[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 문제의 소재

상위법령이 행정기관에게 법령의 내용을 구체화할 수 있는 권한을 부여하였으나 당해 행정기관이 고시`훈령 등의 형식으로 상위법령을 보충`구체화한 경우 이러한 고시`훈령이 법규성을 가질 수 있는지가 문제된다.

Ⅱ. 인정여부

(1) 학설

1) 법규명령설

상위법령의 위임이 있고 상위법령을 보충`구체화하는 기능이 있는 행정규칙은 위임의 근거규정과 결합하여 전체로서 대외적으로 구속력 있는 법규명령의 성질을 가진다

2) 행정규칙설

헌법이 규정하는 법규명령의 형식은 대통령령`총리령`부령 등으로 한정적으로 열거되어 있으므로 이러한 형식이 아닌 고시`훈령 등은 행정규칙이라는 견해 - 행정입법으 ㄴ국회입법원칙에 대한 예외이므로 예외적인 입법형식은 헌법에 근거가 있어야 한다.

3) 규범구체화행정규칙설

이러한 행정규칙은 원칙적으로 위헌`무효이나 판례의 입장을 수용할 경우 이를 통상적인 행정규칙과는 달리 그 자체로서 국민에 대한 법적 구속력이 인정되는 규범규체화행정규칙으로 보는 견해

4) 위헌무효설

우리 헌법상 법규명령은 한정적인 것으로 행정규칙형식의 법규명령은 허용되지 않아 위헌`무효

(2) 판례

1) 대법원은 국세청훈령인 재산제세사무처리규정에 대해 소득세법시행령과 결합하여 대외적 효력을 발생한다고 하여 법규성을 인정한 이래 행정규칙형식의 법규명령에 대해 동일한 태도를 유지하고 있다.

*. 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이고 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다고 할 것이다.

*. 법령의 규정이 특정 행정기관에 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것

헌법재판소도 대법원과 동일한 입장이다- 부령이 아닌 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것을 합헌이라고 판시

*. 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적8으로 인정될 수 있다.

*. 청소년유해매체물의 표시방법에 관한 정보통신부고시는 위임규정에 의하여 규정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 것인바 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명ㄹ여으로 기능하고 있는 것이므로 헌법소원의 대상이 된다

반대의견“ 우리헌법은 40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서 예외적으로 법규명령의 종류를 한정적으로 열거하고 있는 한편 경성헌법이므로 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수는 없다.

(3) 실정법

행정규제기본법 4조 2항 단서 - 행정규칙형식의 법규명령을 명문으로 인정한 것으로 이해된다.

개별법령상으로는 독점규제및공정거래에 관한법률 23조 1항 4호 및 동법시행령 제 36조 2항에 근거한 불공정거래행위의 지정고시, 대외무역법 19조 2항에 의한 물품수입 등의 고시 등을 들 수 있다.

(4) 검토

1) 김남진 - 행정규칙설

법규명령을 제정할 수 있는 주체는 헌법의 규정에 따라 대통령, 국무총리, 행정각부의 장 및 중앙선거관리위원회에 한정되는 것으로 보아야 한다. 행저입법은 헌법상의 국회입법의 원칙에 대한 예외이므로 그 예외는 헌법 스스로 명문으로 인정한 경우에 한정되어야 한다.

국민생활을 고권적`일방적으로 규율하는 실질적 의미의 법규명령을 행정규칙의 형식으로 발하는 것은 국민의 권익보호를 위하여 보다 엄격한 절차와 형식에 의하도록 하고 있는 헌법의 취지에 반하는 것

법률유보의 원칙의 적용을 받는 사항은 법률이 직접 정하거나 구체적 범위를 정한 법률의 수권을 받아 법규명령으로 제정해야 한다. 따라서 행정규칙은 법규가 아니므로 대외적 구속력을 인정하게 되면 법률유보의 원칙에 반하는 것

2) 홍정선 - 행정규칙설

ㄱ. 법리적 관점

법규명령사항을 행정규칙으로 정하는 경우, 그 성질은 법령에 근거가 있는 경우와 없는 경우로 구분하여 검토하여야 한다.

- 국민의 기본권을 제한하는 사항, 침익적인 성질의 법규명령사항이 법령의 위임 없이 고시`훈령의 형식으로 발령되었다면, 고시 `훈령은 헌법 37 2항에 비추어 법규명령일 수 없다. 그것은 행정규칙의 성질을 가질 수 있을 뿐이다. 그러나 수익적 사항의 경우에는 예외적으로 법규성을 가질 수 있다고 본다

- 침익적 사항이 법령상 위임에 의해 고시`훈령의 형식으로 발령되었다면 그것은 법규명령이 된다. 수익적 사항의 경우도 마찬가지이다. 법령의 위임에 따른 고시의 경우는 행정규제기본법 4항 2항 단서에 의해 실정법적으로 승인되고 있다. 이러한 종류의 고시는 행정규칙의 문제가 아니라 법규명령의 문제가 된다. 하여간 법령의 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 행정규칙형식의 법규명령은 국회입법의 원칙에 반하지 않는다.

ㄴ. 결론

행정환경의 다양한 변화에 대처하고, 전문적`기술적 성격을 띠는 사항에 효율적으로 대처하기 위해 법령의 위임을 받아 행정규칙의 형식으로 정하는 것이 적당한 경우가 있으므로 행정규칙형식의 법규명령의 필요성이 인정될 필요가 있다.

- 비판: 그러나 오히려 법령등공포에관한 법률을 개정하여 고시형식의 법규명령의 제정절차를 통상의 법규명령과 유사하게 하는 것이 보다 실제적이고 현실적인 방법이라 생각된다.

