달리 보여지나, 상대방을 지정하지 않은 경우의 위임장일 경우(백지위임)나 위임의 상대방이 특정되어 있을 경우 대리권 수여의 표시로 인정된다.

3. 입증책임

- 본인이 상대방의 악의, 유과실을 입증하여야 한다(통설).

4. 소결

- 사안의 경우, A는 B에게 X토지의 처분에 필요한 위임장과 등기에 필요한 서류를 맡긴 것은 묵시적 수권행위로 볼 수 있고, 이를 믿고 거래한 C가 선의이고 무과실인 이상 제125조 표현대리가 성립한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 상대방이 선의이고 무과실일 경우, 표현대리가 성립한다. 본인은 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임이 있다. 따라서 그 무권대리의 효과는 본인에게 귀속되며, 그 결과 본인은 의무를 부담할 뿐만 아니라 권리도 취득한다. 따라서 사안에서 C가 선의, 무과실인 경우, 반환청구는 불가하다. 다만, C가 악의이거나 중과실임을 A가 입증하는 경우, 반환청구 가능하다.

- 민법 제146조에 의하면 ‘취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야’ 한다. 여기서 추인할 수 있는 날이란 ‘취소원인이 종료한 때’를 의미한다. 따라서 취소 및 반환청구는 사기가 종료한 날로부터 3년 내, 위임장을 교부한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

[문제2. A의 B에 대한 청구권]

Ⅰ. 표현대리(제125조) 성립할 경우

- 본인이 표현대리로 인하여 손해를 입은 경우, 본인은 표현대리인에 대해 기초적 내부관계에서의 의무위반(채무불이행) 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

Ⅱ. 무권대리 성립할 경우

- (협의의) 무권대리는 본인이 추인하지 않으면 본인에게 효력이 생기지 않는다. 즉, 본인-무권대리인 간에는 아무런 법률관계가 생기지 않는다. 다만, 본인이 추인을 하면 사무관리(제734조)가 성립한다.

- 그 행위로 인하여 본인의 이익이 침해되면 불법행위(제750조)도 성립하며, 그밖에 대리인에게 부당히 이득이 생기면 반환하여야 한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 사안의 경우, A가 B에게 처분에 필요한 위임장과 등기에 필요한 서류를 맡김으로써 C가 악의/중과실임을 입증할 수 없는 이상 표현대리가 성립하므로, A는 B에 대하여 부당이득 1000만원의 반환을 청구할 수 있다.

(1) 문제의 제기

(2) 쟁점 - 어음행위의 대리에서 대리권이 없거나 대리의 외관을 가졌거나 대리권이 있지만 그 한계를 넘어서 행사한 경우

(3) 어음행위의 대리

- 실정법상에서는 무권대리와 추심위임 배서에 관해서만 규정, 민법상대리에 관한 규정 적용되나 어음의 문언성과 요식성 등, 어음의 유통성 확보를 위해서 대리의 일반원칙 수정됨. -> 엄격한 현명주의 적용

- 실질적 요건 -> 대리가 존재하는가, 형식적 요건 -> 대리관계가 증권상에 명시되어 있는가

1) 형식적 요건 - 본인명칭표시, 대리관계 있음을 표시, 대리인의 기명날인 또는 서명 있어야, 엄격한 현명주의 - 어음수표행위는 그 문언성 때문에 반드시 어음면 상에 본인과 대리관계가 표시되어야 함(흠결한 어음행위는 본인효과 귀속 안하고 대리인 기명날인이 있다면 대리인의 어음행위 효력)

2) 실질적 요건 - 대리권의 실질적 존재(대리권범위내에 있어야), 대리권의 한계(자기거래 및 쌍방대리) - 부적용설(원인관계와 어음관계 분리), 적용설(어음문언성 때문에 원인관계보다 엄격한 채무를 부담하게 되어 불공평), 상대적무효설(원칙적 적용, 선의제3자에게 대항 못함, 본인이익행하지 않는 어음행위는 124조 단서 적용, 통, 판)

If 표현대리

(4) 표현대리(광의의 무권대리 포함)

1) 의의 - 대리권없이 어음행위 했으나 표현대리제도에 의하여 본인이 책임을 지는 경우(외관주의, 금반언), 본인뿐만아니라 무권대리인게도 책임부여

2) 발생요건

가 - 민사표현대리 민125(본인이대리표시), 129(대리권소멸직후), 제3자는 어음법상 선의 무중과실이어야. 어음은 유통증권이고 어음범 10조, 16조 2항과의 균형을 위하여, 범위는 직접 당사자 뿐 아니라 간접 피 배서인도,

나 - 상사표현책임제도 표현지배인, 대표이사, 불실등기자 책임, 명의대여자 책임

3) 효과 - 어음수표상 표현대리는 어8, 수11에 따라 무권대리인도 책임짐, 과실상계X, 전적으로 본인책임으로 취급, 중첩설과 택일설중 택일설이 다수설.

If 무권대리

(4) 무권대리(어 8조)

1) 의의 - 대리권없이 본인을 위하여 한 어음행위, 형식적요건은 있으나 실질적 요건 갖추지 못함

2) 요건(어 8, 수 11)

가. 무권대리행위 존재 - 입증책임은 무권대리인

나. 완전한 어음행위의 존재 - 행위능력필요

다. 상대방의 선의 - 3자 악의인 경우도 무권대리인 책임 인정, 하지만 상대방의 악의를 항변주장 가능, 악의상대방으로 양수받은 선의3자는 무권대리인에게 권리 취득

라. 추인의 부재 - 추인하면 해제조건으로 무권대리인 책임 소급 소멸(추인거절은 정지조건으로 하는 학설도 있음)

3) 효과 - 본인은 책임 없음, 무권대리인은 본인과 동일한 책임(어8, 수11), 책임이행으로 본인이 갖을 권리 가짐, 어음반환 청구권 > 권리취득

If 월권대리

(4) 월권대리

1) 의의 - 대리권이 있는 대리인이 그 권한을 초과하여 한 어음행위

2) 학설 - 1) 본인무책임설, 2) 책임병합설, 3) 책임분담설 -> 어음의 문언성과 본인의 책임 고려한 책임병합설이 타당(본인은 그 수권범위 내에서는 대리 또는 대행자의 어음상의 채무를 부담

(5) 문제의 해결 - 각각 학설 중 다수설

(6) 결론