Ⅲ. 행정규칙형식의 법규명령의 한계

행정규칙형식의 법규명령도 법규명령에 해당하므로 헌법75, 95조의 취지 및 행정규제기본법 4조 2항의 위임입법의 제한원리에 따라야 한다. 즉, 포괄적 위임의 금지의 원칙 또는 구체적으로 범위를 정한 위임의 원칙에 따라야 한다.

대법원- 구 노인복지법 및 동법시행령이 노령수당의 지금대상자를 65세 이상으로 정하면서 수당의 구체적인 지급수준을 보건사회부장관이 정하도록 위임한 경우, 보건사회부장관이 노인복지지침으로서 그 효력이 없다고 판시한 바 있다. 또한 행정 각부의 장이 정하는 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령 위임 범위를 벗어난 것일 때에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다고 하였다.

행정규칙

상급행정기관 또는 상급자가 하급행정기관 또는 하급자에 대하여 법률의 수권 없이 그의 권한 범위 내에서 발하는 일반`추상적 규율을 말한다. 행정청이 발하는 일반`추상적 규율인 점에서는 법규명령과 같으나, 법령의 수권없이도 행정권의 고유한 권한 으로 발하는 것이며 윈칙적으로 행정조직 내부에서만 구속력을 가지는 점에서 법규명령과 구별된다.

법규명령형식의 행정규칙

Ⅰ. 문제의 소재

행정내부적 상황은 고시`훈령의 형식으로 규정되는 것이 정당하다. 만약 그러한 사항이 상위법령의 위임에 따라 대통령령`총리령`부령의 형식으로 규정되면, 그러한 규정은 법규명령인가 아니면 행정규칙인가의 문제가 발생한다. 행정의 실제상 특히 제재적 행정처분기준의 성질이 문제되고 있다.

Ⅱ. 학설

(1) 법규명령설

- 행정규칙으로 정할 고유한 사항은 없다는 점

- 법형식은 중시되어야 한다는 점

- 재량처분의 기준이 법규명령의 형식으로 규정되어 있는 경우 관계 공무원은 법령준수의무에 따라 그 기준에 따른 처분을 할 것인데, 쟁송단계에서는 그 법규명령의 법적인 의미가 부인되는 것은 실제적으로 바람직하지 못하다

- 법적 안정성은 확보되어야 한다는 점을 전제로 75조, 95조에 따라 대통령령`총리령`부령의 형식으로 규정되면 국민과 법원을 구속하게 된다

(2) 행정규칙설

- 법규명령으로 보면 재량통제의 범위가 축소됨

- 법규명령으로 보면 입법의 과잉현상의 확대에 기여

- 내용이 명백히 행정사무의 처리준칙으로서 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 것인 때에는 당해 행정입법의 형식을 법규명령으로 하고 있더라도 행정규칙으로서의 성질을 변하지 않는다고 본다

Ⅲ. 판례

(1) 법령의 위임을 받아 부령으로 정한 행정처분의 기준을 행정규칙으로 판시 - 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고 처분이 위 규칙에 위해되어도 위법의 문제는 생기지 아니하고 위 규칙에서 정한 기준에 적합하더라도 적법한 것이라고 할 수 없으며 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 개별적`구체적으로 판단해야 한다. - 법규성 부정

(2) 대통령령으로 정한 행정처분의 기준은 법규명령

규정형식상 대통령령이므로 성질이 부령인 시행규칙이나 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다

(3) 최근 - 대통령령으로 정한 행정처분의 기준은 법규명령으로 보면서도 기준을 단순히 처분의 한도 - 대외적 구속력을 인정함과 동시에 구체적 사정에 적응할 수 있는 재량이 행정청에게 있음을 인정하고 있다

- 위반횟수에 따라 가중처벌을 하도록 하는 처분기준이 부령에 규정되어 있는 경우, 그 처분의 효력기간 경과 후에 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지가 문제된 사안에서 종래에는 부령은 행정규칙에 불과하다 하여 소의 이익을 부정해 왔으나, 최근 전원합의체로 종래의 입장을 변경하여 공무원의 준수의무를 근거로 소의 이익을 인정하였다.

Ⅳ. 검토

1. 학설의 검토

법규명령설이 타당하다.

법규명령은 - 법제처의 심사 혹은 국무회의의 심의, 입법예고, 공포 등 절차적 정당성이 부여됨 - 국민에게 예측가능성을 부여 , 애초부터 법규명령으로 제정되어야 할 고유한 사항은 없다는 점

2. 판례의 검토

판례의 태도는 처분기준을 탄력적으로 운용하여 행정의 타당성을 확보하고 아울러 굮민의 권익을 보다 보호하려는 것으로 보인다. 그러나 법규명령인 대통령령에서 명시적`단정적으로 규정된 사항을 단순한 기준으로 판단한 것은 법령의 해석이 아니라 새로운 입법에 해당한다. 따라서 판례의 태도는 정당하지 않으며 그러한 대통령령을 개정하여 처분기준으로 전환하는 것이 바른 길일 것이다.

판례는 대통령령으로 정하는 경우와 부령으로 정하는 경우를 구분하여 법규성의 유무를 달리하는 논거를 밝히고 있지 않다. 문제는 과연 어떠한 사항이 행정내부적인 사항인가라는 점이다. 판례는 부령에서 제정된 제재적 행정처분의 기준을 단순히 사무처리기준이라 하지만, 그것은 오히려 기본권 제한에 관련하는 사항으로 보는 것이 합당할 것이다. 대통령령의 경우와 부령의 경우를 구별하는 태도는 일관성이 결여되어 있어서 정당하지 않다.